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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0054

Recurso - TRT02 - Ação Abandono - Rot - contra Renata Batista dos Santos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada na presente demanda, por sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, nos autos da Reclamação Trabalhista em que contende com Nome- EPP, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com os termos do V. Acórdão que deu provimento em parte ao Recurso Ordinário da Reclamada de fls., apresentar RECURSO DE REVISTA , com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, o que faz consubstanciada nas razões em anexo.

Ressalte-se ser este recurso tempestivo, haja vista que a Recorrente foi intimada do v. acórdão no dia 01 de julho de 2019, por meio do Diário Oficial, e o prazo recursal iniciou-se em 02 de julho de 2019, com termo final em 15 de julho de 2019, sendo que no dia 08 foi decretada a suspensão do expediente e no dia 09 de julho não teve expediente em razão da Data Magna do Estado de São Paulo, feriado "Nove de Julho", conforme PORTARIA GP Nº 78/2018.

Requer, por fim, seja o presente recurso recebido e processado, determinando-se seu encaminhamento ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho para o reexame da questão.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2.019.

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome- EPP

Tribunal de Origem: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Colendo Tribunal,

Egrégia Turma,

Ínclitos Julgadores.

Como se vê do V. Acórdão de fls., foi dado provimento parcial ao Recurso Ordinário da Reclamada ora Recorrida para excluir a condenação em horas extras, indenização por danos morais e determinar a aplicação da TR, nos moldes do art. 39, da Lei 8.177/91, para cálculo da correção monetária, e ficaram prejudicados os pedidos recursais da reclamante quanto às horas extras, intervalo intrajornada e majoração dos danos morais, com o que não pode se conformar.

Contudo, o Egrégio Tribunal a quo não agiu com o habitual acerto, merecendo reforma o Venerando Acórdão, conforme a Recorrente passa a demonstrar.

I. PRELIMINARMENTE

1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA

Antes de adentrar as razões recursais quanto ao cabimento do presente Recurso de Revista, nas hipóteses arguidas no presente apelo (de forma detalhada), e quanto ao provimento do mesmo, cabe à Recorrente, tecer alguns esclarecimentos acerca do preenchimento de seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos.

1.1 Dos pressupostos extrínsecos

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 Encontra-se subscrito por procuradores, cujas

procurações e substabelecimentos estão acostados aos autos;

 A Reclamante é beneficiária da justiça gratuita,

sendo isenta de preparo;

 Ressalte-se ser este recurso tempestivo, haja vista

foi intimada do v. acórdão no dia 01 de julho de 2019, por meio do Diário Oficial, e o prazo recursal iniciou-se em 02 de julho de 2019, com termo final em 15 de julho de 2019, sendo que no dia 08 foi decretada a suspensão do expediente e no dia 09 de julho não teve expediente em razão da Data Magna do Estado de São Paulo, feriado "Nove de Julho", conforme PORTARIA GP Nº 78/2018.

1.2 Dos pressupostos intrínsecos

No mesmo passo, quanto aos elementos intrínsecos de admissibilidade, a Recorrente esclarece que o presente apelo:

i) teve a matéria objeto de rediscussão devidamente

prequestionada, na medida em que o E. TRT da 2a Região adotou tese explícita devidamente fundamentada e

ii) visa à apreciação de violação de norma

constitucional e federal, além do dissenso jurisprudencial de matérias apreciadas pelo TRT da 2a Região e como tem decidido outros Tribunais Regionais sobre o tema.

Além disso, em continuação, o presente recurso atende ao disposto no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que:

iii) indica os trechos da decisão recorrida que

consubstanciam o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

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iv) indica, de forma explícita e fundamentada,

contrariedade a dispositivo de lei que conflite com a decisão regional; e

v) expõe as razões do pedido de reforma,

impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo cuja contrariedade aponta.

Assim, requer-se o regular processamento do presente apelo.

CABIMENTO DA REVISTA

Este Recurso de Revista deve ser processado e admitido pelos permissivos das alíneas a e c do artigo 896 do Texto Consolidado, visto que o acórdão guerreado traz em seu bojo violação direta à Constituição da Republica Federativa do Brasil e lei federal ( CLT), além de divergência jurisprudencial em relação à matéria.

Cumpre reiterar que a Recorrente não pretende rediscutir os elementos fáticos, tampouco o conjunto probatório desta demanda, sendo que pretende apenas a avaliação da matéria jurídica de fundo por este Colendo Tribunal Superior do Trabalho, mediante novo enquadramento jurídico dos fatos já delineados no bojo do v. acórdão recorrido.

Assim, neste presente Recurso de Revista, o que se pretende é discutir matéria de direito e novo enquadramento jurídico de fatos captados pela decisão regional. Essa hipótese não encontra óbice na Súmula nº 126, da mais alta Corte em matéria Trabalhista. Nesse sentido, merece destaque o consolidado entendimento desse Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis :

"FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS - NOVO ENQUADRAMENTO JURÍDICO POSSIBILIDADE. Quando a decisão recorrida, fundamentando seu comando, analisa de forma precisa e pormenorizada os fatos e as provas dos autos, dando- lhes enquadramento diverso do que deles se desume, desatendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, incorre em violação do artigo 131 do CPC. Note-se que não se trata de revolvimento de fatos e provas, o que se faz é dar novo enquadramento jurídico aos fatos e circunstâncias apresentados, minuciosamente expressos pelo Regional, o que dispensa remissão ao conjunto fático-probatório dos autos" (TST-RR

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384821/1997, 5a Turma, Relator Min. Rider de Brito, Publ. no DJU 07.12.2000)

Portanto, devidamente demonstrado o cabimento do presente recurso de revista.

