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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão - Apelação / Remessa Necessária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO , por seu procurador que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, proposta por Nomee Outros , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir aduzidos:

I - DA PRETENSÃO INICIAL

Trata-se de ação ajuizada por servidores municipais tendo por objeto o recálculo de seus vencimentos com a inclusão das Gratificações Especiais pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde e de Regime de Plantão na composição do décimo terceiro salário e na base de cálculo do abono de férias (1/3 constitucional), bem como o respectivo apostilamento e o pagamento das diferenças de eventuais valores atrasados, sob alegação de que o art. 8º da Lei Municipal nº 11.716/95, assim como os arts. 2º e 3º da Lei nº 13.493/03 e art. 121 da Lei nº 13.652/08, que afastam a incidência das referidas graticiações sob tais verbas, são inconstitucionais, por ofensa ao disposto no artigo , VIII e XVII, c/c § 3º, do artigo 39 da Constituição Federal.

Todavia, a ação merece ser julgada improcedente, conforme se passa a demonstrar.

II - DA IMPROCEDENCIA DO PEDIDO

Inicialmente, cumpre ressaltar que, desde abril/2014, os autores não mais recebem as Gratificações Especiais de Regime de Plantão e de Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde, em razão de terem optado pelo regime de remuneração por subsídio, nos termos da Lei nº 16.122/15 (DOC 01).

Portanto, até abril de 2014, os autores receberam seus vencimentos acrescidos da Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde (GEPSAS) ou da Gratificação Especial de Regime de Plantão (GERP), ambas instituídas pela Lei 11.716/1995, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 13.493/03 e 13.652/03, nos seguintes termos:

DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE REGIME DE PLANTÃO

"Art. 1º A partir da publicação desta Lei, (vetado) os ocupantes de cargos ou funções do Quadro dos Profissionais da Saúde, e em regime de plantão nas Unidades de Saúde previstas nesta Lei, farão jus a gratificações especiais de regime de plantão , fixadas de acordo com a unidade na qual prestam serviços, devidas nas bases e percentuais estabelecidos na seguinte conformidade:

I - Em regime de plantão em fim de semana, feriados e pontos facultativos municipais: as bases e percentuais estabelecidos no Anexo I, integrante desta Lei;

II - Em regime de plantão de segunda à sextas-feiras: as bases e percentuais estabelecidas no Anexo II, integrante desta Lei. § 1º - Consideram-se plantões de fim de semana os prestados das 19:00 horas de sexta-feira às 7:00 horas da segunda-feira. § 2 - Consideram-se plantões em feriados e pontos facultativos municipais os prestados das 19:00 horas do dia anterior às 07:00 horas do dia seguinte a eles.

§ 3º - Para os efeitos desta Lei, as Unidades de Saúde ficam distribuídas em grupos classificados segundo a sua complexidade operacional, como segue:

Grupo I:

- Hospital Municipal Doutor Benedito Montenegro;

- Pronto-Socorro de Sapopemba;

- Hospital Municipal Doutor Alexandre Zalo;

- Pronto Atendimento Nome;

- Hospital Municipal Professor Nome;

- pronto Atendimento Presidente Juscelino;

- Pronto-Socorro Municipal Doutora Glória R. Santos Bonfim; - Hospital Municipal Tide Setúbal;

- Hospital Municipal Doutor Nome;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor Júlio Tupy;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor Nome;

- Hospital Municipal e Maternidade Escola Doutor Mário Moraes Altenfelder Silva;

- Pronto-Socorro Municipal 21 de junho;

- Hospital Municipal Doutor NomeSoares Hungria;

- Pronto-Socorro Municipal de Perus;

- Pronto-Socorro Municipal Doutora Maria Antonieta F. de Barros;

- Pronto Atendimento de Parelheiros;

- Pronto-Socorro Municipal Balneário São José;

Grupo II:

- Pronto Atendimento Jardim São Jorge;

- Hospital Municipal Maternidade Jardim Sarah;

- Pronto-Socorro Municipal Cidade Bandeirantes;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor Augusto G. Mattos;

- Hospital Municipal Doutor Arthur Ribeiro de Saboya;

- Hospital Municipal Doutor Carmino Caricchio;

- Hospital Municipal Doutor Ignácio Proença de Gouvea;

- Pronto-Socorro Municipal do Mandaqui;

- Hospital Municipal Vereador NomeStoropolli;

- Pronto-Socorro Municipal de Vila Maria Baixa;

- Pronto Atendimento Jardim Macedônia;

- Hospital Municipal Doutor Fernando Mauro P da Rocha;

- Hospital Municipal Infantil Menino Jesus;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor Nome; - Pronto-Socorro Municipal da Lapa;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor Lauro Ribas Braga;

- Pronto-Socorro Municipal Doutor José Sylvio de Camargo. § 4º - Fica o Executivo autorizado a incluir, nos Grupos de que trata este artigo, as Unidades Municipais de Pronto-Socorro, Pronto Atendimento ou Hospitais que vierem a ser instalados ou os recebidos em virtude de municipalização, após a conclusão desta Lei."

DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

ASSISTENCIAS EM SAÚDE

"Art. 6º Fica criada a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistencias em Saúde , fixada de acordo com a categoria profissional, devida aos servidores municipais lotados e em exercício na Secretaria Municipal da Saúde, ocupantes de cargos ou funções de Médico, Cirurgião- Dentista, Biólogo, Biomédico, Educador de Saúde Pública, Enfermeiro, Farmacêutico, Fisioterapeuta, Fonoaudiólogo, Médico Veterinário, Nutricionista, Ortoptista, Psicólogo, Químico, Terapeuta Ocupacional, Técnico de Saúde, Auxiliar de Enfermagem, Auxiliar Técnico de Saúde, Auxiliar de Serviços de Saúde e Atendente de Enfermagem , nos percentuais estabelecidos no artigo 7º, observado o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo". (redação dada pelo art. 2º da Lei nº 13.493/03).

§ 1º - A gratificação especial será concedida exclusivamente aos servidores das categorias referidas no "caput" não submetidos ao regime de plantão que prestam serviços assistenciais nas Unidades de Saúde (vetado)."

Cumpre ressaltar que, inicialmente, a Lei 11.716/95 instituiu as referidas gratificações somente para os profissionais da saúde especificados nos arts. 1º e 6º. Porém, face às alterações introduzidas pela Lei 13.493/2003 (art. 3º), ambas as gratificações foram estendidas, também,"aos servidores municipais ocupantes de cargos ou que exerçam funções de nível médio e de nível superior, lotados e em exercício"em todas as unidades de saúde municipalizadas, nas Autarquias Hospitalares Municipais Regionais vinculadas à Secretaria Municipal da Saúde, inclusive no Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM, no Sistema de Atendimento Pré-Hospitalar da Divisão Técnica de Fiscalização, Comunicação e Informação da Central de Comunicação - CECOM/SMS, no Departamento de Saúde do Trabalhador Municipal - DESAT, da Secretaria Municipal de Gestão Pública, no Departamento de Inspeção Municipal de Alimentos - DIMA, da Secretaria Municipal de Abastecimento, bem como aos servidores do Quadro de Pessoal da Saúde (QPS) lotados na Secretaria Municipal da Saúde e que sejam transferidos para as Subprefeituras, bem como a novos servidores do Quadro de Pessoal da Saúde (QPS) que venham a ser lotados nas Coordenações de Saúde das Subprefeituras".

Por sua vez, a Lei 13.652/03 estendeu a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde aos servidores municipais ocupantes de cargos ou que exerçam funções de nível médio e de nível superior, lotados e em exercício na Secretaria Municipal da Saúde, desde que não integrantes do Quadro dos Profissionais da Saúde - QPS (art. 115), bem como aos servidores municipais lotados nas unidades de saúde municipalizadas, aos servidores municipais afastados para as Autarquias Hospitalares Municipais Regionais vinculadas à Secretaria Municipal da Saúde, inclusive para o Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM, para o Sistema de Atendimento Pré-Hospitalar da Divisão Técnica de Fiscalização, Comunicação e Informação da Central de Comunicação - CECOM/SMS, aos servidores lotados na Secretaria Municipal da Saúde que sejam transferidos para as Subprefeituras e aos novos servidores que venham a ser lotados nas Coordenadorias de Saúde das Subprefeituras (art. 119).

Saliente-se, ainda, que o art. 2º e o art. 6º, § 2º, da lei supracitada estabelecem critérios a serem observados para pagamento das referidas Gratificações Especiais , quais sejam:

• Que o profissional esteja cumprindo a jornada de trabalho em regime de plantão de 12 ou 24 horas consecutivas, no caso de Gratificação de Plantão, ou a jornada a que estiver submetido diariamente, para percepção da Gratificação Especial da Saúde, uma vez que estas gratificações são incompatíveis.

Que estejam cumprindo sua jornada de trabalho nas Unidades de Saúde especificadas na Lei nº 11.716/97 e suas alterações.

Por igual, o pagamento das gratificações especiais cessará na hipótese de afastamento do servidor para outros órgãos públicos, inclusive quando sem prejuízo de vencimentos, salvo para as autarquias municipais vinculadas à Secretaria Municipal da Saúde (art. 116 da Lei nº 13.652/03).

Frise-se, por oportuno, que o art. 8º da Lei 11.716/95 e o art. 121 da Lei nº 13.652/03 vedam, expressamente, a incorporação da Gratificação Especial pelo Regime de Plantão e da Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde, nos seguintes termos:

"Artigo 8º. As Gratificações Especiais referidas nos artigos 1º e 6º e a remuneração de regime de plantão de que trata o artigo 4º NÃO SE INCORPORAM, TAMPOUCO SE TORNAM PERMANENTES AOS VENCIMENTOS E PROVENTOS DOS SERVIDORES , não servindo de base de cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3 (um terço) de férias, décimo terceiro salário, adicionais por tempo de serviço e sexta parte." (grifos nossos)

"Artigo 121. A importância paga a título de Gratificação Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais em Saúde não tem natureza salarial ou remuneratória, NÃO SE INCORPORA Á REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PARA QUAISQUER EFEITOS, não será computada para fins de pagamento do 13º (décimo terceiro) salário e não constituirá base de cálculo de contribuição previdenciária ou de assistência à saúde." (grifos nossos)

Consoante a literalidade do texto legal, verifica-se que as gratificações aqui tratadas não se incorporam aos vencimentos ou proventos do servidor, posto não possuírem natureza remuneratória ou salarial .

Pelo mesmo motivo - não incorporação aos vencimentos - não se pode falar em redução destes; o que, de plano, afasta os fundamentos jurídicos dados como causa de pedir pelos autores.

Nesse sentido, vejamos a lição de Nome(Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 28 o . edição, São Paulo, 2003, p. 465/469):

"Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade e onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei específica (gratificações especiais). As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, ‘são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas’.

Como já vimos precedentemente, as gratificações distinguem-se dos adicionais porque estes se destinam a compensar encargos decorrentes de funções especiais, que se apartam da atividade administrativa ordinária, e aquelas - as gratificações - visam compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias, tais como os trabalhos executados em perigo de vida e saúde, ou no período noturno, ou além do expediente normal da repartição, ou fora da sede etc. As gratificações são concedidas em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (propter laborem) ou em face de situações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii). Não há confundir, portanto, gratificação com adicional, pois são vantagens pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes. A gratificação é retribuição de um serviço comum prestado em condições especiais; o adicional é retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene.

Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao cargo ou à função, sendo concedida em face das condições excepcionais do serviço ou do servidor.

Feitas essas considerações preliminares sobre as gratificações, vejamos as duas modalidades em que se apresentam na Administração Pública: gratificação de serviço e gratificação pessoal.

A gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para compensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da sede (diárias).

Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador."

Qualquer interpretação em sentido contrário significará fazer "tabula rasa" da legislação municipal, afrontando, assim, o princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal).

Importará também em afastar preceito de lei municipal vigente e válido e em violação ao artigo da Constituição Federal, cediço que não é dado ao juiz legislar positivamente, afastando a legislação existente com o intuito de inovar no mundo jurídico, criando outra que entenda "mais justa" ou apropriada com seus critérios personalíssimos, e também à autonomia municipal (artigo 30, inciso I, da Constituição), notadamente à capacidade de auto-organização e de legislar sobre regime próprio de seus servidores.

DA INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS

Considerando, pois, que as gratificações em exame não possuem caráter salarial, certo é que o fato de não computa-las para fins de pagamento do 1/3 constitucional ou 13º salário não implica irredutibilidade de vencimentos, simplesmente porque de vencimentos não se trata.

Foi o que bem decidiu o MM Juiz de Direito da 1º Vara da Endereço.53.2006.111.686-8:

" A GRATIFICAÇÃO, EM REGRA, NÃO INCORPORA AOS VENCIMENTOS, valendo para tanto a lição de Hely Lopes Meirelles, bem reproduzida pelos autores, tendo este bem apontado que, dado o caráter transitório da gratificação, ESSE BENEFÍCIO EM REGRA NÃO SE INCORPORA NEM AOS VENCIMENTOS DOS FUNCIONÁRIOS DA ATIVA, NEM É EXTENSÍVEL AOS PROVENTOS DOS APOSENTADOS. Como bem sustenta Diógenes Gasparini, as vantagens pecuniárias, sejam adicionais ou gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores" (Grifos Nossos)

Este é o mesmo posicionamento da Profa NomeANTUNES, Excelentíssima Ministra do Supremo Tribunal Federal:

"Por isso é que a Constituição Federal veda a redução dos vencimentos (art. 37, XV), mas não a remuneração, porque esta pode conter parcelas ora variáveis, ora outorgadas para prover situações precárias ou temporárias, que serão, posteriormente, eliminadas do valor total" - Grifos Nossos - (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos - 1a ed., p. 306).

Conforme verificado acima, a própria Lei 11.716/1995, que instituiu as vantagens ora analisadas, e suas alterações posteriores, vedou, expressamente, a inclusão das referidas vantagens no cômputo de quaisquer adicionais ou benefícios, em consonância com o disposto no inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda 19/98.

A doutrina é pacífica a respeito da questão. Para ilustrar, pedimos vênia para transcrever o entendimento do eminente NomeAFONSO DA SILVA:

"Os acréscimos pecuniários ao padrão de vencimento aos servidores públicos continuam admitidos pela Constituição, em relação a vencimentos e remuneração; não aos subsídios, que não os admitem. Dos acréscimos se trata não tanto para erigi- los em direito dos servidores, mas para estabelecer limites, vendando seu cômputo ou acumulação, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, onde eles existam. É a proibição dos chamados" repicão "e" repiquíssimo ", que consistem na incidência de adicionais sobre adicionais, sobre sexta-parte, sobre salário- família, e reciprocamente.

Significa dizer que só podem ser percebidos singelamente, sem acumulações ou repiques de qualquer natureza. Não se somam ao vencimento para a constituição de base sobre a qual eles mesmos incidiriam" (in, Curso de Direito Constitucional, 19 edição, Malheiros Editores, pág. 670)

Evidente que outra atitude não poderia se esperar da Administração, cujos atos devem observar os princípios constitucionais explícitos e implícitos, notadamente o da legalidade, moralidade, finalidade, indisponibilidade dos interesses públicos, impessoalidade, razoabilidade e economicidade.

Em suma, pretender que a Municipalidade promova o pagamento dos vencimentos de seus servidores sem o correspondente respaldo legal, é pleitear em confronto ao artigo 37 da Constituição Federal.

Neste sentido:

"O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a Administração Pública em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu ator. Qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei é injurídico e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer tudo o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza."(Diógenes Gasparini"Direito Administrativo", Editora Saraiva -1989 - p. 6)

DA INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO , INCISOS VIII E XVII, DA CF

Não procede, tampouco, o argumento dos autores, no sentido de que a legislação municipal violaria o artigo , inciso VIII e XVII, da Constituição da Republica.

Dispõem os mencionados artigos:

"Art. 7º (...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral do servidor ou no valor da aposentadoria

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal"

Verifica-se que a Constituição Federal alude ao salário

normal do servidor. Questiona-se, então: o que se pode entender por salário normal?

A definição do termo deve ser entendida como a remuneração ordinária do servidor. E a gratificação em exame, com certeza, não integra essa remuneração ordinária, na medida em que ela somente será recebida durante o efetivo exercício do servidor nas unidades fixadas pela lei, nos cargos nela previstos.

Conclui-se, daí, não ser inconstitucional a restrição da gratificação da base de cálculo do abono de férias e do décimo terceiro salário . E a absoluta regularidade desta restrição justifica-se pela própria natureza dessas gratificações, que, enquanto tal, não compõe a remuneração integral fixa e somente é devida enquanto existente a correspondente contrapartida pelo servidor, nos termos da legislação municipal, como bem ensina Nomesobre o conceito de gratificação supratranscrito.

No mesmo sentido a sentença proferida em novembro de 2008, pela MM. Juíza de Direito Nome, nos autos do processo nº 053.00000-00, em trâmite na 12a VFP:

"Conforme se pode observar, o legislador garante o direito do cálculo de férias e de décimo terceiro salário sobre o que é remuneração integral ou salário normal. Diz a Prefeitura que a gratificação especial não é salário normal e nem pode ser classificada como remuneração integral. No que respeita à classificação da vantagem como sendo salário normal, parece bastante evidente que a ré tem razão: salário normal é o que se encontra definitivamente estabelecido como direito do servidor. A gratificação especial não é paga com o mesmo valor todos os meses. Variações na assiduidade e no local de trabalho determinam modificação do valor do benefício. Portanto, a gratificação indicada nos autos não compõe o salário normal. Decorre daí que não é irregular a restrição quanto ao cálculo das férias. O mesmo raciocínio é aplicável no que respeita ao décimo terceiro salário. A gratificação especial não compõe a remuneração integral fixa e, da mesma forma, não pode ser considerada para apuração do décimo terceiro salário. Note-se que é a natureza da gratificação (e não apenas a lei municipal) que torna possível a restrição ao cálculo das férias e do décimo terceiro. Note-se também que, uma vez que a gratificação pode sofrer variações ao longo do ano (e, inclusive, pode deixar de ser paga em alguns períodos), é impossível considerá-la para efeitos de contagem de décimo terceiro e férias. Por fim, é preciso enfatizar que não é contrária ao direito a possibilidade de pagamento de gratificação como vantagem transitória. Assim ensina Hely Lopes Meirelles:

"Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos funcionários que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei especifica (gratificações pessoais). As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção".

Ora, diante desse conceito e sendo certo que a Legislação Municipal prevê requisitos para a concessão das gratificações em comento, bem como a não incorporação aos vencimentos, a conclusão que se impõe é que as referidas gratificações não possuem caráter salarial, não se incorporando, pois, às demais verbas remuneratórias recebidas pelos servidores.

DA AUTONOMIA MUNICIPAL E DA INDEPENDÊNCIA DOS PODERES

A Constituição de 1988 consagrou na ordem jurídica nacional o princípio federativo, proclamando em seu artigo primeiro que a República Brasileira é formada pela união indissolúvel não apenas de Estados e Distrito Federal, mas inclusive dos Municípios.

Essa menção aos Municípios se deve ao reconhecimento, pelo Poder Constituinte, de que nessa esfera de organização reside parcela autônoma da soberania popular, notadamente para deliberar sobre os assuntos de interesse local (cf. art. 30, I, da Carta Magna).

Nesse diapasão, impende salientar que a remuneração dos servidores municipais é, sem sombra de dúvida, matéria de interesse precípuo dos munícipes. As normas gerais a serem observadas a respeito dos patamares salariais desses servidores, bem por isso, não impedem os Municípios de estabelecerem limites máximos de vencimentos mais restritivos do que o fixado em outras esferas da organização do Estado Brasileiro - não extravasando os limites do interesse meramente local a criação de regras dessa natureza dentro de cada Município.

De fato, trata-se de questão envolvendo o princípio constitucional da autonomia municipal, que concede aos municípios a faculdade de, dentro do círculo de competências traçado pela Constituição, organizar sem interferências seu governo e estabelecer sponte própria suas normas jurídicas de acordo com suas rendas e despesas.

Com efeito, desde que preservada a capacidade econômica do salário, o que concretamente acontece in casu, é da exclusiva competência do Executivo estabelecer critérios, datas para publicação de índices ou mesmo fórmulas de cálculo para o reajuste dos vencimentos de seus servidores.

Assim, buscar-se a atuação do Judiciário nessa seara implica violar o princípio da independência e harmonia entre os Poderes, consagrado precipuamente pelo artigo da Constituição Federal.

Sobre o tema, ensina NomeAfonso da Silva em sua obra" Curso de Direito Constitucional ", ed. 1990:

"A independência dos poderes significa:

a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros;

b) que no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros, nem necessitam de sua autorização;

c) que cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais".

ROQUE NomeCARRAZZA observa que:

"A autonomia que o Município recebeu da constituição para propor seu governo, estruturar sua administração, criar os tributos de sua competência e cuidar de todos os assuntos prevalentemente locais, constitui, no dizer sempre abalizado de Meireles Teixeira, um verdadeiro direito público subjetivo , oponível ao próprio Estado (União, e Estados Membros), sendo inconstitucionais as leis que, de qualquer modo, a atingirem em sua essência." (in"Curso de Direito Constitucional Tributário", 3a edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 1-12).

No caso dos autos, a procedência da pretensão deduzida na inicial implicaria iminente afronta à diretriz do exercício pleno da autonomia municipal, notadamente quanto às atribuições relativas à remuneração de servidores.

DO LIMITE DE DESPESAS COM PESSOAL

Demais disso, não se pode olvidar o disposto no artigo 169 da Constituição Federal, de acordo com a nova redação que lhe foi dada pelo artigo 21 da mesma Emenda Constitucional nº 19, em razão do qual a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar, dependendo, a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, de prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos desta decorrentes, bem assim de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Dispõe o art. 169 da Constituição: "a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar" , condicionando a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração apenas "se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes" (parágrafo único, inciso I).

Nesse sentido, atualmente, vigem as Leis Complementares nº 82, de 27/03/95 (conhecida como"Lei Camata") e nº 101, de 04/05/00 (conhecida como" Lei de Responsabilidade Fiscal"), estabelecendo o limite de 60% (sessenta por cento), no caso dos Municípios (artigo 1º, inciso III e artigo 19, inciso III, respectivamente).

No artigo , § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu-se que:

" A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas , mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência de limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal , da seguridade social e outras, dívidas consolidadas e mobiliárias, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar." (grifos e destaques nossos).

Essa lei faz transparecer tudo o que se alegou anteriormente - há que se observar rigorosamente os limites de despesas com pessoal em relação às receitas correntes, sob pena de malbaratamento do erário municipal , o que não se pode admitir por motivos evidentes, onde o maior prejudicado será o munícipe, que acabará arcando com o enriquecimento indevido de certos servidores municipais.

Vê-se, pois, que, também sob esse enfoque infraconstitucional, o reclamo da autora não encontraria respaldo jurídico, sob pena de restar comprometido o controle das contas públicas, visto cuidar-se de medida que abrangeria a totalidade dos agentes públicos, e não apenas a demandante.

Esclarecedores são, nessa direção, as razões invocadas pelo ilustre Procurador Geral da República, Dr. GERALDO BRINDEIRO, ao promover a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Ato Normativo baixado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no processo (00)00000-0000, cujo comando acabou por infringir o disposto no artigo 48, inciso XV, da Constituição Federal, ao fixar o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (ADIN 1898-1-DF):

"Em síntese: a correta exegese das normas constitucionais sob exame conduz à conclusão de que, somente após a edição de lei em sentido formal votada pelo Congresso Nacional, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, condicionada à existência de prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (Art. 169 da Constituição Federal), é que os subsídios dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, dos Juizes integrantes dos Tribunais Regionais Federais e dos Juizes de 1a Instância poderão vir a ser estabelecidos. Ve-se, assim, que o ato normativo impugnado afrontou o texto constitucional ao pretender fixar os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais) e estabelecer, com base nele, os subsídios dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e dos demais Magistrados da Justiça Federal.

Viola, assim, o princípio da reserva legal ao conceder aumento, sem lei , aos próprios Ministros e Juizes da Justiça Federal. Usurpa, ainda a competência do Congresso Nacional para mediante lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal ( Constituição Federal, art. 48, inciso XV, na redação da EC nº 19/98)" . (in Revista CONSULEX-LEIS E DECISÕES - Ed. Consulex - Ano 2 - Vol. 2 nº 22 - Outubro/98 - p. 488)- (grifos e destaques nossos).

Por despacho publicado aos 13/10/98, ao depois referendado majoritariamente pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (em 21/10/98) decidiu liminarmente o relator designado para a apreciação da ADIN referida:

"Ao fundamento jurídico inicial, confere inegável releva o decidido pelo Supremo Tribunal em sua 3a Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho do corrente ano. Tendo em vista, igualmente, a urgência da providência, defiro, ‘ad referendum’ da Corte, o pedido de medida cautelar, para suspender os efeitos do ato impugnado, atribuindo, excepcionalmente, a essa decisão e para preservar-lhe a utilidade, eficácia retroativa em favor dos destinatários da resolução em causa"

Assim, diante de todos os argumentos acima expostos, não pode ser acolhida a pretensão dos autores de incorporação das Gratificações Especiais de Regime de Plantão e pela Prestação de Serviços Assistenciais de Saúde no cálculo do 13º salário e do adicional de férias.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIAL, DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS

Apenas a título de argumentação, caso não seja acolhida nenhuma das alegações acima suscitadas, há de ser reconhecida a prescrição quinquenal parcial, extinguindo-se do valor de eventual condenação as parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da propositura da ação, nos termos do art. do Decreto nº 20.910/32.

Ainda na remotíssima hipótese de procedência da presente demanda, cabe ressaltar que sendo os autores servidores públicos municipais, encontra-se a presente demanda sob a égide de disposição específica aplicada nos casos de condenação da Fazenda Pública.

É o que dispõe a Lei Federal nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09:

" Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança ".

Nesse aspecto, cumpre ressaltar que, malgrado o julgamento das ADI’s 4357 e 4425, o art. da Lei Federal nº 11.960/09 permanece plenamente vigente e aplicável aos débitos fazendários ainda não constituídos em precatórios.

É que tal decisão declaratória de inconstitucionalidade se limitou ao índice de correção monetária aplicável sobre os precatórios , nada dizendo respeito à correção monetária dos débitos ainda não constituídos sob tal forma, conforme se extrai do voto do Min. Luiz Fux, ao reconhecer a repercussão geral no RE 00.000 OAB/UF( TEMA 810 ):

"Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios . Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação) , o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor "( RE 870947 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015 - págs. 15-16)

Dessa forma, até que sobrevenha o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal acerca do tema em debate, o art. da Lei nº 11.960/09 deverá continuar sendo aplicado para fins de correção monetária e juros de mora dos débitos da fazenda pública, ainda não constituídos em precatório, sem qualquer limitação de tempo.

Assim, caso a demanda seja julgada procedente, o que só se admite, apenas, por apego à argumentação, os juros de mora e a correção monetária deverão ser fixados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme legislação específica relativa à Fazenda Pública.

III - DA CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a Municipalidade que seja julgada totalmente improcedente a ação, com a condenação dos autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos fixados pelo art. 85, § 2º, do CPC.

Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de provas em Direito admitidos, para o fiel deslinde da questão.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 24 de agosto de 2016.

Nome

Procuradora do Município - JUD. 21

00.000 OAB/UF