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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0196

Contestação - TJSP - Ação Contratos Bancários - Apelação Cível - de Franmidias Suprimentos de Informática contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE FRANCA - SP

PROCESSO N. ° 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S/A, por seu advogado que ao final subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de fls., apresentar no prazo legal, sua:

IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS MONITÓRIOS

opostos por FRANMIDIAS SUPRIMENTOS DE INFORMATICA LTDA ME E OUTROS , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

SÍNTESE DOS EMBARGOS

Trata-se de Ação Monitória fundada em contrato de abertura de crédito em conta corrente emitido e inadimplido pelos requeridos, ora Embargantes conforme se verifica nos documentos anexos à peça exordial.

Frustradas as tentativas de resolução amigável, não restou alternativa senão, o ingresso da presente demanda, a fim de que o Requerente, ora Embargado pudesse receber a quantia devida pelos requeridos.

Os Embargantes foram devidamente citados apresentando os presentes embargos alegando em suma, inépcia da petição inicial, que os juros são abusivos, etc.

Entretanto, demonstraremos a seguir, que o Embargado busca a proteção jurisdicional de um direito lesado, com os fundamentos legais, com intuito de recuperar seu crédito.

PRELIMINARMENTE

DA SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA (FIADOR)

Conforme se verifica no contrato de fls. 14/39, objeto da ação, os embargantes assinaram como fiadores da dívida, motivo pelo qual integram o polo passivo da ação, e não por serem sócios da devedora principal.

A fiança como espécie de garantia contratual e plenamente passível de exoneração, atendido os requisitos legais, ou seja, nos contratos por tempo indeterminado, pode o fiador notificar o credor de sua exoneração, ficando ainda responsável pelo prazo de 60 (sessenta) dias, senão vejamos o artigo 835 do código civil:

"Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor."

Ocorre que os embargantes não notificaram o embargado, e por se tratar de dívida por tempo ilimitado, vez que se fazia necessária a cobertura do saldo devedor, os mesmos continuaram responsáveis pela obrigação assumida, sendo certo que a simples alegação de que informou a venda da devedora principal ao embargado, não o exonera da fiança, vez que ela não é vinculada aos sócios da pessoa jurídica.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

Apelação Ação declaratória de inexistência de débito c.c. exoneração de fiança e indenização por danos morais Sentença de rejeição dos pedidos Cerceamento de defesa Suposta existência de documentos em poder do réu que demonstrariam a ciência a respeito da alteração do contrato social não suprindo a necessidade de formal exoneração dos fiadores Irrelevância Fiança prestada por sócios em favor da pessoa jurídica, em contrato de mútuo bancário Mero afastamento desses personagens do quadro de sócios não implicando a extinção da garantia Exoneração de responsabilidade, em se tratando de fiança prestada em contratos tais, exigindo o cumprimento das formalidades do art. 835 do CC, notadamente a notificação do credor Notificação não realizada no caso dos autos Sem relevo a circunstância de a dívida não ser contemporânea à época em que os fiadores eram sócios da empresa Dívida proveniente de prorrogação automática do contrato subscrito pelos autores, na qualidade de fiadores Existência de cláusula estabelecendo a obrigação dos garantes também pelo débito oriundo das prorrogações Responsabilidade ou corresponsabilidade dos garantes mantida, até que, formalmente, se exonerem da fiança. Preliminar afastada; apelação improvida.(TJ-SP - APL: 00142409720138260564 SP 0014240-97.2013.8.26.0564, Relator: Ricardo Pessoa de Mello Belli, Data de Julgamento: 23/03/2015, 19a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/03/2015)

FIANÇA - RETIRADA DO SÓCIO-FIADOR DO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA AFIANÇADA ALTERAÇÃO SOCIETÁRIA COMUNICADA AO CREDOR FATO QUE NÃO IMPLICA EM EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA GARANTIA FIDEJUSSÓRIA NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO CÓDIGO CIVIL, ART. 835 AÇÃO IMPROCEDENTE APELAÇÃO IMPROVIDA.(TJ-SP - APL: 00058323020128260572 SP 0005832-30.2012.8.26.0572, Relator: Matheus Fontes, Data de Julgamento: 01/08/2013, 22a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/08/2013)

Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva dos embargantes.

DA SUPOSTA ADESIVIDADE DO CONTRATO CELEBRADO

Primeiramente não há que se falar em contrato de adesão no que tange ao contrato celebrado entre as partes litigantes, como ficara demonstrado.

O Contrato objeto da ação, não se caracteriza como contrato de adesão "stricto sensu", uma vez que os valores das parcelas a serem pagas e a aplicação das taxas foram muito bem pactuados entre as partes não havendo imposição alguma.

Deve-se dizer ainda, que a impossibilidade de se confeccionar um Instrumento diferente para cada negócio, cria a necessidade de se padronizar.

Outrossim, devemos destacar o trecho de uma brilhante sentença proferida, menciona sobre o contrato de adesão:

"Não há nos autos a menor referencia a que tenha havido algum erro ou vício do ato jurídico, e pelo que se vê das firmas apostas as fls., não se cuida de pessoa ignorante o firmatário, assim pessoas habilitadas no comercio com razoável conhecimento das regras do mercado financeiro, e de mecância, não podem, após pactuar livremente um contato buscar a invalidação sem a menor invocação de vicio do ato jurídico."

Deste modo torna-se totalmente incabível a alegação de que seja o contato firmado entre as partes é contrato de adesão, pois o apelado é pessoa esclarecida, que se beneficiou com o contrato, não podendo somente agora alegar que houve lesão por parte do embargado.

Contudo, pelo exposto, diante do princípio da livre contratação, não há que se falar em adesividade contratual.

Ademais o contrato firmado entre as partes é um ato jurídico perfeito conforme disposição legal dos artigos 185 e 104 do Novo código Civil (artigos 81 e 82 do Código Civil de 1916), uma vez que foi assinado por agentes capazes, tem objeto lícito e forma defesa e não prescrita em lei, devendo prevalecer desta forma, princípio pacta sunt servanda uma vez que este foi livremente pactuado entre as partes.

DO SUPOSTO VÍCIO NA REPRESENTAÇÃO DO EMBARGADO

Alegam os embargantes que há vicio na representação do embargado, por não ter sido juntado o contrato social.

Ocorre que, como é de conhecimento público e notório se trata de uma Sociedade Anônima de economia mista, sendo todas as suas demandas tratadas através de assembleias gerais e licitações, sendo certo que a procuração outorgada é plenamente válida e licita, não havendo o que se falar em falta de representação processual.

DA SUPOSTA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Alegam os Embargantes que a petição inicial é inepta, sob o fundamento de que o Embargado é carecedor de ação, sob a alegação de que a ação não foi devidamente instruída.

Importante salientar, o conceito de carência de ação que nada mais é do que a ausência dos requisitos legitimidade, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir.

Entende-se por legitimidade a qualidade do requerente em querer ser ressarcido dos prejuízos que lhe foram ocasionados, ou seja, em querer receber o valor devido, ante o inadimplemento contumaz dos requeridos. Já possibilidade jurídica do pedido é a condição que possui o requerente em ser satisfeito de sua pretensão junto ao Poder Judiciário, mais precisamente em ser ressarcido das quantias que lhe são devidas.

Já interesse de agir que nada mais é do que a análise do binômio necessidade e adequação, ou seja, necessidade compete ao autor demonstrar que sem a interferência do judiciário sua pretensão corre risco de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu e já adequação dispõe que compete ao autor à formulação de pretensão apta a por fim a lide trazida a juízo (grifo nosso)".

Esse é o mesmo entendimento do Grande Jurista e Doutor em direito Nome, em sua obra Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, página 33, editora Saraiva, dispõe que:

O interesse de agir nada mais é do que a análise do binômio necessidade e adequação. Como necessidade compete ao autor demonstrar que sem a interferência do judiciário sua pretensão corre risco de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu. Com a adequação dispõe que compete ao autor à formulação de pretensão apta a por fim a lide trazida a juízo (grifo nosso).

Desta forma, não podemos concordar com as alegações dos Embargantes de que o Embargado é carecedor de ação, haja vista que a petição inicial está de acordo com o previsto pelo art. 1.102 - A do CPC, a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro.

Ademais, com os documentos juntados às fls. 14/42, resta devidamente comprovado o atendimento ao requisito que dispõe a lei, não havendo qualquer irregularidade na presente demanda.

Nobre Magistrado não pode concordar com as alegações dos embargantes de que o embargado é carecedor de ação, haja vista que a petição inicial está de acordo com o previsto pelo artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como o que dispõe a Lei 5.741/71 art. 2°, incisos I. II, III. E IV,o que realmente está caracterizado é o fato de que os requeridos buscam apenas protelar o feito com alegações totalmente infundadas, sem qualquer amparo legal.

Restando frustradas todas as tentativas de resolução amigável, motivo este que não restou alternativa se não a interposição da presente demanda a fim de que o Embargado pudesse receber o débito dos Embargantes.

Outrossim, diz a súmula 247 do Superior Tribunal de Justiça:

"O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória."

Assim, resta claro que não há o que se falar em carência da ação.

DO MÉRITO

DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO CELEBRADO E DO PRINCÍPIO DO

PACTA SUNT SERVANDA

O contrato celebrado entre as partes é de natureza bancária, mais especificamente de contratação de financiamento, conforme se verifica nos autos em apreço.

Assim, devido à natureza intrínseca ao contrato telado, duas premissas lhe devem ser auferidas, quais sejam, ausência de limitação à taxa de juros e ausência de aplicação das normas consumeristas.

Com efeito, os embargantes por sua exclusiva e própria vontade, optaram por contratar o financiamento, aceitando os termos ali avençados no momento em que lançou sua assinatura no documento objeto da demanda (livre autonomia da vontade).

Assim, com a assinatura do contrato, os embargantes declararam estarem cientes das cláusulas e condições celebradas com o embargado, não podendo alegar desconhecimento dos termos pactuados, nem tampouco requerer a revisão do contrato de financiamento, sob o argumento de que as cláusulas contratuais são ilegais e abusivas, já que estas preveem cobrança de encargos que estão em plena consonância com o esculpido na lei.

Nota-se que no momento da assinatura das avenças, nasceu um vínculo jurídico entre os contratantes, sendo os termos, cumprimento e execução do contrato, adstritos à observância do que estipularam e anuíram ambas as partes, tudo em conformidade com os ditames do Princípio do Pacta Sunt Servanda e da livre estipulação.

Além do que, a iniciativa da utilização dos serviços disponibilizados pelo embargado foi exclusivamente dos embargantes, tendo este sbuscado voluntariamente sua prestação. Outrossim, observando-se a finalidade do empréstimo, caberia exclusivamente aos embargantes analisar os prós e os contras da modalidade contratada, bem como a decisão de utilizar ou não o crédito oferecido, optando pelo pagamento no tempo previsto ou antecipadamente com abatimento proporcional dos juros.

A incidência de encargos contratuais maiores ou menores sobre o valor disponibilizado decorre única e exclusivamente da opção do titular referente ao prazo para pagamento do principal.

Certo é que ao se buscar empréstimos, para pagamento em longo prazo, implausível se esperar que seja, ao final, apenas cobrado o singelo valor inicial, isto é, o valor principal, sem a inserção de qualquer consectário legal ou juros, uma vez que se utilizou do valor disponibilizado desde o termo inicial do empréstimo.

Ora Excelência, resta evidenciado que o intuito dos embargantes é, após a utilização do crédito oferecido, prolongar a quitação do valor devido, sob o frágil argumento de que desconhecia ou não concordava com as cláusulas contratuais, pois conforme já exaustivamente trabalhado, os encargos contratuais são claros e delimitam muito bem suas taxas e formas de aplicação, não cabendo a alegação de que foram os embargantes surpreendidos pelo valor dos encargos, lembrando que trata-se de obrigação onerosa por natureza.

Na verdade, o consagrado o princípio geral da obrigatoriedade das convenções, tem no adimplemento a regra básica a ser seguida, nos casos em que há acordo firmado e assinado entre partes, pois só assim alcança- se a finalidade almejada, qual seja, a segurança jurídica e a estabilidade das relações.

Em outras palavras, o contrato faz lei entre as partes, obrigando os contratantes ao cumprimento das obrigações que foram livremente acordadas, desde que sem vício no consentimento, como se amostra o caso em comento.

Com efeito, vale comentar ainda que os embargantes, negando-se a honrarem com seu compromisso, infringem os princípios inerentes aos contratos, tais como, os princípios da probidade e boa-fé previstos no art. 422 do novo Código Civil (CC).

Mesmo porque, conforme já explanado, tanto os embargantes quanto o embargado, no ato das contratações, tinham plena liberdade de contratar e mais, há necessariamente que se respeitar a função social dos contratos (art. 421 do Código Civil), a qual evidentemente foi e permanece sendo vilipendiada.

Assim, alicerçados no princípio da autonomia de vontade dos contratantes, é notório que o contrato vincula obrigatoriamente suas partes, motivo pelo qual este deve ser fielmente cumprido.

DO ATO JURÍDICO PERFEITO

Nobres Desembargadores o contrato celebrado entre as partes é ato jurídico absolutamente perfeito, assim entendido aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, § 1°), bem como nele estão presentes todos os elementos constitutivos de um ato jurídico válido e consumado, consoante artigos 185 e 104 do Código Civil, quais sejam, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei.

Diante de sua licitude, não deve prevalecer às alegações dos Embargantes, haja vista estarmos diante de um direito adquirido, amplamente previsto pelo inciso XXXVI, do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, a saber:

"Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes":

"XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Sendo o contrato "sub judice" um ato lícito e válido, com todos os requisitos acima aludidos, não resta dúvida que no caso em tela houve a correta aplicação das normas vigentes, as quais foram devidamente ratificadas pelos Embargantes.

Importante ressaltar que em nenhum momento os Embargantes foram prejudicados em relação ao cumprimento do contrato, o que não podemos aceitar é que somente após sua celebração do contrato, vem querer discutir um negócio jurídico perfeito, donde emanam efeitos, posto que, daquele ato de vontade, se origina uma declaração expressa da vontade das partes, e em própria defesa, os embargantes confessam da consciência da sua necessidade de manifestação volitiva para celebrar um contrato.

Há que salientar que é pacifico o entendimento de nossa Legislação, a exigir a manifestação de vontade livre de vícios (coação física ou moral, simulação, fraude, dolo), como um quarto elemento para determinar a validade do ato jurídico, a qual esta devidamente representada no contrato celebrado.

Excelência, não podemos aceitar que nos dias de hoje pessoas dotadas de um intelecto, aleguem que foram coagidas a celebrar (assinar) algo que lhe possam prejudicar, até porque os Embargantes acordaram com uma Instituição séria, sólida e inabalável.

Ressalta-se que ainda opera o princípio de que o contrato é lei entre as partes - "pacta sunt servanda" - posicionamento adotado pela maior autoridade nacional em matéria de contratos, ORLANDO GOMES, que assim nos ensina:

"O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha que ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm para os contratantes força obrigatória."

E finaliza o mestre:

"O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz ou deliberação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente seja qual for à razão invocada por uma das partes (grifo nosso)".

Arnaldo Rizzardo, na mesma linha de pensamento, nos orienta:

"O princípio da obrigatoriedade dos contratos se limita pelo princípio da relatividade, de maneira que a força de lei que a convenção adquire somente se manifesta entre os próprios interessados e seus sucessores (grifo nosso)".

Para que não pairem quaisquer dúvidas a respeito do tema, destacam-se as primorosas palavras do doutrinador Jefferson Daibert, em magistral transcrição do mestre Giorgi, que dizia que o homem deve manter-se fiel à sua postura , concluiu:

"NINGUÉM É OBRIGADO A TRATAR, MAS SE O FEZ, É OBRIGADO A CUMPRIR

(grifo nosso)

Assim, estando devidamente comprovada a obrigação assumida pela Embargante sendo o contrato subjudice um ato jurídico perfeito, em conformidade com o artigo 212, inciso II, do Código Civil, não se vê outra solução, senão o cumprimento das obrigações assumidas, decorrente da assinatura e da sua concordância.

DOS VALORES COBRADOS

Alegam os Embargante de que há irregularidade no valor cobrado pelo Banco Embargado, tendo em vista a cobrança ilegal de encargos contratuais, como também pelo fato de que foi o Banco Embargado que confiou os créditos na conta bancária dos Embargante, porém restará demonstrada a inexistência deste excesso.

Primeiramente, devemos esclarecer que os valores apresentados pelo Banco Embargado foram calculados de acordo com os termos contratuais, os quais foram ratificados pelos Embargante no momento de sua assinatura, sem que houvesse qualquer questionamento sobre encargos e juros contratuais.

Além do mais, os contratos bancários, em geral, são formulados em conformidade aos parâmetros normativos estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional, submetendo-se ainda, à rígida fiscalização do Banco Central do Brasil, bem como, em conformidade com a legislação vigente.

Assim, detectada qualquer irregularidade, ou abusividade nas cláusulas contratuais, é certo que os órgãos competentes tomariam as medidas cabíveis seguida de penalidade à instituição infratora.

Não obstante a regularidade do contrato frente às disposições do Conselho Monetário Nacional, bem como, do Banco Central do Brasil e à legislação vigente, as partes pactuaram em comum acordo, atendendo aos requisitos necessários para contratar.

Não há duvida que o contrato firmado espelha "ato jurídico perfeito", posto que foi celebrado em atendimento às disposições contidas no artigo 104 do Novo Código Civil, estando plenamente protegido pelo artigo 5°, inciso XXXVI da Carta Magna.

"Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes":

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Sendo, o contrato "sub judice" um ato lícito e válido, com todos os requisitos acima aludidos, não resta dúvida que no caso em tela houve a correta aplicação das normas vigentes.

Além disso, o artigo 6°, parágrafo 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil, determina que haja respeito ao ato jurídico perfeito, consumado segundo a lei vigente ao tempo da sua consumação.

Para corroborar nossas afirmações, destacamos as primorosas palavras do doutrinador Jefferson Daibert, em magistral transcrição do mestre Giorgi, que dizia que o homem deve manter-se fiel à sua postura , concluiu:

"NINGUÉM É OBRIGADO A TRATAR, MAS SE O FEZ, É OBRIGADO A CUMPRIR".

Sendo assim, não cabe ao Poder Judiciário intervir no que foi livremente pactuado entre as partes, mesmo porque, o contrato é plenamente válido.

Os Embargante tiveram pleno conhecimento das cláusulas contratuais no momento em que ele foi celebrado, porém em momento algum questionaram sobre as mesmas.

Os cálculos apresentados pelo Banco Embargado, não se caracterizam como excessivos, uma vez que eles foram feitos de acordo com os termos contratuais e os encargos a serem pagos e a aplicação das taxas que foram muitos bem pactuados entre as partes, não havendo imposição alguma para os Embargante.

Ressalta-se ainda, que foram os Embargante que procuraram o Banco Embargado, com intuito de adquirir crédito, tendo pleno conhecimento de que essa não é a única instituição a prestar este serviço, mesmo assim optou pelo Banco Embargado, haja vista possuir as menores taxas de mercado, o que por si só já demonstra que os Embargante tinham pleno conhecimento das taxas de juros e encargos cobrados.

Nobre Magistrado, ainda que o contrário fosse, ou seja, caso o contrato fosse obscuro no tocante aos encargos e juros cobrados, deve-se levar em consideração as pessoas dos Embargante, ou seja, são empresários, pessoas dotadas de um intelecto privilegiado, posto que assim exige a profissão, o que lhes permitem compreender sobre as disposições contratuais.

Além disso, o Banco Embargado confiou os créditos na conta corrente dos Embargante, haja vista a sua idoneidade moral no momento da celebração do contrato, fato este que por si só já demonstra que a real intenção dos Embargante era usufruirem o crédito indevidamente.

Assim sendo, não podem os Embargante somente agora, com alegações meramente protelatórias, alegar que a culpa pelo inadimplemento é do Embargado, pois foi ele que confiou os valores na conta dos Embargante.

DA LIMITAÇÃO DE JUROS

A matéria já foi apreciada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e o desfecho foi no sentido de que não é auto aplicável o artigo 192, parágrafo 3° da Constituição Federal, tanto que foi revogado pela Emenda Constitucional n° 40 de 29 de Maio de 2003.

A esse respeito, insignes juristas, dentre os quais Nome, CAIO TÁCITO, FREDERICO MARQUES, Nome, CELSO BASTOS, IVES GANDRA, ROSAH RUSSOMANO e Nome (Fonte Revista de Direito Público - RDP 88 e 89), emitiram pareceres à Federação Brasileira das Associações de Bancos deixando consignada a NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL ATRAVÉS DE LEI COMPLEMENTAR, INCLUINDO-SE AQUI OS JUROS CONSTITUCIONAIS.

Rosah Russomano (Professora titular da Faculdade de Direito da Universidade de Pelotas - RS):

a) Quanto à eficácia, o art. 192 é norma de eficácia limitada ou reduzida, podendo também ser nominada como norma de legislação.

b) Quanto à sua aplicabilidade, logo se infere, não é aplicável per se, dela não brotando efeitos jurídicos plenos.

c) o §3° integrando aquele artigo, caracteriza-se como o próprio artigo, é dizer - não traz em si normatividade completa.

......

Conclusão - O art. 192, em sua inquebrável unidade, para que seja aplicado, depende de legislação infraconstitucional .

Nome (Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais):

Acentuada, ainda, com razão que a norma é imperfeita, desde que "estabelece regra proibitiva ou imperativa, porém desacompanhada de sanção específica.

É um texto impróprio e incompleto que não pode levar a executoriedade adequada. Ao fixar o limite de 12% de juros anuais, sob pena da incidência em "crime de usura punido", em todas as suas modalidades, nos termos da lei.

Por ser delito específico, mais uma vez o dispositivo constitucional não é auto-executável. Precisa-se completar, através de norma que defina a forma de computar os juros reais. Nem ao menos estabeleceu o sujeito passivo da ação penal. Apesar de determinar uma proibição, não fixou a sanção hábil.

Nome (Advogado em São Paulo):

Quesito único - Depende de lei complementar a cobrança de juros reais nas operações financeiras?

Resposta: Sim. Depende de lei complementar, que regulará o Sistema Financeiro Nacional, o conceito de juros reais nas operações financeiras, já que o dispositivo constitucional, que trata da matéria, não é um artigo, mas sim um parágrafo que, pela técnica legislativa, se atrela ao caput, dele dependendo para ter vida e operatividade, consoante exposição nos tópicos deste estudo.

Caio Tácito (Professor Titular da Universidade do Rio de Janeiro):

Ao nosso juízo, o §3° do art. 192 da Constituição de 1988 não é norma de aplicabilidade imediata. Não se trata de preceito autônomo, constituindo parte do sistema a que alude o caput do artigo, a ser estruturado em lei complementar.

Portanto, mesmo quando o §3° do artigo 192 da Constituição Federal estava em vigor, os entendimentos a respeito eram que este artigo não era utilizado para Instituição Financeira, pois encontrando respaldo na Jurisprudência pacífica em nossos Tribunais, conforme se demonstra abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO MONITÓRIA - CARTÃO DE CRÉDITO - CONTRATO E EXTRATOS QUE COMPROVAM EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE CREDOR E DEVEDOR - PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - ART. 1102, A DO CPC - ENCARGOS FINANCEIROS - JUROS LEGAIS - ART. 192, PARAG. 3° DA CF/88 - INAPLICABILIDADE - ADIN 4 - LEI DE USURA - SÚMULA 596 DO STF - PRECEDENTES DO STJ - TAXA REFERENCIAL - AFASTADA - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO PRÉVIA ENTRE AS PARTES - REDUÇÃO DA MULTA DE 10 PARA 2% - ART. 52, PARAG. 1° DO CPC - RECURSO PROVIDO EM PARTE - 1. O contrato de cartão de crédito com abertura de conta corrente e os extratos demonstram a existência de relação jurídica entre as partes, de modo que, satisfazem o conceito de prova escrita sem eficácia de título executivo do art. 1.102, a do

CPC. II. O dispositivo do art. 192, par. 3° da Constituição Federal e norma de integração de eficácia limitada, conforme decidiu o STF na ADIN n° 4. Outrossim, a Lei de Usura (Dec. 22.626/33) não se aplica as instituições financeiras, a teor da Súmula 596 do STF. Precedentes do STJ III. Afasta-se a incidência da taxa referencial sobre o valor devido, eis que não foi livremente pactuada entre as partes. IV. Com o advento da Lei n° 9.298/96, que alterou o art. 52, parag. 17 do CDC, a multa de mora decorrente de inadimplementos em relações de consumo reduziu de 10 para 2%. V. Recurso provido em parte. (TJES - AC (00)00000-0000 - Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon - J. 25.09.2001).

EMBARGOS INFRINGENTES - LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS (CF, ART. 192, § 3°) - NORMA QUE DEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO - O artigo 192, § 3°, da Lex Maxima, não é norma auto-aplicável e depende de regulamentação legislativa, sendo válidos os encargos pactuados pelas partes, ainda que superiores ao limite estabelecido no referido dispositivo constitucional. (TAPR - EI 100.462-2/01 - 1° GC - Rel. Juiz Clayton Camargo - DJEPR 05.09.97) (grifo nosso)

Frise-se que na época que o artigo 192, § 3° estava em vigor, as Jurisprudências já entendiam que este não era utilizado para as Instituições Financeiras, tanto que foi revogado pela emenda 40, de 29 de maio de 2003. Senão vejamos:

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 40, DE 29 DE MAIO DE 2003

Altera o inciso V do art. 163 e o art. 192 da Constituição Federal, e o caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 192 . O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

...

§ 3° - (Revogado)

Art. 3°- O caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 4°- Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, em 29 de maio de 2003 .

Assim sendo, é descabida as alegações da Embargante no que condiz à cobrança de juros abusivos, não havendo possibilidade de serem limitados aos remuneratórios, eis que previamente ajustados pelas partes.

Outrossim, cumpre esclarecer que a insistência dos Embargante no sentido de limitação de juros não merece guarida, tendo em vista as disposições da Emenda Constitucional n° 40, que revogou norma Constitucional, conforme esclarecimento acima.

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

No tocante a comissão de permanência, ela é plenamente devida com base obrigacional, cuja remuneração destina-se ao ressarcimento dos serviços prestados pela instituição financeira legalmente prevista no contrato objeto da lide.

A comissão de permanência não poderia deixar de ser aplicada, por ter evidente caráter de atualização da dívida, sendo cobrada com base no artigo 30 da Lei n. ° 4.595/64, que regula o valor interno da moeda, para tanto, prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários de origem interna e externa.

A tese ora defendida encontra respaldo na jurisprudência pacífica em nossos Tribunais, senão vejamos:

"200203 - AVAL - AVALISTA - Contrato de financiamento. Nota promissória. Assinatura de ambos. Execução. Pretensão única, embora dúplice a causa pretendi. Responsabilidade por todas as obrigações pactuadas, inclusive a relativa à comissão de permanência, juros e multa" (1° TACSP - Ap. 414.091-8 - 2a C. - Rel. Juiz Marcio Franklin Nogueira - J. 22.11.1989) (JTACSP 123/59)

"05996 - APELAÇÃO CÍVEL - CLÁUSULA CONTRATUAL - CONDICIONALIDADE - BILATERALIDADE NA PACTUAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE ARBITRARIEDADE PARA UMA DAS PARTES - POSSIBILIDADE - Estando na cláusula contratual expressamente convencionada a aplicação de juros moratórios e multa contratual, ainda que cumulativamente, e desde que haja prévio ajuste para os índices, que devem ser certos e determinados para o caso de descumprimento do contrato por uma das partes, lícita é a sua aplicação no caso de ocorrer a condição" (REsp. 35.082, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR). (TJSC - AC 00000-00 (44.377) - São Miguel do Oeste - Rel. Des. Solon d'Eça Neves - C.C.Esp. - J. 25.09.1996).

Importante salientar, que a taxa de comissão de permanência é decorrente de previsão contratual, que fora celebrado entre as partes, estando em conformidade com a nossa jurisprudência, bem como está totalmente dentro dos parâmetros legais.

Assim já dizia o prestigioso professor Nome, ao definir que:

"As operações bancárias, como dissemos, concretizam-se mediante contratos , que são o seu esquema jurídico, produzindo vínculo entre os sujeitos que delas participam."

Nobre Magistrado, se a instituição financeira não efetuar a cobrança da referida taxa, será novamente lesada, por não ser ressarcida dos prejuízos decorrentes do inadimplemento imotivado das obrigações assumidas contratualmente.

Neste ponto, importante ressaltar os dizeres do mestre NELSON ABRÃO 1 :

"Pelo serviço de recebimento, ou de aceitação, prestado ao cliente faz jus o banco a uma comissão, fixada de acordo com a praxe bancária e ao reembolso das despesas tidas com a expedição de coisas ao devedor e, se for o caso, com a adoção de medidas conservatórias dos direitos emergentes dos títulos".

Além disso, a cobrança da comissão de permanência é devidamente autorizada pela resolução n. ° 1.129, I, bem como nos termos da circular

n. ° 82 de 1967, expedidas pelo Banco Central do Brasil, da qual passamos a transcrevê-los:

"I - Faculta aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento"(grifo nosso)"

"A instituição financeira, nos termos da circular n. 82 de 1967, do Banco Central, pode haver do sacado a COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comissões cobradas na operação primitiva calculados sobre os dias de atraso (RT, 487;215)"

Nobre Magistrado, não resta dúvida que a comissão de permanência sendo legalmente pactuada, recai sobre a dívida vencida por cada dia de atraso, com cálculos baseados nos valores contratuais ou nas taxas de mercado do dia de pagamento, não se demonstrando, portanto qualquer irregularidade.

Nossos Tribunais já decidiram que não se pode atacar a validade e a legitimidade da COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, senão vejamos:

"COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - (TACRJ - AC 13177 - (Reg. 3248) - 4° C. - Rel. Juiz HUMBERTO MANES - J. 06.11.1984) - COBRANÇA. PREVISÃO EM CONTRATO. Os juros e a correção monetária fluem a partir do vencimento do título. A comissão de permanência só é devida, podendo ser cobrada pela via executiva, se prevista em contrato ou em pacto adjeto".- (Ementário TACRJ 34/85 - Ementa 23921)

Portanto, não resta dúvida que a cobrança da comissão de permanência, constante no instrumento contratual, encontra-se provida de guarida legal e em conformidade com a legislação pátria, sendo devidamente aplicável, não podendo somente agora a embargante alegar que a mesma é totalmente indevida.

DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Há um modismo que passa pelas petições iniciais no Judiciário brasileiro nos últimos anos, pretendendo-se dar caráter de consumo a todo e qualquer tipo de contrato, mesmo aqueles havidos com bancos, ou até entre particulares. O Código de Defesa do Consumidor é novidade em nosso meio jurídico, necessitando de algum tempo ainda para assentar-se a compreensão do quê, exatamente, veio proteger, vale dizer, do seu alcance.

O contrato em questão está longe de constituir relação de consumo. Não se aplica a eles, portanto, quaisquer das regras da Lei 8.078/90, como quer fazer crer a parte autora.

O outrora Ministro do STF e autor de diversas obras sobre esse ramo do Direito, PAULO BROSSARD, em artigo publicado na RT 718, pp. 88/96, enfática e peremptoriamente, do alto de sua autoridade, afirma e leciona que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável às operações bancárias de abertura de crédito e empréstimo, entre outras, senão vejamos:

É forçoso reconhecer que as operações bancárias não dizem respeito ao consumo, nem são consumidores os que celebram com os bancos operações bancárias, sendo desse modo personagens estranhas à lei de defesa do consumidor. (...)

Quem quer que celebre qualquer desses contratos não é consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou na fruição de serviços relativos a necessidades humanas. E por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.

Aplicar a lei de defesa do consumidor a quem celebra contratos bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal a crianças. (...) O Código de Defesa do Consumidor não tem aplicação aos agentes de operações bancárias porque estas não cuidam do consumo e não envolvem consumidores. (...).

No amplo espectro do processo econômico, a operação bancária e a relação de consumo encontram-se em patamares distintos e distantes. O consumo supõe a existência de bens produzidos e em condições de serem consumidos, situa-se no termo final do processo, que acaba com eles, enquanto as operações bancárias têm seu endereço voltado à produção de bens, os quais tanto se destinam ao consumo como a servir de meio para a produção de bens e serviços. O bem que venha a ser utilizado como insumo não é consumido, mas utilizado como elemento ou ingrediente de produção. São inconfundíveis, assim, os bens aptos a produzir novos bens e os aptos ao consumo por parte de seus destinatários finais, para repetir as palavras da lei. Aqueles são instrumentais ou intermediários; estes são derradeiros e têm no consumo a sua destinação(p 90).

Em importante trabalho editado, o ilustre jurista Luciano Braga Cortez, nos ensina que:

Com o até agora visto, fica evidente a inaplicabilidade das regras do CDC à maioria dos contratos bancários.

O objeto do contrato bancário é o dinheiro, considerado pela linguagem econômica fator de produção que pode gerar riqueza. "Pode" gerar riqueza, porque depende de sua boa ou má utilização. Incontroverso, porém, que é fator de produção. Toda vez que se busca crédito nas instituições financeiras é para utilizar como fator de produção; portanto, todas as operações bancárias que concedem crédito ao tomador não são regidas pelo CDC, haja vista que em sua essência, o contrato bancário visa ao crédito, que constitui o seu objeto e a razão de sua existência. Os bancos são os mediadores do crédito. Quando realizam uma operação ativa, obriga-se a uma prestação que consiste em conceder o crédito. Sendo passiva a operação, o cliente é que dá o crédito. A característica básica dos contratos de crédito bancário é, pois, de dar.

Assim, o empréstimo bancário, a abertura de crédito em conta corrente, o empréstimo em conta corrente, a antecipação bancária, o crédito documentado ou documentário, o crédito imobiliário, o crédito rural, o crédito industrial, o crédito comercial, o crédito à exportação, os empréstimos externos e o repasse em moeda estrangeira, a alienação fiduciária em garantia, dentre outros, NÃO ESTÃO SOB A BATUTA DA TUTELA ESPECÍFICA DO CDC.

A utilização de crédito concedido por instituição financeira gera a presunção "iuris tantum" de que o dinheiro foi utilizado como fator de produção. A moeda é o instrumento mais forte da produção, logo será sempre um meio, um instrumento. Em assim sendo, o dinheiro utilizado através da concessão do crédito bancário não é o elo final da cadeia produtiva; por conseguinte, o tomador do empréstimo não é o destinatário final fático do bem ou do serviço. NOS EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS - EM TODAS SUAS MODALIDADES - NÃO SE PREENCHE A QUALIDADE OBJETIVA DE DESTINATÁRIO FINAL FÁTICO DO BEM OU SERVIÇO, DE MODO QUE O SISTEMA TUTELAR DO CDC A ELESS NÃO SE APLICA."

Atente-se, ainda, à lição do eminente ARNOLD WALD, "in" Lei de Defesa do Consumidor, Cadernos IBCB, 22, págs. 61/62, ítem IV - Conclusões:

b) a nova lei também não se aplica às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelos Bancos, pois o dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário, instrumentos ou meios de pagamentos que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final (a não ser os colecionadores de moeda e o Banco Central, quando retira a moeda de circulação).

Na mesma corrente, a festejada professora Nome, em artigo publicado na RJ n° 229 - NOV/1996, pág. 16:

"Entre os produtos referidos no art. 2° da Lei 8.078/90 não estão incluídos nem o dinheiro, nem o crédito, pois a entrega de dinheiro sob a forma de mútuo, desconto, etc, não constitui aquisição de produto pelo destinatário final, porque é notório que os valores monetários, por sua própria natureza, destinam- se à circulação."

Diga-se ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica também aos casos referentes ao mencionado contrato bancário, uma vez que estes são normatizados pela Lei n° 4.595/64, editada para regular o Sistema Financeiro Nacional, o qual criou o Conselho Monetário Nacional, este sim, competente para tratar sobre toda a matéria atinente ao setor bancário.

Frisa-se ainda, que o artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final, o que não acontece no presente caso, haja vista que o contrato celebrado entre as partes visa à aquisição de dinheiro (empréstimo bancários), retirando-se assim a proteção do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, caso os Nobres Julgadores entendam pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ressaltamos que as cláusulas contratuais em momento algum ferem as normas protecionistas do referido Código, ressaltando que as cláusulas foram elaboradas de acordo com as regras estabelecidas para as instituições financeiras, não havendo qualquer nulidade.

Novamente ressalta-se que as cláusulas contratuais, além de serem elaboradas de acordo com a legislação pátria, também são de conhecimento dos apelantes que, no momento da assinatura do contrato ratificou todos os seus termos, sem qualquer questionamento quanto às cláusulas contratuais, não podendo, vir em juízo, após o seu inadimplemento, pleitear a sua nulidade, com alegações meramente protelatórias.

DA SUPOSTA AUSENCIA DE RECURSOS FINANCEIROS

Excelência alegam os embargantes que não possuem condições econômicas de satisfazer o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem comprometer o seu sustento e de sua família, o que não é verídico, até porque em momento algum juntaram quaisquer documentações que comprovam tais alegações, apenas declarações de pobreza.

É notório que para concessão dos benefícios da justiça gratuita se faz necessário além da juntada da declaração de pobreza, outros documento comprobatórios, tais como declaração de imposto de renda, holerite e no caso de Pessoa Jurídica os últimos balancetes, extratos bancários etc, os quais sequer foram juntados pelos embargantes nos embargos opostos.

Ressalta-se ainda é o fato de que mesmo estando presentes nos autos a declaração de insuficiência de recursos, nossos Tribunais vem entendendo ser necessário também à juntada da declaração de imposto de renda, e outros documentos capazes de comprovar a inexistência de recursos financeiros, o que jamais aconteceu.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. DECISÃO MANTIDA. 1.A concessão do benefício da gratuidade de justiça às pessoas jurídicas está condicionada à comprovação da hipossuficiência econômica, em face da ausência da presunção de necessidade, não bastando, portanto, a simples afirmação da parte de que não dispõe de condições financeiras de arcar com as despesas processuais. 2. Recurso desprovido.(00000-00, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3a Turma Cível, julgado em 23/02/2011, DJ 01/03/2011 p. 196).

PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA. MERA DECLARAÇÃO DE POBREZA FIRMADA PELA PARTE. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. 1. As pessoas jurídicas têm direito à concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, desde que comprovem a alegada miserabilidade jurídica, não sendo suficiente a mera declaração de que não possui recursos para arcar com as despesas processuais.2. Se não há qualquer documento hábil a comprovar a alegada hipossuficiência econômica, a agravante não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, motivo pelo qual não há que se falar em deferimento da gratuidade de justiça. 3. Agravo improvido. (00000-00, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4a Turma Cível, julgado em 16/02/2011, DJ 05/04/2011 p. 140)

Percebe-se que os embargantes em momento algum são pessoa pobres na acepção jurídica, casos contrários teriam juntados os documentos necessários, a fim de comprovar a inexistência de recurso, devendo assim ser negado o pedido.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer que os presentes embargos sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES , com a consequente condenação dos Embargantes ao pagamento do débito atualizado, das custas processuais e honorários advocatícios.

Termos em que,

Pede deferimento.

De São Paulo para Franca, 10 de novembro de 2016.

Nome ANDRESSA K. N. ALMEIDA Nome C. J. DE SOUZA 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF