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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

Última distribuição : 10/03/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS, Inquérito / Processo / Recurso Administrativo

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE Nome(ADVOGADO) Nome(APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10741 09/08/2017 16:16 inicial Petição Inicial

5836

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA JUSTIÇA FEDERAL EM SÃO Nome/SP

NomeE Nome, inscrito no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP 00000-000, São Nome, no Estado de São Nome, com endereço eletrônico e-mail: email@email.com, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua advogada (doc. 1), propor AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, em face da UNIÃO FEDERAL, pelos motivos de fato e direito que passa a expor:

A requerente é associação sem fins lucrativos, com atuação na área de educação e saúde, constituída desde 05/12/1968 (doc. 2), possuindo os seguintes certificados de utilidade pública: federal , conforme publicado no Diário Oficial da União de 26 de maio de 1992; municipal , expedido pela Prefeitura do Município de São Nome, nos termos do Decreto Municipal no 37.787/99; e estadual , concedido pelo Governo do Estado de São Nome, de acordo com a Lei Estadual no 309, 08 de julho de 1974 (doc. 3).

A Constituição da República, em razão das relevantes finalidades que lhe são atribuídas, concede às entidades sem fins lucrativos, notadamente às que se dedicam à atividade de assistência social e filantropia, imunidade tributária, que é o caso da requerente, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

... § 7o São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Constata-se que em relação às Contribuições Sociais , determinou a Constituição Federal, que a imunidade seja aplicável às entidades beneficentes de assistência social desde que atendidas às exigências legais.

Embora a norma legal faça menção à “ isenção ”, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu tratar-se de uma imprecisão técnica, pois, veiculando a norma uma desoneração concedida pela lei maior , a sua natureza só pode ser de imunidade, como se vê do julgado no RMS no 22.192-9-DF, Rel. Min. Celso de Mello :

A cláusula inscrita no art. 195, § 7o, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária , desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei.

- A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou , na cláusula inscrita no art. 195, § 7o, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente : RTJ 137/965.

- Tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua natureza mesma , do próprio texto constitucional - revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7o, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo.” (negritei)

A Lei Complementar no 07/70, instituiu a Contribuição Social ao PIS, Programa de Integracao Social, informando no artigo 3o, § 4o que “as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei”.

Em regulamentação a Lei Complementar no 07/70, foi publicada a Resolução no 174/1971 do Banco Central (doc. 4):

A referida Resolução determinava que, para as instituições sem fins lucrativos, como a requerente, a contribuição ao PIS seria calculado a alíquota de 1% sobre a folha de pagamento mensal:

No caso concreto, a requerente, entidade sem fins lucrativos, tem sido cobrada da requerida, União Federal, de débitos de PIS, na modalidade receita operacional, referentes aos anos de 1995 em diante, conforme CDA no 80.7.00000-00-41 e 80.7.00000-00, Processo

Administrativo no 10800.000.000/0000-00 e em cobrança judicial nos autos no (00)00000-0000.403.6182 (doc. 5), em curso perante a 12a Vara de Execuções Fiscais da Justiça Federal em São Nome:

Ocorre que os referidos débitos foram declarados por erro da requerente no âmbito do Parcelamento da Lei 9.964/2000, denominado Refis I, o qual posteriormente esta se viu excluída. Em face da referida exclusão os débitos erroneamente declarados, foram levados à cobrança judicial (doc. 6).

Em que pese o artigo 3o da Lei 9.964/2000 determinar em seu inciso I que a opção ao REFIS importa em confissão irretratável e irrevogável dos débitos parcelados, a Administração Tributária tem admitido a sua revisão em casos que importem constatação de erro de fato, conforme formulário denominado SRDC-REFIS (Solicitação de Revisão dos Débitos Consolidados no REFIS), fundamentado pelo o inciso IV do artigo 149 do CTN, a seguir transcrito:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: ...

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória ; (negritei)

A possibilidade de revisão de ofício de débitos parcelados também se encontra com entendimento jurisprudencial assentado por decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo, conforme REsp no 1.00.000 OAB/UF:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1o, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

Desta feita, nítido está a possibilidade de revisão dos débitos parcelados no âmbito do REFIS por erro de fato, o que desde já requer-se seja aplicado aos fatos que ora se apresenta.

No caso, verifica-se que a União Federal está a cobrar da requerente débitos de PIS na modalidade RECEITA OPERACIONAL referente ao ano de 1995 em diante, sendo que como entidade sem fins lucrativos, deveria, em tese, a teor da Resolução Bacen no 174/71 recolher a referida contribuição a alíquota de 1% sobre a folha de salários !

Este é um dos posicionamentos albergados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual se transcreve a seguinte ementa de julgamento:

TRIBUTÁRIO. PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECRETOS- LEIS NoS 2.445 E 2.449, DE 1988. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. LEI COMPLEMENTAR No 07/70. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 1% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS MENSAL. MP No 1.212/95. RESOLUÇÃO No 174/71 DO BANCO CENTRAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, de 1988 (RE nº 148754-2/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso), com a posterior suspensão da execução dos aludidos diplomas pelo Senado Federal (Resolução nº 49/1995).

2. Afastados os referidos Decretos-Leis, a contribuição para o PIS passou a ser disciplinada pela LC nº 07/1970, e pelos instrumentos normativos que a regulamentaram, a exemplo da Resolução nº 174/1971, do Banco Central do Brasil .

3. É legítima a contribuição das cooperativas sem fins lucrativos à alíquota de 1% sobre a folha de pagamento mensal (art. 4o, § 6º, do Regulamento do PIS). A lei instituidora delegou expressamente à Caixa Econômica Federal a atribuição de regulamentar o Fundo. A forma da lei, prevista no art. 3o, § 4º, da referida Lei, restou atendida pela Resolução BACEN nº 174/1971, alterada pela nº 409, elaborada pela CEF e aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, que veio regulamentar o PIS .

4. Em relação às entidades de fins não lucrativos, a contribuição por elas devida ao PIS está regulada pelo art. 4o, § 3º, da LC nº 7/70, e disciplinada pelo art. 4o, § 5º, do Regulamento do PIS.

Ambas as normas, que se complementam, compõem uma única e exaustiva matéria, que torna plenamente operante e adequada e livre de eventuais dúvidas quanto à exigibilidade da contribuição devida ao Fundo de Participação pelas entidades de fins não lucrativos.

5. A inexigibilidade da contribuição ao PIS sobre a folha de pagamento mensal dar-se-á até fevereiro de 1996, quando entrou em vigor a MP no 1.212/95, sendo, a partir de então, devido o percentual de 1%.

6. Recurso parcialmente provido.

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 08/09/2003, p. 241) (negritei)

Conforme o referido entendimento, que se aplica inteiramente ao caso da requerente, já que se trata de instituição sem fins lucrativos, que está sendo cobrada de contribuição social ao PIS do ano de 1995 em diante na modalidade de receita operacional, quando seria somente devido o PIS sobre a folha de salários mensal, fica nítida a ilegalidade da CDA no 80.7.00000-00-41 e 80.7.00000-00, Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00!

Ademais, é de se duvidar a respeito da própria legalidade da cobrança do PIS na modalidade sobre folha de pagamentos das instituições sem

fins lucrativos anterior a fevereiro de 1996, já que esta foi instituída com base em Resolução do Banco Central, obviamente sem força de lei!

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciou determinando que somente seria devido o PIS na modalidade folha de pagamentos após a vigência da Medida Provisória 1.212, que se deu somente a partir de 28.02.1996:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. RESOLUÇÃO N. 174/71 DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ALÍQUOTA DE 1% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS MENSAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA SOMENTE QUANTO AOS RECOLHIMENTOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA MP N. 1.212, DE 28 DE NOVEMBRO DE 1995.

Não poderia mera resolução do Conselho Monetário Nacional fixar elementos essenciais da contribuição, já que, se a Lei Complementar, ao estabelecer normas gerais sobre a contribuição para o PIS, determina que tal ou qual definição deverá ser feita na forma da lei, deverá ela ser levada a efeito por lei ordinária e não por resolução, pois que, em matéria tributária, vigora o princípio da legalidade estrita.

O poder regulamentar concedido pela citada Lei Complementar à Caixa Econômica Federal, sob a aprovação do Conselho Monetário Nacional, restringe-se, como se depreende da simples leitura do artigo 11 daquele

dispositivo, às normas para o recolhimento e a distribuição dos recursos, assim como as diretrizes e os critérios para a sua aplicação".

Os Decretos ns. 2.445/88 e 2.449/88 foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram sua eficácia suspensa pela Resolução n. 49/95 do Senado Federal.

Tal entendimento somente poderá ser aplicado até o início da vigência da Medida Provisória n. 1.212, de 28 de novembro de 1995, respeitado o disposto no artigo 195, § 6o, da Constituição Federal, a qual prevê, expressamente, que a contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente (art. 2o) pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive as fundações, com base na folha de salários (art. 2o, inciso II), e será calculada com base na alíquota de um por cento sobre a folha de salários? (art. 8o, inciso II).

Pretende o embargante, in casu, restituição de valores recolhidos no período de julho de 1988 a janeiro de 1999. Deve ser reconhecida a inexigibilidade da Contribuição para o PIS sobre a folha de pagamento mensal da entidade sem fins lucrativos apenas até o início da vigência da MP n. 1.212/95, quando passou a ser devida a exação.

Embargos de divergência acolhidos em parte.

(EREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 19/12/2003, p.

308) (negrito)

Em ambos argumentos, constata-se que a União Federal, não poderia, em hipótese alguma cobrar da requerente, entidade sem fins lucrativos, contribuição ao PIS na modalidade receita operacional, sendo devido, na pior das hipóteses a contribuição sobre a folha de pagamentos a alíquota de 1% ou mesmo nenhuma contribuição anterior a fevereiro de 1996, por violação ao princípio da legalidade, posto que cobrado com base em Resolução do Banco Central do Brasil.

DO FUMUS BONIS IURIS E DO PERICULUM IN MORA

Por todo o exposto, aponta-se que a cobrança do PIS na modalidade receita operacional, em se tratando de instituição sem fins lucrativos, que é o caso da requerente, é totalmente descabida, visto que o devido seria a contribuição na modalidade folha de salários ou até mesmo não ser devida até fevereiro de 1996, data do início de vigência da Medida Provisória no 1.212!

Demonstrado o fumus bonis iuris , resta também caracterizado o periculum in mora , já que patente está que os débitos em questão estão na condição de exigível, com Execução Fiscal em andamento (doc. 5), constrangendo o patrimônio da impetrante, incluindo-a também na lista de devedores, de acesso público, o que causa evidente restrição a créditos financeiros e danos a sua reputação pública.

Face aos fatos aqui narrados, não restou alternativa a impetrante a não ser se socorrer do Poder Judiciário com a finalidade de que

sejam anulados os débitos referentes CDA no 80.7.00000-00-41 e 80.7.00000-00, Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00 e em cobrança judicial nos autos no (00)00000-0000.403.6182.

DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA

Diante da narrativa exposta, percebe-se que se encontram presentes o fumus boni juris e o periculum in mora , requisitos indispensáveis para o deferimento da tutela de urgência, com a finalidade de suspender a sua exigibilidade nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação, a incidência do periculum in mora repousa que a manutenção da cobrança causa consideráveis prejuízos a requerente, posto que os créditos tributários consubstanciados na CDA no 80.7.00000-00-41 e 80.7.00000-00, Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00 e em cobrança judicial nos autos no (00)00000-0000.403.6182 estão exigíveis de pleno direito, estando a sofrer restrições em seu patrimônio, não podendo a requerente obter certidões negativas e constando nos cadastros de devedores da Fazenda Nacional (CADIN).

Ademais, a União Federal, adicionou como corresponsáveis na referida CDA, outras cinco pessoas físicas e jurídicas (doc. 5), prejudicando não somente a requerente, como terceiros!

Demonstrados os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, passa a requerer.

DOS PEDIDOS

Diante de todos os fatos e fundamentos anteriormente dispostos, requer:

a) A citação da requerida para, querendo, contestar a presente

ação;

b) Que, em sendo julgada a procedência da ação, seja cancelado

os débitos referentes a CDA no 80.7.00000-00-41 e 80.7.00000-00, Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00, em razão da impossibilidade de serem cobrados créditos tributários na modalidade PIS receita operacional para entidades sem fins lucrativos;

c) A tutela de urgência, “inaudita altera parte” em relação ao

pedido anterior, incluindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com os efeitos do artigo 151 do CTN, bem como não imponha à requerente nenhum obstáculo para a consecução da referida medida judicial, em especial abstendo-se de quaisquer medidas executivas no sentido de exigir o tributo quer da requerente ou dos corresponsáveis, administrativamente ou judicialmente, até o final da presente demanda, ou mesmo quaisquer outras medidas coercitivas relacionadas, inclusive expedindo certidão positiva com efeitos de positiva, nos termos da legislação em regência;

e) A condenação da requerida ao pagamento dos ônus da

sucumbência.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00. Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Nome, 03 de agosto de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF