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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0100

Documentos diversos - TJSP - Ação Franquia - Apelação Cível - de Word Xx.X-Treme Esportes contra Bioritmo Franqueadora

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RECIBO DO PROTOCOLO PETICIONAMENTO INICIAL - SEGUNDO GRAU

Dados Básicos

Tribunal de Justiça: Tribunal de Justiça

Seção: Direito Privado 1 e Direito Empresarial

Processo: 20620089120148260000

Classe do Processo: Agravo de Instrumento

Assunto principal: Franquia

Data/Hora: 22/04/2014 13:28:37

Partes

Agravante: BIORITMO

FRANQUEADORA LTDA Agravado: WORD XX.X-TREME

ESPORTES LTDA - ME Agravado: Nome

NETTO

Documentos

Petição: 2014.04.22_agravo

liminar_tutela_antecipada_VF .pdf

Guia de Custas: comprov. pgto custas A.I..pdf Procuração: Procuração.pdf Peças Facultativas do 2_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 3_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 4_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 5_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 6_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 7_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf Peças Facultativas do 8_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf

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Peças Facultativas do 165_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf

Peças Facultativas do 166_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf

Peças Facultativas do 167_pdfsam_Doc. 04 Instrumento: Documentos.pdf

Peças Facultativas do 168_pdfsam_Doc. 04

Instrumento: Documentos.pdf

Cópia da Decisão recorrida: Decisão Recorrida.pdf

Cópia da Certidão de Certidão Publicação.pdf

intimação:

Documentos: doc. 01 - AI.pdf

Documentos: 1_pdfsam_doc. 02 - AI.pdf

Documentos: 2_pdfsam_doc. 02 - AI.pdf

Documentos: 3_pdfsam_doc. 02 - AI (1).pdf

Documentos: 4_pdfsam_doc. 02 - AI (1) (1).pdf

Documentos: 5_pdfsam_doc. 02 - AI (1).pdf

Documentos: 6_pdfsam_doc. 02 - AI.pdf

Documentos: 7_pdfsam_doc. 02 - AI.pdf

Documentos: 8_pdfsam_doc. 02 - AI (1).pdf Documentos: 9_pdfsam_doc. 02 - AI (1).pdf Documentos: Cancelamento Fabiana

Ranches.pdf

Documentos: Fabiana Ranches.pdf

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

BIORITMO FRANQUEADORA LTDA. ("GRUPO BIO RITMO") , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor o presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

com fulcro nos arts. 522 e seguintes e 527, III, do Código de Processo Civil, em face de r. decisão proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, em trâmite na 29a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000, em que litiga contra Nome, , brasileiro, empresário, portador do RG nº 00000-00, SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, e WORD XX.X-TREME ESPORTES LTDA - ME , empresa individual, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, Jardim Santo André, Limeira/SP, cujos sócios são a SRA. Nome, brasileira, empresária, inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas sob no nº. 000.000.000-00E o SR. Nome, brasileiro, solteiro, estudante, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº. 000.000.000-00, pela qual foi indeferida a liminar pleiteada com base nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, bem como do art. 209 da Lei 9.610/98, consubstanciado nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

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Em atenção ao comando inserto no artigo 524, inciso III, do Código de Processo Civil, a Agravante informa o nome e endereço dos advogados constantes do processo:

Advogados da Agravante: Nome, 00.000 OAB/UF, Nome, 00.000 OAB/UF, e Nome, 00.000 OAB/UF, todos com escritório na EndereçoCEP nº. 00000-000, Bela Vista, São Paulo/SP.

Advogados dos Agravados: Os agravados ainda não foram citados.

Peças Obrigatórias: Atendendo ao disposto no art. 525, I e II, do Código de Processo Civil, a Agravante anexa ao recurso todos os documentos obrigatórios à sua instrução e úteis ao seu julgamento (cópia integral do processo, exceto atos societários da Agravante), deixando somente de apresentar a procuração do advogado dos Agravados, uma vez que não foram citados até o presente momento, declarando os signatários a sua autenticidade.

Tempestividade: a decisão atacada foi disponibilizada no dia 09 de abril de 2014, considerando-se a data de sua publicação o dia seguinte, qual seja, 10 de abril de 2014, quinta-feira, iniciando-se a contagem do prazo no primeiro dia útil subsequente, qual seja, o dia 11 de abril de 2014. Tendo em vista que o prazo termina dia 20 de abril, domingo, e o dia 21 de abril é feriado, o prazo final será dia 22 de abril de 2014, terça-feira, sendo que o presente recurso é, portanto, tempestivo.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 22 de abril de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DA AGRAVANTE

AGRAVANTE: BIORITMO FRANQUEADORA LTDA.

AGRAVADOS: Nomee WORD XX.X-TREME ESPORTES LTDA - ME

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES

I - SÍNTESE DA DEMANDA

1. O Agravado Nome, pessoalmente como interveniente-

anuente e como representante legal da empresa PXGE Global Esportes LTDA. da qual era sócio, assinou em 2009 Contrato de Franquia para abertura de unidade da rede de academias BIO RITMO, na cidade de Limeira-SP. Em decisão deste Tribunal já transitada em julgado o Agravado Nomefoi excluído da sociedade franqueada em razão de exercício irregular da profissão de educador físico e por desvio de valores. Em frontal desrespeito à cláusula de não-concorrência , o Agravado Nomeacabou de inaugurar a academia ONE GYM , na cidade de Limeira, utilizando-se do know-how e metodologia de negócios transmitidos pela BIO RITMO em treinamentos avançados, bem como com o uso de mailing list de usuários da empresa franqueada. No contrato social da ONE GYM aparecem como sócios esposa e filho do Réu Nome, em clara simulação, uma vez que é o próprio que encabeça a academia, conforme restará cabalmente demonstrado.

2. Negada em primeira instância o pedido de antecipação dos efeitos da

tutela jurisdicional para que os Agravados sejam obrigados imediatamente a cumprir a Cláusula Contratual de Não-Concorrência, a despeito de robusto conjunto probatório carreado aos autos, requer a Agravante a reforma da r. Decisão.

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II - FATOS E DIREITO

3. Em 2009, o Agravado Nome, enquanto sócio da PXGE

GLOBAL ESPORTES LTDA, assinou Contrato de Franquia para abertura de uma unidade da rede de academias do Grupo BIO RITMO na cidade de Limeira/SP ( doc. 04 da Inicial ).

4. No curso do contrato de franquia, Nomepraticou faltas

graves, tal como exercício irregular como educador físico, tendo sido a BIO RITMO de Limeira autuada por diversas vezes pelo Conselho Regional de Educação Física, o que prejudicou a imagem da BIO RITMO na região. Ainda, comprovou-se que Nomerealizou, sem justificativa, saques da conta corrente da sociedade no valor aproximado de R$ 00.000,00, desviados para a sua conta pessoal.

5. Em razão de tais atitudes, o então sócio de Nomena franquia,

Marcelo Pereira, ingressou com ação judicial para que o Agravado fosse excluído da sociedade, tendo sido essa ação julgada procedente, sendo que Nomenão faz mais parte do quadro societário da empresa franqueada desde 21/01/2014 ( doc. 06 da Inicial ).

6. Violação de cláusula de não-concorrência . Afrontando a cláusula de

não concorrência, o Agravado recentemente inaugurou na data de 15/04/2014, segundo informações do site Facebook (doc. 01) a Academia Agravada WORD XX.X-TREME ESPORTES LTDA - ME, que possui como nome fantasia ONE GYM, que obviamente, por ser uma academia, concorre diretamente com a Academia da Agravante na cidade de Limeira.

7. Know-how e treinamento . Ao montar sua própria academia,

Nome, vem utilizando de todo know-how e metodologia de negócios transmitidos pela BIO RITMO em seus treinamentos avançados de quando fazia parte de sua franquia.

8. Desvio de clientela . Em adição, o Agravado se apropriou da lista de e-

mails dos alunos da empresa franqueada para desviar fraudulentamente a clientela da Agravante ( doc. 18 da Inicial ).

9. Simulação . No mais, consta que no contrato social da Academia ONE

GYM, figuram como sócios a esposa e o filho do Agravado Nome, fazendo uso de evidente simulação, uma vez que ele próprio que encabeça a academia.

10. Conforme se observa das imagens da academia no site Facebook

juntadas na inicial ( docs. 14 e 15 da Inicial ), Nomese manifesta como proprietário da ONE GYM, apesar de utilizar nome diverso: Mário Gianotto . Nota-se, então, que Nomeé realmente o sócio-administrador da empresa que tem como únicos sócios sua esposa e seu filho de somente 20 anos.

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11. Diante do exposto, está por demais cristalino que Nome

descumpriu cláusula de não-concorrência prevista no contrato de franquia que havia firmado com a BIO RITMO, pois inaugurou recentemente uma academia, ora Agravada, conhecida como ONE GYM que concorre diretamente com a Academia da BIO RITMO, ferindo a Cláusula 11.1 do referido instrumento que trata da não-concorrência, in verbis:

"11. NÃO CONCORRÊNCIA

11.1. A Franqueada obriga-se, por si ou por terceiros, inclusive através de suas coligadas, controladas, controladoras e sócios, durante a vigência deste Contrato e pelo prazo de 02 (dois) anos após o seu término ou rescisão, a não prestar qualquer tipo de serviço que possa concorrer direta ou indiretamente com as atividades desenvolvidas pela Fran- queadora, em não manter qualquer espécie de relacionamento, direta ou indiretamente, com empresas concorrentes da Franqueadora, es- pecialmente aqueles que atuem dentro do mesmo ramo de atividade especificado no objeto social da Franqueadora .

11.1.1. Fica, desde já, esclarecido que o disposto na Cláusula 11.1 acima também se aplica aos sócios da Franqueada, que assinam o presente Contrato como intervenientes anuentes ." (g.n.)

12. A Cláusula 12, que trata especificamente dos sócios da Franqueada, por

sua vez, expressamente determina que os mesmos deverão observar e respeitar a Cláusula de Não-Concorrência:

"12. SÓCIOS DA FRANQUEADA

12.1. O presente Contrato é celebrado em razão das qualidades pessoais dos sócios da Franqueada, levando-se em conta a sua idoneidade, a sua capacidade e a sua experiência comercial no ramo de atividade da presente franquia.

12.2. Tendo em vista o disposto na cláusula 12.1., os senhores Marcelo Luis Pereira e Aristóteles Ximenez Netto, que também subscrevem o presente Contrato na qualidade de partes intervenientes, nos termos da cláusula abaixo, obrigam-se a, durante a vigência do presente Contrato :

(...)

12.2.5 . a observar e respeitar as disposições sobre confidencialidade e não concorrência dispostas nas Cláusulas 10 e 11 supra ."

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13. Decisão agravada . Diante de tais fatos, não restou à Agravante alterna-

tiva senão a propositura da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, para que, liminarmente, os Agravados fossem obrigados a cumprir a Cláusula de Não- Concorrência do Contrato de Franquia, impedindo-os de iniciar as atividades da Academia ONE GYM, evitando-se assim que durante a lide os Agravados continuem causando danos irreparáveis à Agravante, com fundamento no art. 209, § 1º, da Lei de Propriedade Industrial e dispositivos processuais aplicáveis à espécie.

14. No entanto, a Excelentíssima Doutora Juíza de Direito Nome

Almeida, da 29a Vara Cível do Foro Central desta Capital, negou o pedido liminar de tutela antecipada, vez que entendeu, equivocadamente, não estarem presentes os requisitos do artigo 461, § 3º do Código de Processo Civil. Confira-se:

"V.

O adiantamento da tutela específica prevista no art. 461 do Código de Processo Civil é possível, por força do parágrafo 3º do aludido dispositivo legal, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). A liminar sem a ouvida da parte contrária, por sua vez, deve ser concedida quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida ou quando a urgência for de tal ordem que não se pode esperar a citação e a resposta do réu, o que não se verifica na hipótese dos autos. Pelo exposto, INDEFIRO, por ora, a antecipação de tutela pleiteada na inicial.

Citem-se, com as advertências legais. Int."

15. Ve-se que a decisão agravada não considerou como relevante o

fundamento da presente demanda e sequer que está presente o fundado receio de ineficácia do provimento final . Todavia, tal entendimento não merece prosperar, pelas razões de direito a seguir expostas.

II - DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA

II.1 Preenchimento dos Requisitos para a Antecipação dos Efeitos da Tutela ( fumus boni

iuris e periculum in mora )

16. A ação visa, fundamentalmente, que os Agravados sejam obrigados a

cumprir cláusula de não-concorrência prevista no Contrato de Franquia, de modo que sejam impedidos de desenvolver qualquer atividade relacionada a academias de ginástica pelo prazo

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de 02 (dois) anos após a exclusão do Agravado Nomeda empresa em que figurava como sócio, a PXGE, o que só ocorreu em 21/01/2014.

17. A concessão da tutela antecipada se faz urgente. Vejamos:

18. A douta magistrada de primeiro grau entendeu não estarem presentes os

requisitos autorizadores da antecipação de tutela, não podendo, assim, ser aplicado o artigo 461, § 3º do Código de Processo Civil:

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obriga- ção de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3 o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justifi- cado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz con- ceder a tutela liminarment e ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

19. Dessa forma, resta deveras claro que se a imposição da obrigação de

fazer , consubstanciada no cumprimento do Contrato de Franquia, mais especificamente em relação à sua cláusula de não concorrência, tiver que aguardar uma decisão terminativa, corre-se o enorme risco de quando isso acontecer, o prazo de 2 (dois) anos já ter se esgo- tado e assim, o provimento que se busca não terá qualquer eficácia.

20. Isso porque, a Cláusula de Não Concorrência tem prazo de 2 (dois)

anos. Após o término desse prazo, as atividades de academia podem ser livremente realizadas pelos Réus.

21. Ou seja, enquanto a Obrigação de Fazer não for determinada pelo

Poder Judiciário, os Réus continuarão descumprindo a obrigação de não concorrer com a BIO RITMO, e é provável que quando se tiver uma decisão terminativa, a ação tenha perdido o seu objeto, já que há uma limitação do prazo para a não concorrência, ou seja, de nada adiantará o provimento do pedido de obrigação de fazer .

22. O requisito do risco de ineficácia do provimento final é gritante !

23. Não bastasse, no caso em questão, data venia, estão presentes o fumus

boni iuris e o periculum in mora.

24. Em relação ao requisito do fundamento relevante, temos que as provas

juntadas pela Agravante ao longo desses últimos meses são cabais e suficientes para demons-

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trar o descumprimento contratual por parte do Agravado Nome, bem como os atos de concorrência desleal praticados pela Agravada ONE GYM .

25. Conforme amplamente demonstrado na exordial, Nomeutili-

zou-se de meio fraudulento para abrir sua Academia ao inserir a esposa e o filho como únicos sócios da ONE GYM , já tendo sido comprovado que ele encabeça o empreendimento, tanto é que mudou seu nome no Facebook para que não ficasse em evidência, o que configura a falta de transparência e a simulação.

26. Esposa e filho do Agravado foram utilizados somente para burlar a

cláusula contratual e figurarem no quadro social da empresa ONE GYM unicamente por- que Nomeestá contratualmente impedido de fazê-lo .

27. Isso tudo configura claramente sua má-fé ao tentar ocultar do público o

que de fato vem ocorrendo: adoção dos parentes para constarem como sócios da Academia em seu lugar, com o intuito de burlar cláusula contratual de não concorrência.

28. Nomeage com a intenção de desviar fraudulentamente a cli-

entela da Agravante, isso porque ele já era bem conhecido na Academia franqueada, por ter adquirido seu know-how, contato com alunos, etc.

29. No Brasil, esse ilícito encontra-se tipificado no artigo 195, III, da Lei de

Propriedade Industrial:

" Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem :

(...)

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem ;

(...)

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços , excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato ;

(...)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o

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empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos."

30. No caso sob análise, a concorrência desleal fica ainda mais evidente, na

medida em que se trata de uma das franquias pertencente ao" GRUPO BIORITMO ", este no- toriamente conhecido em seu ramo de atividade, em todo o território nacional, qual seja a prestação de serviços no ramo de academias.

31. Nesse sentido, vale trazer à baila dois casos julgados pelo Tribunal de

Justiça de São Paulo muito semelhantes ao aqui debatido:

FRANQUIA Reconhecimento que: (a)"os apelantes eram franqueados da apelada", consoante admitido no apelo (fls. 141); (b)"a franqueada, durante a vigência do contrato, desenvolveu método de ensino de línguas aproveitando o know how recebido enquanto participante da Rede Wizard, desrespeitando disposições contratuais"e 'houve justa causa para a rescisão, uma vez que a franqueada, em plena vigência do Contrato de Franquia, estruturou a criação e implementação de empresa concorrente - SPARKLE IDIOMAS"; (d)"houve justa causa para a rescisão do contrato, não havendo que se falar em indenização por imposição inversa da cláusula 16.III c.c. a cláusula 15.I."; (e) o apelante Reginaldo dos Santos, que participou das tratativas do contrato de franquia ora discutido e atuou como administrador do réu Instituto de Idiomas São João Ltda., é proprietário e administrador de Escola de Idiomas Sparkle, a qual se encontra estabelecida no mesmo endereço da antiga franquia e iniciou suas atividades antes do término do prazo de 2 (dois) anos, previsto na cláusula 16.III, de não concorrência; (f) configurada a infração da cláusula 16. III, era, de rigor, o acolhimento do pedido da franqueadora da rescisão do contrato e condenação dos réus das respectiva ação ao pagamento da multa contratual estabelecido no contrato, bem como do pedido de devolução de todo material operacional, comercial, marketing e pedagógico, especialmente os livros do professor (teacher ́s guide) , recebidos em razão do Contrato de Franquia, e julgamento de procedência da ação cautelar; e (h) improcedentes os pedidos formulados pelos apelantes na ação por eles proposta - A cláusula de não concorrência ajustada no contrato de franquia não ofende o disposto nos arts. , XIII, e 170, IV, da CF, nem a legislação infraconstitucional, uma vez que encontra amparo no art. , XIV, a e b, da LF 8.955/94, foi livremente pactuada e observando os princípios da livre iniciativa e do exercício da atividade econômica, uma vez que resguarda o direito do franqueador no tocante aos segredos do seu negócio, por um período limitado e razoável, no caso dos autos, de dois anos, após a rescisão do contrato de franquia, impedido a concorrência desleal e o enriquecimento sem causa do franqueado, em razão de desvio de clientela, mediante aproveitamentos dos serviços recebidos na vigência do contrato da franquia sem contraprestação ao franqueador correspondente. Recurso desprovido. (Apelação nº 0004493- 29.2004.8.26.0568 Rel. Min. Rebello Pinho - j. 04.11.2013)

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FRANQUIA CONTRATO Ocorrência de claro descumprimento, pelo réu, da cláusula de não concorrência, durante o período previsto após a rescisão do ajuste - Hipótese em que caberia à autora o direito de rescindir o contrato de franquia por justa causa, fazendo jus às verbas rescisórias. Perdimento dessas verbas diante da rescisão que restou consumada consensualmente - Subsistência, apenas, da multa decorrente da concorrência desleal, validamente pactuada, mesmo diante da Lex Major - Pagamento desse valor indemonstrado pelo réu ( CC, art. 940, c.c. CPC, art. 333, I)- Dano moral, passível de indenização, não caracterizado, na espécie Sucumbência, que nessa conjuntura, deve ser proporcional, fixando-se-a em 2/3 à autora ( CPC, art. 21), minorada a advocatícia, nos termos do acórdão Recurso da acionante, a tanto, provido em parte, improvido o do réu. ( Apelação nº 0135844- 72.2007.8.26.0002 - Rel. Min. Fernandes Lobo - j. 28.11.2013)

32. O primeiro caso configura hipótese de descumprimento de cláusula con-

tratual de não concorrência, uma vez que durante a vigência do contrato de franquia, a fran- queada, utilizando-se do know-how adquirido, abriu uma empresa concorrente, iniciando suas atividades dentro do prazo de 02 (dois) anos estipulado pelo contrato. Nessa situação, houve concorrência desleal, bem como o enriquecimento sem causa do franqueado, em razão do desvio de clientela.

33. Com relação ao segundo julgado, também é hipótese de descumprimen-

to de cláusula de não concorrência, que se deu no prazo previsto após a resolução contratual, estando o réu sujeito às penalidades estipuladas em contrato.

34. Reitere-se que ambos os casos são parâmetro para o deslinde da presen-

te causa ora analisada, pois configuram situações análogas de descumprimento de cláusula contratual de não concorrência prevista em contrato.

35. Desta forma, resta claro que a conduta dos Agravados caracteriza con-

corrência desleal, nos termos do artigo 195, III, da Lei de Propriedade Industrial.

36. Assim, torna-se imperiosa a concessão da liminar que determine o

imediato cumprimento da cláusula de não concorrência do Contrato de Franquia pelos Agravados, de modo que os mesmos sejam impedidos de desenvolver atividades concor- rentes às do GRUPO BIORITMO, em especial na Academia ONE GYM, até julgamento final, quando referida tutela deverá ser confirmada .

37. Não bastassem as disposições do Código de Processo Civil, a Lei de

Propriedade Industrial estabelece em no § 1º, do artigo 209:

"Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e

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danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória ."

38. Da análise do artigo acima, verifica-se que, enquanto perdurar a ação,

poderá o juiz, diante da iminência de dano irreparável ou de difícil reparação, determinar li- minarmente a sustação dos atos de concorrência desleal. É o caso dos autos!

39. Caso tivesse sido concedida a tutela antecipada quando do pedido limi-

nar feito na petição inicial, a ONE GYM certamente não teria iniciado suas atividades e, dessa forma, não estaria causando tal dano à Agravante.

40. Cumpre, pois, conceder-se a antecipação de tutela para que impeça a

continuidade das atividades da empresa que é fruto de simulação, concorrência desleal e vio- lação de cláusula contratual.

41. Sobre o tema, ensina LUIZ GUILHERME MARINONI ( Rev. do Pro-

cesso 79/110-111) que:

"É possível a concessão da tutela antecipatória não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o dano está sendo ou já foi produzido . (...) Nos casos em que o comportamento ilícito se caracteriza como atividade de natureza continuativa ou como pluralidade de atos suscetíveis de repetição, como, por exemplo, nas hipóteses de concorrência desleal ou de difusão de notícias lesivas à personalidade individual, é possível ao juiz dar a tutela para inibir a continuação da atividade prejudicial ou para impedir a repetição do ato".

42. Vale conferir os ensinamentos do Instituto Dannemann a respeito do as-

sunto:

"Com relação ao § 1º, do art. 209 da LPI, este, expressamente autoriza o magistrado a conceder a liminar, antes mesmo da citação do réu, para sustar a violação ou o ato que a enseja, a fim de evitar o dano irreparável ou de difícil reparação. (...)

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Na verdade, as tutelas previstas no art. 209 têm por finalidade inibir a continuidade da prática do ato ilícito (...)

Com a entrada em vigor da Lei nº. 10.444/2002, tem-se definitivamente o entrosamento dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC. Seguem o mesmo re- gime os processos que têm por escopo compelir o réu a cumprir obriga- ção de fazer e não fazer, entregar coisa, podendo haver a antecipação da tutela em todos os casos. Estando o juiz munido de poderes significativos (art. 461, § 5º e § 6º), poderá deferir liminar, de modo que, para o réu, pa- reça mais conveniente cumprir a obrigação espontaneamente do que se sujeitar a atos de pessoas e coisas, como por exemplo, à busca e apreen- são de bens, à remoção de pessoas e coisas, ao desfazimento de obras, ao impedimento de atividade nociva." 1

43. A antecipação dos efeitos da tutela, in casu , para que a empresa Agra-

vada não inicie ou dê continuidade às suas atividades é, portanto, imperativa, uma vez que presentes os requisitos do artigo 461 do Código de Processo Civil, e do art. 209, da Lei de Propriedade Industrial.

44. A verossimilhança das alegações restou amplamente demonstrada no

bojo dessa inicial, enquanto o fundado receio de dano se justifica em razão da ineficácia do provimento final, sendo que nesse lapso temporal, os Agravados continuarão a violar a Cláu- sula de Não Concorrência.

45. Ademais, há sérios riscos à BIO RITMO, uma vez que os Agravados

continuarão as práticas de concorrência desleal, contratando professores da BIO RITMO e aliciando os seus alunos, de modo a lhe causar sérios e graves prejuízos. Cumpre informar que vários alunos cancelaram os seus planos junto à BIO RITMO Limeira para aderir à academia ONE GYM, conforme demonstram as imagens obtidas no Facebook e arquivos da BIO RIT- MO ( doc. 02 ). Para citar alguns ex-alunos da BIO RITMO, que deixaram esta última para se matricular na Academia Agravada, temos Jefferson Luis Franciscketti, que aparece em foto ao lado de Nome, Nome, e Fabiana Ranches, que declarou expressamente que estava cancelando o seu plano junto à BIO RITMO, para aderir à Academia ONE GYM (doc. 02) .

46. Assim sendo, ante a ocorrência de violação de direito de propriedade

industrial por meio de práticas de concorrência desleais, é fundamental que se conceda ordem determinando a imediata interrupção das atividades da Agravada ONE GYM, incluindo- se que seja determinado o seu imediato fechamento .

47. Esta Câmara reservada de Direito Empresarial já se deparou algumas

vezes com situações similares de descumprimento de cláusula de não concorrência de contra- to de franquia, tendo se posicionado pela necessidade de se determinar o cumprimento imedi- ato de tal cláusula, conforme julgado abaixo selecionado, razão pela qual entende a Agravante ser o seu pleito não só razoável como justo:

TUTELA ANTECIPADA. Pedido liminar visando (a) abstenção pelos réus de atuarem em atividade concorrente, fazendo uso de informações confidenciais ; (b) interrupção da indevida utilização da marca da agravante e materiais relacionados; (c) seja determinada a busca e apreensão de materiais utilizados indevidamente no empreendimento dos réus; (d) a aplicação de astreinte pelo descumprimento, em valor estimado em R$ 500,00 Indeferimento em primeiro grau Existência válida no contrato social de obrigatoriedade de não utilização dos materiais e informações da franqueadora após o fim da vigência contratual e, ainda, de não concorrência pelo período de 3 anos Não identificada abusividade nos termos pactuados Violação comprovada solidamente pelos elementos constantes nos autos Concorrência não autorizada comprovada Ausente elementos de relativização da aplicação das cláusulas discutidas, de conhecimento e anuência pacífica pelos agravados desde o início do contrato de franquia Estipulado dever dos recorridos de não atuarem em segmento idêntico ao da recorrente, devendo ainda se absterem de utilizar qualquer documento, material, ou informação exclusiva da franqueadora, sob pena de multa diária de R$ 500,00 diários, até o limite de R$ 200.000,00 previsto a título de pré-fixação de perdas e danos no instrumento firmado entre os litigantes Suficiente neste momento a aplicação de astreinte como medida de apoio Busca e apreensão não concedida Tutela parcialmente concedida Agravo de instrumento parcialmente provido . Dispositivo: Deram parcial provimento. (TJSP - Agravo de Instrumento nº 2019437-42.2013.8.26.0000. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial. DJ. 17/02/2014)

II.2. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

48. Conforme acima mencionado, trata-se de violação de direitos de propri-

edade industrial, descumprimento de cláusula contratual, simulação e concorrência desleal, de modo que estão atendidos todos os requisitos para a concessão da liminar pretendida.

49. O diploma processual civil, por sua vez, autoriza que o Relator do re-

curso de Agravo de Instrumento defira a antecipação da tutela recursal:

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Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comu- nicando ao juiz sua decisão;

50. Estamos diante de uma situação que não pode perdurar, sob pena de a

Agravante ter que conviver com a Academia ONE GYM, fruto de descumprimento contratual com franquia do GRUPO BIO RITMO, além de ter sido criada mediante o know-how de lá adquirido, o que, por si só, autoriza a atribuição do efeito ativo ao presente recurso por Vossa Excelência antes do julgamento definitivo pela Colenda Câmara, o que fica desde já requeri- do.

III - DO PEDIDO FINAL

51. Diante de todo o exposto, requer:

(a) seja o presente recurso recebido na forma de instrumento, diante da necessidade de imediata prestação jurisdicional;

(b) seja deferida a antecipação da tutela recursal, por este MM. Relator, para determinar liminarmente a imediata interrupção das atividades da Agravada, bem como os Agravados sejam IMEDIATAMENTE obrigados a cumprir a Cláusula 11 - Não Concorrência, do Contrato de Franquia, devendo, em caso de descumprimento da ordem, ser aplicada multa diária de R$ 00.000,00; e,

(c) quando do julgamento do recurso por esta Col. Câmara, seja o mesmo provido, reformando-se a r. decisão agravada, para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela , para que os Réus sejam IMEDIATAMNETE obrigados a cumprir a Cláusula 11 - Não Concorrência, do Contrato de Franquia, e interrompam as atividades da Academia ONE GYM, que não poderá ser inaugurada ou desenvolver atividades, enquanto perdurar a presente ação , sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, nos termos da petição inicial, vez que presentes os requisitos autorizadores.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 22 de abril de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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DOCUMENTO 01

AGRAVO DE INSTRUMENTO

DOCUMENTO 02

AGRAVO DE INSTRUMENTO