DAS RAZÕES DE REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO

Preliminarmente,

HORAS EXTRAS E REFLEXOS - NULIDADE DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - OFENSA AO ARTIGO 93, IX DA CONSTITUÇÃO FEDERAL.

O V.Acórdão reformou a R. Sentença de Primeira Instância para excluir da condenação as horas extras e reflexos, sob o fundamento de que:

"A reclamada nega a jornada descrita na inicial, aduzindo que a Reclamante trabalhava de segunda-feira a sábado, das 14h às 22h e aos domingos, das 14h às 20h, com 1 folga semanal, com 1 hora de intervalo intrajornada. Comprovou que possuía menos de dez empregados e, assim, não estava obrigada ao registro da jornada, conforme disposição contida no art. 74, parágrafo 2º da CLT (fls. 131/228).

Deste modo cabe à reclamante provar os termos da sua petição inicial, conforme dispõe o artigo 818, I da CLT. Entretanto não foi produzida prova segura neste ponto.

A reclamante afirmou em seu depoimento pessoal que efetivamente trabalhava das 10h às 20h sendo que uma vez por semana trabalhava das 10h às 23h para cobrir a folga de outro colega de trabalho e no domingo trabalhava das 10 horas às 18 horas ou das 12 horas às 20 horas com 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada com uma a duas folgas por mês e que o Shopping fecha as 22h mas enquanto havia cliente na loja não poderiam sair (fl. 255).

Entretanto esta jornada não coincide com a descrita na petição inicial. Como já mencionado, na referida peça processual, a autora afirmou que trabalhou das 14h às 23h de segunda a sábado, nos domingos das 10h às 18h, e que após setembro de 2016, passou a trabalhar das 10h

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às 22h, e aos domingos das 12h às 21h sendo uma vez por semana das 10h às 23h.

Esta contradição afasta a verossimilhança dos termos da petição inicial.

Se isto não bastasse, a prova testemunhal mostrou-se dividida.

A primeira testemunha não especificou a jornada da reclamante.

A segunda disse que a reclamante trabalhava 14h às 22h com uma folga semana variável, sendo um domingo por mês, que shopping era vazio e as metas inatingíveis. Mas mesmo sendo vazio, disse que trabalhava até as 22h40/22h50 (fl. 258).

A testemunha da reclamada afirmou que a reclamante trabalhava das 14h às 22h, entrava às 10h quando não havia ninguém para abrir a loja, ocasião nas quais saía às 18h com uma hora de intervalo intrajornada, que não necessitava estender a jornada porque o Shopping fechava às 22h, não havendo necessidade de ficar na loja após tal horário porque não havia movimento (fl. 258).

O trabalho extraordinário, por sua própria natureza, exige prova ampla e cabal para sua comprovação, visto que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Inexistindo prova suficiente de sobrejornada, além de divergência entre as jornadas declinadas na exordial, a descrita no depoimento pessoal da reclamante e aquelas descritas pelas testemunhas, improcede o pedido de horas extras e intervalo intrajornada uma vez que cabia à reclamante o ônus de prova no particular (art. 74, § 2º e 818 da CLT combinados).

Por este fundamento, reforma-se a r. sentença para excluir a condenação a pagar horas extras e reflexos."

O V.Acórdão entendeu que a Reclamante não se desincumbiu de seu encargo probatório de provar a jornada extraordinária, bem como houve divergência entre o depoimento pessoal da Reclamante e os horários indicados na exordial, o que afasta a verossimilhança dos termos iniciaisa.

No entanto, o que não foi apreciado corretamente no V.Acórdão, em ofensa à Lei, artigo 74 da CLT, pacífica jurisprudência do TST, editada

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na Súmula 338, I e em divergência jurisprudencial com os demais regionais É QUE APESAR DE TER MENOS DE 10 EMPREGADOS A RECLAMADA ADOTAVA REGISTRO DE JORNADA E SONEGOU OS DOCUMENTOS.

A Reclamante arguiu tais questões em Embargos de Declaração, vejamos:

"A Reclamante ainda em inicial informou que anotavam cartões de ponto, FATO NÃO IMPUGNADO PELA RÉ EM CONTESTAÇÃO e também foi confirmado em depoimento pessoal da Reclamante:

‘que havia uma folha na qual eram anotados os horários de entrada, almoço e saída; que tinha de 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada;’

Igualmente a segunda testemunha da Reclamante confirmou a existência dos cartões de ponto.

A Reclamada informou em Contestação que a Reclamante:

" Trabalhava das 14h00 às 22h00 de segunda à sábado, e domingo 14h00 às 20h00, com 01 folga semanal (preferencialmente às segundas) com 01 hora para intervalo de descanso e refeição e assim inverídica é a da jornada alegada na inicial, não foi excedida a duração do trabalho de oito horas diárias e 44 semanais (art. 7o, XIII, da Constituição).É improcedente a referida pretensão, e assim sendo, não há o que se falar em horas extras e seus reflexos, nem reflexos em DSR ́S. "

E em depoimento pessoal a Reclamada afirmou que:

" que a reclamante trabalhava das 14:00 às 22:00 horas, em escala 6x1, folgando na semana ou no domingo, "

Colenda Turma, primeiramente não foi apreciado pelo V.Acórdão a existência e adoção dos controles de jornada pela Reclamada, ainda que a Ré possuísse menos de 10 empregados, ao adotar o controle de jornada de forma espontânea estava obrigada a sua apresentação em Juízo, diante do princípio da aptidão probatória, tal fato

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esse que não foi apreciado pelo V.Acórdão, razão pela qual requer seja sanada essa omissão, para declarar que houve sonegação dos documentos pela Ré, sendo seu o encargo probatório dos horários de trabalho, nos termos da pacífica jurisprudência do TST estampada na Súmula 338."

Entretanto, o V.Acórdão não abordou a questão e limitou- se advertir a Reclamante da aplicação de eventual multa por embargos protelatórios, vejamos:

"Todavia, os embargos de declaração não se prestam ao reexame de fatos e provas, com vistas à modificação da substância do julgado, pois o seu cabimento está limitado às hipóteses descritas no art. 897-A da CLT, frise-se.

Consequentemente, não há falar em omissão ou contradição quanto aos pontos veiculados, rejeitando-se os embargos declaratórios.

Fica advertida a parte de que a insistência no reexame da matéria, sem o uso do recurso legalmente previsto para tanto, caracteriza reiteração de manifestação protelatória, como a possibilidade de aplicação de multa por embargos declaratórios protelatórios de até 10% do valor da causa, hipótese prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC, e não conhecimento dos embargos declaratórios protelatórios em caso de reiteração, com o trânsito em julgado do processo, nos moldes do § 4º do art. 1.026 do CPC.

Atente finalmente o embargante para o disposto no art. 1.025 do CPC, segundo o qual consideram-se incluídos no Acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam rejeitados ou não admitidos, sempre possível acesso à instância extraordinária sem a necessidade de novos embargos declaratórios."

Colendo Tribunal, configurada está a NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, uma vez que o V.Acórdão não se manifestou sobre a existência e adoção dos controles de jornada pela Reclamada, ainda que a Ré

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possuísse menos de 10 empregados, e sua obrigatoriedade de apresentação em Juízo, sendo no caso, seu o encargo probatório dos horários de trabalho, nos termos da pacífica jurisprudência do TST estampada na Súmula 338.

Nesse sentido a divergência jurisprudencial:

"TRT 23 - R.O. 000021738120155230106 - PUBLICAÇÃO 15/03/2017. EMENTA: JORNADA DE TRABALHO. EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS. Nos termos do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, o empregador que conta com mais de 10 empregados é obrigado a manter registro de jornada de trabalho. A Súmula 338 do TST, por sua vez, dispõe em seu item I que a não apresentação injustificada da totalidade dos controles de frequência gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário. Na hipótese, conquanto a prova oral tenha demonstrado que a Ré possuía menos de 10 empregados, confirmou a existência de controle de ponto. Desse modo, não coligidos aos autos os repectivos documentos e demonstrado, parcialmente, o sobrelabor indicado na peça de introitem deve ser mantida a decisão que condenou a Recorrente ao pagamentos de horas extras consoante jornada fixada em juízo."

"EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS. CONTROLE DE JORNADA EFETIVO E CONFISSÃO FICTA. FOLHAS DE PONTO. VALIDADE. Embora o artigo 74, parágrafo 2º da CLT não obrigue as empresas com menos de 10 empregados a manter registro de jornada, a demonstração de que o autor efetivamente anotava os horários de início e fim de cada viagem, conforme"Controle de Serviços Diários - Fretamento/Turismo", não impugnados na contestação, nem na manifestação sobre documentos, aliada a presunção de veracidade dos fatos narrados na exordial, pela ausência injustificada da ré na audiência de instrução, transfere para a reclamada o ônus de apresentar em Juízo tais registros, do qual não se desincumbiu , de forma a atrair a aplicação da inteligência da Súmula 338, I do TST. (Processo (00)00000-0000.5.06.0121 - Relator Jose Luciano Alexo da Silva, Julgamento 12/072018 - 4a Turma).

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Requer assim, seja reconhecida a nulidade de prestação jurispridicional, quanto a adoção de controle de jornada escrito pela Reclamada e os efeitos de sua adoção em conformidade com o disposto na Súmula 338 do E. TST e declarada a nulidade do V.Acórdão com retorno dos autos a Segunda Instância para novo julgamento.

No Mérito,

DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS - RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU - OFENSA AO ARTIGO 74 DA CLT E SÚMULA 338 DO E.TST.

Na hipótese de não acolhimento da preliminar, merece reforma a R.Decisão, por não ter conferido a melhor interpretação ao artigo 74 da CLT, pacífica jurisprudência do TST, editada na Súmula 338, I e ainda por divergir da jurisprudência dos demais regionais.

O v.Acórdão reformou a R. Sentença de Primeira Instância para excluir da condenação as horas extras e reflexos, sob o fundamento de que:

"A reclamada nega a jornada descrita na inicial, aduzindo que a Reclamante trabalhava de segunda-feira a sábado, das 14h às 22h e aos domingos, das 14h às 20h, com 1 folga semanal, com 1 hora de intervalo intrajornada. Comprovou que possuía menos de dez empregados e, assim, não estava obrigada ao registro da jornada, conforme disposição contida no art. 74, parágrafo 2º da CLT (fls. 131/228).

Deste modo cabe à reclamante provar os termos da sua petição inicial, conforme dispõe o artigo 818, I da CLT. Entretanto não foi produzida prova segura neste ponto.

A reclamante afirmou em seu depoimento pessoal que efetivamente trabalhava das 10h às 20h sendo que uma vez por semana trabalhava das 10h às 23h para cobrir a folga de outro colega de trabalho e no domingo trabalhava das 10 horas às 18 horas ou das 12 horas às 20 horas com 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada com uma a duas folgas por mês e que o Shopping fecha as 22h mas enquanto havia cliente na loja não poderiam sair (fl. 255).

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Entretanto esta jornada não coincide com a descrita na petição inicial. Como já mencionado, na referida peça processual, a autora afirmou que trabalhou das 14h às 23h de segunda a sábado, nos domingos das 10h às 18h, e que após setembro de 2016, passou a trabalhar das 10h às 22h, e aos domingos das 12h às 21h sendo uma vez por semana das 10h às 23h.

Esta contradição afasta a verossimilhança dos termos da petição inicial.

Se isto não bastasse, a prova testemunhal mostrou-se dividida.

A primeira testemunha não especificou a jornada da reclamante.

A segunda disse que a reclamante trabalhava 14h às 22h com uma folga semana variável, sendo um domingo por mês, que shopping era vazio e as metas inatingíveis. Mas mesmo sendo vazio, disse que trabalhava até as 22h40/22h50 (fl. 258).

A testemunha da reclamada afirmou que a reclamante trabalhava das 14h às 22h, entrava às 10h quando não havia ninguém para abrir a loja, ocasião nas quais saía às 18h com uma hora de intervalo intrajornada, que não necessitava estender a jornada porque o Shopping fechava às 22h, não havendo necessidade de ficar na loja após tal horário porque não havia movimento (fl. 258).

O trabalho extraordinário, por sua própria natureza, exige prova ampla e cabal para sua comprovação, visto que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Inexistindo prova suficiente de sobrejornada, além de divergência entre as jornadas declinadas na exordial, a descrita no depoimento pessoal da reclamante e aquelas descritas pelas testemunhas, improcede o pedido de horas extras e intervalo intrajornada uma vez que cabia à reclamante o ônus de prova no particular (art. 74, § 2º e 818 da CLT combinados).

Por este fundamento, reforma-se a r. sentença para excluir a condenação a pagar horas extras e reflexos."

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O V.Acórdão entendeu que a Reclamante não se desincumbiu de seu encargo probatório de provar a jornada extraordinária, bem como houve divergência entre o depoimento pessoal da Reclamante e os horários indicados na exordial, o que afasta a verossimilhança dos termos iniciais.

No entanto, o que não foi apreciado corretamente no V.Acórdão, em ofensa à Lei, artigo 74 da CLT, pacífica jurisprudência do TST, editada na Súmula 338, I e em divergência jurisprudencial com os demais regionais é que apesar de ter menos de 10 empregados a Reclamada adotava registro de jornada e sonegou esses documentos.

Tais questões foram expostas em Embargos de Declaração, vejamos:

"A Reclamante ainda em inicial informou que anotavam cartões de ponto, FATO NÃO IMPUGNADO PELA RÉ EM CONTESTAÇÃO e também foi confirmado em depoimento pessoal da Reclamante:

‘que havia uma folha na qual eram anotados os horários de entrada, almoço e saída; que tinha de 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada;’

Igualmente a segunda testemunha da Reclamante confirmou a existência dos cartões de ponto.

A Reclamada informou em Contestação que a Reclamante:

"Trabalhava das 14h00 às 22h00 de segunda à sábado, e domingo 14h00 às 20h00, com 01 folga semanal (preferencialmente às segundas) com 01 hora para intervalo de descanso e refeição e assim inverídica é a da jornada alegada na inicial, não foi excedida a duração do trabalho de oito horas diárias e 44 semanais (art. 7o, XIII, da Constituição).É improcedente a referida pretensão, e assim sendo, não há o que se falar em horas extras e seus reflexos, nem reflexos em DSR ́S."

E em depoimento pessoal a Reclamada afirmou que:

"que a reclamante trabalhava das 14:00 às 22:00 horas, em escala 6x1, folgando na semana ou no domingo,"

Colenda Turma, primeiramente não foi apreciado pelo V.Acórdão a existência e adoção dos controles de jornada

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pela Reclamada, ainda que a Ré possuísse menos de 10 empregados, ao adotar o controle de jornada de forma espontânea estava obrigada a sua apresentação em Juízo, diante do princípio da aptidão probatória, tal fato esse que não foi apreciado pelo V.Acórdão, razão pela qual requer seja sanada essa omissão, para declarar que houve sonegação dos documentos pela Ré, sendo seu o encargo probatório dos horários de trabalho, nos termos da pacífica jurisprudência do TST estampada na Súmula 338."

Entretanto, o V.Acórdão limitou-se advertir a Reclamante da aplicação de eventual multa por embargos protelatórios, vejamos:

"Todavia, os embargos de declaração não se prestam ao reexame de fatos e provas, com vistas à modificação da substância do julgado, pois o seu cabimento está limitado às hipóteses descritas no art. 897-A da CLT, frise-se.

Consequentemente, não há falar em omissão ou contradição quanto aos pontos veiculados, rejeitando-se os embargos declaratórios.

Fica advertida a parte de que a insistência no reexame da matéria, sem o uso do recurso legalmente previsto para tanto, caracteriza reiteração de manifestação protelatória, como a possibilidade de aplicação de multa por embargos declaratórios protelatórios de até 10% do valor da causa, hipótese prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC, e não conhecimento dos embargos declaratórios protelatórios em caso de reiteração, com o trânsito em julgado do processo, nos moldes do § 4º do art. 1.026 do CPC.

Atente finalmente o embargante para o disposto no art. 1.025 do CPC, segundo o qual consideram-se incluídos no Acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam rejeitados ou não admitidos, sempre possível acesso à instância extraordinária sem a necessidade de novos embargos declaratórios."

Doutos Julgadores, ao contrário do sustentado na fundamentação do V.Acórdão o ônus da prova incumbia a Reclamada, uma vez que essa era quem estava de posse dos controles de jornada da Reclamante e quem posuía a aptidão probatória.

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Ademais, O Tribunal, em sua tarefa revisora, deve prestigiar a valoração da prova oral realizada pelo juiz que teve contato direto com as partes e testemunhas, o que lhe confere melhores condiçoes de analisar a convicção e sinceridade com que prestadas as informações. É preciso valorizar a circunstância de que o juiz do caso, na maioria das vezes, reúne melhores condições para proferir o julgamento sobre as questões que se apresentaram controvertidas, pois esse contato direto lhe permite examinar reações e extrair impressões que a leitura da transcrição dos depoimentos normalmente não revela, com o fez o Tribunal, entendendo haver contradições onde essas não existiam.

A verdade é que ficou incontroverso nos autos que a Reclamada adotava controle escrito de jornada já denunciado em Petição Inicial e sequer impugnado em sede de contestação, o que foi inclusive confirmado pelas provas de audiência.

Desse modo, o ônus probatório não era da Reclamante, mas sim da Reclamada em apresentar os documentos, e não o fazendo atraiu a presunção de veracidade das alegações iniciais.

Nesse sentido a divergência jurisprudencial oriunda do Tribunal da 23a Região, vejamos:

"TRT 23 - R.O. 000021738120155230106 - PUBLICAÇÃO 15/03/2017. EMENTA: JORNADA DE TRABALHO. EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS. Nos termos do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, o empregador que conta com mais de 10 empregados é obrigado a manter registro de jornada de trabalho. A Súmula 338 do TST, por sua vez, dispõe em seu item I que a não apresentação injustificada da totalidade dos controles de frequência gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário. Na hipótese, conquanto a prova oral tenha demonstrado que a Ré possuía menos de 10 empregados, confirmou a existência de controle de ponto. Desse modo, não coligidos aos autos os repectivos documentos e demonstrado, parcialmente, o sobrelabor indicado na peça de introitem deve ser mantida a decisão que condenou a Recorrente ao pagamentos de horas extras consoante jornada fixada em juízo."Fonte: https://pje.trt23.jus.br/segundograu/VisualizaDocumen to/Autenticado/documentoHTMLProtegido.seam?idBin =2db22cd(00)00000-0000a0347c1fc3162b059b0a40c97a7f22

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Ficou consignado no V.Acórdão divergente da 23a Região em idêntica controvérsia à dos autos, que embora com menos de 10 empregados, a Reclamada adotava controle de jornada, e a não apresentação injustificada desses controles de frequência gerou a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial. Vejamos:

"Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, o empregador que possui mais de 10 (dez) empregados é obrigado a manter registro da jornada de trabalho destes.

A Súmula 338 do TST, por sua vez, dispõe em seu item I que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário.

No caso, conforme registrado em sentença, a testemunha Reginaldo Sales de Sousa, indicada pelo Demandante, declarou que "na época havia 8 empregados na empresa" (Id. c403db7), confirmando a tese defensiva de que a empregadora possuía menos de 10 empregados.

Todavia, o testigo confirmou que "sempre houve o caderno de ponto", de modo que possuindo a Ré os controles de frequência dos seus empregados e não tendo trazido aos autos os referidos documento, presume-se verdadeira a jornada apontada na exordial, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário."

E mais,

"EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS. CONTROLE DE JORNADA EFETIVO E CONFISSÃO FICTA. FOLHAS DE PONTO. VALIDADE. Embora o artigo 74, parágrafo 2º da CLT não obrigue as empresas com menos de 10 empregados a manter registro de jornada, a demonstração de que o autor efetivamente anotava os horários de início e fim de cada viagem, conforme "Controle de Serviços Diários - Fretamento/Turismo", não impugnados na contestação, nem na manifestação sobre documentos, aliada a presunção de veracidade dos fatos narrados na exordial, pela ausência

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injustificada da ré na audiência de instrução, transfere para a reclamada o ônus de apresentar em Juízo tais registros, do qual não se desincumbiu, de forma a atrair a aplicação da inteligência da Súmula 338, I do TST. (Processo (00)00000-0000. 55.2017.5.06.0121 - Relator Jose Luciano Alexo da Silva, Julgamento 12/07/2018 - 4a Turma).

Fonte:https://pje.trt6.jus.br/segundograu/VisualizaDoc umento/Autenticado/documentoHTMLProtegido.seam? idBin=a467f31bf0cf634a296c0f00000-00e361f6d c9f4e80b(00)00000-0000a81583d242cf43fcd(00)00000-0000e7f6f3b 1f8b

No mesmo sentido, consignou o V.Acórdão da 6a Região, em sua fundamentação, de que a não impugnação em defesa da existência dos controles de jornada alegados na inicial, atraí a obrigatoriedade de sua apresentação e a presunção de veracidade da jornada inicial. Vejamos:

"Embora o art. 74, § 2º da CLT não obrigue as empresas com menos de 10 empregados a manter registro de jornada, a demonstração de que o autor efetivamente anotava os horários de início e fim de cada viagem, conforme"Controle de Serviços Diários - Fretamento/Turismo"(ID. d954fd8), não impugnados na contestação (ID. ea77ba9) nem na manifestação sobre documentos (ID. 940657c), aliada à presunção de veracidade dos fatos narrados na exordial, pela ausência injustificada da ré à audiência de instrução, transfere para a parte reclamada o ônus de apresentar em Juízo tais registros, do qual não se desincumbiu, de forma a atrair a aplicação da inteligência da Súmula 338, I, do TST."

Requer assim, a reforma do V.Acórdão para restabelecer a R. Sentença de Primeira Instância e reconhecer o direito da Reclamante as horas extras e reflexos.

Apenas por argumento, destacamos que não houve divergência do depoimento pessoal da Reclamante com a inicial, como constou no V.Acórdão.

Em inicial a Reclamante deixou consignado dois períodos de trabalho, antes e depois de setembro de 2016, fls. 07 dos autos:

Vejamos:

Fls.: 18

"No primeiro período das 14:00h às 23:00h, de segunda a sábado, com meia hora de intervalo para refeição e descanso, e nos domingos das

10:00 as 18:00. Ocorre ainda que neste período era obrigada a cobrir a folga de outra

funcionária e assim, durante um dia por semana trabalhava das 10:00 as 23:00 horas.

No segundo período, a partir de setembro, das 10:00 às

22:00h, e uma vez por semana até às 23:00 de segunda a sábado e aos domingos das

12:00 às 21:00,sempre com meia hora de intervalo para refeição e descanso, em

média tinha 2 folgas por mês." A Reclamada informou em Contestação que a

Reclamante: "Trabalhava das 14h00 às 22h00 de segunda à sábado, e

domingo 14h00 às 20h00, com 01 folga semanal (preferencialmente às segundas) com

01 hora para intervalo de descanso e refeição e assim inverídica é a da jornada alegada

na inicial, não foi excedida a duração do trabalho de oito horas diárias e 44 semanais

(art. 7o, XIII, da Constituição).É improcedente a referida pretensão, e assim sendo, não

há o que se falar em horas extras e seus reflexos, nem reflexos em DSR ́S." E em depoimento pessoal a Reclamada afirmou que: "que a reclamante trabalhava das 14:00 às 22:00 horas,

em escala 6x1, folgando na semana ou no domingo," E a Reclamante disse que: "... fazia vendas, caixa, limpava a loja, recebimento de

mercadorias, inventário, estoque e reposição de peças; que a depoente trabalhava das

14:00 às 23:00 horas, passando depois das 10:00 às 18:00 horas, mas efetivamente

ficava das 10:00 às 20:00 horas, sendo que uma vez na semana trabalhava das 10:00 às

23:00 horas para cobrir folga de outro funcionário e no domingo das 10:00 às 18:00

horas ou das 12:00 às 20:00 horas; que a escala deveria ser de 6x1, mas efetivamente

tinha somente de uma a duas folgas por mês; que havia uma folha na qual eram anotados os horários de entrada, almoço e saída; que tinha de 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada; que a depoente não usufruía de uma hora de intervalo, em razão da demanda de trabalho; que quando a depoente entrou na loja havia dois empregados mais o gerente; que depois passou a ter quatro empregados; que o Shopping fecha às 22:00 horas, mas enquanto havia cliente na loja não podiam sair; que vendia de 05 a 25 óculos por dia, sendo que também vendiam acessórios, relógios e lentes; que a depoente tinha um bom relacionamento com os demais colegas de trabalho; que em relação à chefia sofria pressão para alcançar as metas, dizendo a chefe Mariane, que se não vendesse seria dispensada. Que deveria fazer menos tempo de refeição para efetuar mais vendas, mesmo quando as metas eram atingidas; que a depoente reportou à própria chefe Mariane as pressões." Nada mais.

Fls.: 19

Portanto, sequer há discrepante divergência entre o depoimento pessoal da Reclamante e o alegado na inicial, exceto que na inicial, para o segundo período a Reclamante informou que ficava até 22h e em depoimento pessoal, cunfundiu-se ao afirmar que ficava até 20h, porém, como comprovado pelo depoimento do preposto, também ratificado pelo depoimento de sua informante, a Reclamante ficava até 22 hora, devendo ser relevado que a parte em depoimento pessoal, pode cometer pequenos equívocos diante do nervosismo.

Portanto, por qualquer ângulo que se examine a questão, a reforma é medida que se impõe para restabelecer a sentença de primeira instância.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

O V.acórdão rejeitou a aplicação do IPCA sob o fundamento de falta de amparo legal, o que merece reforma.

Constou no V.Acórdão que:

O "caput" do artigo 39, da Lei 8.177/91, com a alteração da Lei 8.660/93, determina expressamente a aplicação da Taxa Referencial - TR para fins de atualização monetária do crédito trabalhista.

Assim também dispõe o art. 1º, § 2º, da Resolução 08/2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. No mesmo sentido se inclina a jurisprudência, conforme assegura a OJ 300, da SDI-1, do C. TST, até o presente momento não cancelada e a Tese Jurídica Prevalecente 23, deste E. Tribunal Regional, de seguinte teor: ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DA TR. A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas.

Por fim, a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) manteve esta diretriz ao incluir o § 7º ao Art. 879 da CLT estabelecendo que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1o de março de 1991.

Assim sendo, à míngua de amparo legal para a aplicação do IPCA-E até o presente momento, e por disciplina judiciária, reforma-se a r. sentença para determinar a aplicação da TR, nos moldes do art. 39, da Lei 8.177/91,

Fls.: 20

para cálculo da correção monetária do crédito do reclamante."

O presente apelo comporta provimento porquanto a questão encontra-se pacificada em recente decisão adotada pela 4a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão da relatoria do Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, julgado em 05 de setembro de 2018, in verbis :

"RECURSO DE REVISTA. 1. JUSTA CAUSA. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS IN ITINERE. ADICIONAL NOTURNO. NÃO CONHECIMENTO. O presente recurso de revista não foi admitido quanto aos temas "Justa Causa. Intervalo Intrajornada. Horas In Itinere. Adicional Noturno", não tendo a parte recorrente interposto o competente agravo de instrumento para destrancar o apelo em relação às questões. Desse modo, sobre os referidos temas incidiu a preclusão, conforme prevê o caput do artigo 1º da Instrução Normativa nº 40/2016 deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, editada por meio da Resolução nº 205, de 15 de março de 2016. Recurso de revista de que não se conhece. 2. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo nº TST- ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4357- DF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7º ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo nº TST- RR- 2493-67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de

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atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento."(TST - RR:

118887320145150117, Relator: Guilherme Augusto

Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4a

Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

Ficou decido que no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017 deve ser aplicado o IPCA-E, exatamente quando da vigência do contrato de trabalho da

Reclamante. Nesse sentido também a divergência jurisprudencial

oriunda da 4a Região em situação idêntica: Decisão trabalhista: TRT4, Seção Especializada em Execução, Acórdão - Processo 0000017- 06.2017.5.04.0551 (AP), Data: 10/07/2018 Identificação PROCESSO nº 0000017-06.2017.5.04.0551 (AP) AGRAVANTE: SEARA ALIMENTOS LTDA (FW) AGRAVADO: Nome

RELATOR: Nome.

EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA.

CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. Prevalece nesta Seção a tese de que é inconstitucional a expressão"equivalente à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991. Aplicação ao caso do IPCA-E a partir de 26 de março de 2015. Recurso provido. (fonte: WWW.trt4.jus.br)

Trecho de V.Aórdão que abordou a questão:

"Nesse contexto, considerando o posicionamento majoritário desta Seção no sentido de determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, aplicável aos débitos trabalhistas, a contar de 26 de março de 2015, por conta da modulação imposta na decisão do Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357, ressalvado o entendimento do Relator, dou provimento parcial ao apelo da executada para limitar a aplicação do IPCA-E ao período a partir de 26.03.2015."

Fls.: 22

Requer assim a reforma do V.Acórdão para restabelecer o IPCA-E como índice aplicável.

DANOS MORAIS

O V.Acórdaõ reformou a R. Sentença para excluir da condenação a indenização por danos morais, por entender que a Reclamante não se desincumbiu de seu ônus de prova.

A decisão proferida viola artigos , III, art. , X, da Constituição Federal, art. 932, III do Código Civil, o artigo 818 da CLT e a diretriz do art. 371 do NCPC, além de divergir da orientação dos demais Regionais, razão pela qual deve ser restabelecida a R.Sentença.

Constou no V.Acórdão:

"Novamente caberia à reclamante, nos termos do art. 818, I da CLT, provar suas alegações iniciais que durante toda a duração do pacto laboral, foi vítima de violento assédio moral por parte da reclamada , consistindo, em síntese em tratamento ríspido, desiquilibrado, ameaças de demissão sem motivo justificável, rigor excessivo no tratamento, atingimento de metas impossíveis, excesso de serviço, proibição do uso do banheiro, que teria levado a infecções urinárias e alterações em exames médicos, doenças como diarreia e gastroenterite, cistite aguda e conjuntivite jornadas exaustivas, orientação para que a tratassem como se tivesse uma doença contagiosa, proibição do uso de celular, pres são desmedida, insinuações maldosas que levaram a necessidade da contração de psicólogo."

Colendo Tribunal, mais uma vez destacamos que o Tribunal, em sua tarefa revisora, deve prestigiar a valoração da prova oral realizada pelo juiz que teve contato direto com as partes e testemunhas.

Ao contrário do fundamento do V.Acórdão a Reclamante produziu extensa prova, como constou da R. Sentença , não sendo possível admitir que a Reclamante não tenha se desincumbido do seu ônus, o que viola o artigo 818 da CLT, vejamos:

"Não obstante a testemunha Keilla referir que não havia problemas de relacionamento entre a reclamante e a gerente Mariane, as outras duas testemunhas foram categóricas em confirmar a existência de constrangimentos

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praticados por Mariane, caracterizado pela prática contumaz de pressão psicológica contra a autora, acarretando humilhação e violência psíquica ao empregado.

Somente o fato de a testemunha Gustavo confirmar que ao ser contratado recebeu orientações da Sra. Mariane para vigiar a autora, porque não confiava nela, configura flagrante assédio moral.

Além disso, viola a dignidade da pessoa humana a cobrança de cumprimento de metas por meio de insultos, uma vez que, os depoimentos testemunhais de Gustavo e David revelam que a cobrança foi feita de maneira desarrazoada, submetendo a reclamante a situação vexatória de humilhação e constrangimento.

Pelo quadro fático comprovado pela prova oral, denota- se a ocorrência de lesão aos direitos da personalidade da parte reclamante.

A Constituição da Republica de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana à categoria de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). Assim, todos os direitos derivados, direta ou indiretamente, de tal princípio devem ser, inquestionavelmente, tutelados.

Violados os direitos à honra, intimidade, auto-estima e afirmação social do empregado, previstos no art. , X, da Constituição Federal, deve ser assegurado o direito à indenização pelo dano moral sofrido.

Compete ao empregador assegurar que o ambiente de trabalho seja sadio e livre de abusos ou condutas reprováveis, já que detém o poder diretivo e responde pela integridade física e psíquica de seus empregados, ainda mais por se considerar que nenhuma forma de ofensa ou constrangimento deve ser tolerada, inclusive, por responder o empregador pela reparação civil decorrente de atos praticados por seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele (art. 932, III do Código Civil).

Certamente, os fatos, da forma como ocorreram, atentaram contra a dignidade da parte reclamante, ferindo seus sentimentos mais íntimos, causando-lhe constrangimentos desnecessários, pelo que restam configurados os requisitos da obrigação de indenizar.

Com efeito, o dano moral decorrente da violação dos direitos da personalidade é presumido (in re ipsa), pois de natureza imaterial, de modo que prescinde de comprovação em juízo, cabendo ao Juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso (art. 953, parágrafo único, do Código Civil)."

Evidente que o V.Acórdão analisou a questão de forma equivocada, uma vez que a Reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório,

Fls.: 24

conforme consignado em R.Sentença, razão pela qual merece ser reformado o V.Acórdão, para restabelecer a R. Sentença prolatada com base no princípio da imediação.

A colheita da prova testemunhal é sentida e toda sua força primeiramente pelo juízo de primeiro grau que aliada ao conteúdo da informação prestada somatiza sua percepção da prova, ou seja, percebe as convicções ou titubeios nas respostas, possui melhores condições de avaliar e atribuir credibilidade aos depoimentos colhidos, merecendo destaque a sua percepção a respeito das versões dos fatos que lhes são apresentados, possui melhores condições de avaliar e atribuir credibilidade aos depoimentos colhidos.

Diante desse contexto, devem ser consideradas as declarações feitas pelas testemunhas, no particular. Como bem observou o Juízo singular, as declarações feitas pelas testemunhas da reclamante se mostraram mais seguras e convincentes, restando claro que a reclamante sofreu lesão aos seus direitos da personalidade.

Assim, nesses casos, não se há de olvidar o princípio da imediatidade ou identidade física do juiz que há de ser privilegiado nesta Especializada em busca da verdade real. O que se observa nos autos é que o primeiro julgador, norteado pelos princípios da primazia da realidade, da razoabilidade e do livre convencimento motivado, diretriz do art. 371 do NCPC, basilares e informativos do Processo do Trabalho, atentando para fatos, circunstâncias, provas, constantes do caderno processual, não se escusou de analisar o conjunto probatório, mas sim, ao analisá-lo em confronto com as afirmativas autorais firmadas na inicial, e a prova testemunhal, concluiu que o autor tinha direito a indenização pelos danos morais.

Nesse sentido é o dissenso jurisprudencial oriundo da 19a Região, vejamos:

PROCESSO nº 0000733-77.2018.5.19.0002 (RO) - RECORRENTE: PRO-ATIVA - SERVICOS DE MANUTENCAO CONSERVACAO ESPECIALIZADOS LTDA - ADVOGADO DO

RECORRENTE: Nome- 00.000 OAB/UF6 -

RECORRIDO: Nome- ADVOGADO

DO RECORRIDO: Nome

PEDROSA - 00.000 OAB/UF6 - RELATORA: VANDA MARIA

FERREIRA LUSTOSA. I. Ementa: RECURSO ORDINÁRIO.

ASSÉDIO SEXUAL CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE. A condução do processo pelo magistrado, através de contato direto com todos seus sujeitos, é fruto da adoção pelo Processo do Trabalho de princípios inerentes a uma justiça mais célere e social, tais como o princípio da oralidade e da imediatidade. Demonstrada a

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prática de conduta sexual indesejada ou repelida pela Reclamante, se justifica o condeno da empresa em indenização por assédio sexual . Recurso desprovido. (fonte:

https://pje.trt19.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaP rocesso/Detalhe/listProcessoCompletoAcessoTerceiros.se am?id=2c6679a79ad14ee8253a1a8ef7231a8fdd3b69de2 d15931b20daa3e3fd456772)

Constou ainda do V.Acórdão em sua fundamentação:

" Há de se prestigiar, à luz do princípio da imediatidade, a percepção da magistrada condutora da audiência na colheita da prova oral. O contato pessoal do julgador com as partes e testemunhas possibilita o adequado sopesamento dos depoimentos prestados, por meio da sua percepção subjetiva destes, se consistentes ou hesitantes, além de suas impressões acerca das reações e expressões corporais daqueles presentes à audiência.

Na hipótese, entendeu a magistrada "a quo" que a prova coligida aos autos foi suficiente para comprovar o alegado na inicial, expondo com clareza :"

Desse modo, diante do princípio da imediatidade do julgador com a prova colhida em auidência, evidente que houve violação direta dos artigos , III, art. , X, da Constituição Federal, art. 932, III do Código Civil e a diretriz do art. 371 do NCPC, razão pela qual deve ser restabelecida a R.Sentença no reconhecimento da indenização por dano moral.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a Recorrente requer a esse EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, através de seus EMINENTES MINISTROS, que conheça e dê provimento ao presente RECURSO DE REVISTA, para, reconhecendo as violações ao ordenamento jurídico vigente e/ou o dissenso interpretativo, reformar o v. acórdão, nos termos requerido acima.

E assim procedendo, esse Egrégio Tribunal estará, uma vez mais, desempenhando seu elevado mister de promover a costumeira e lídima JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

Fls.: 26

São Paulo, 10 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF