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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Adimplemento e Extinção

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 3a REGIÃO -SP/MS

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 5a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: Nome E

TECNOLÓGICO - CNPq

O Nome E TECNOLÓGICO - CNPq, pessoa jurídica de direito público, autarquia federal, representado pela Advocacia Geral da União, pela Procurdoria Geral Federal , nos autos do processo em epígrafe, por sua procuradora federal in fine assinada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a r. sentença (ID (00)00000-0000), com fundamento no artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor, no prazo legal, RECURSO DE APELAÇÃO ao E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, pelas razões de fato e de direito expostas a seguir, aguardando o seu devido processamento para os fins e efeitos de direito, com a remessa dos autos ao E. Tribunal.

Termos em que,

Pede deferimento,

São Paulo, 13 de julho de 2018.

Nome

Procuradora Federal

Matrícula 1.286.839 - 00.000 OAB/UF

DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, registre-se a tempestividade do recurso.

Compulsando os autos, verifica-se que a Procuradoria Regional Federal tomou ciência da r. sentença em 14/05/2018 (documento em anexo - vide "Expedientes").

A intimação do Procurador Federal é pessoal, nos termos do artigo 17 da Lei n° 10.910/2004 e também há previsão de intimação pessoal no Código de Processo Civil (artigo 183, § 1°).

Nos termos do § 5° do artigo 1.003 o prazo para interposição do recurso pela a autarquia federal é de 30 dias úteis (artigo 183, combinado com artigo 219 do Código de Processo Civil).

Portanto, tempestiva a presente manifestação, considerando-se que entre 25 de maio e 06 de junho de 2018 os prazos foram suspensos nos termos das Portarias CJF3R n° 252, de 24 de maio de 2018 e CJF3R n° 256, de 04 de junho de 2018, bem como que nos dias 22/06, 27/06, 02/07 e 06/07 os prazos foram suspensos (Portaria PRES N° 1113, de 16 de maio de 2018), em 09/07/2018 não houve expediente na Justiça Federal de São Paulo (Portaria CJF3R N° 179, de 24 de agosto de 2017), e que o dia 03/07/2018 não foi computado como dia útil, nos termos da Lei n° 11.419/2006 e Portaria PRES n° 79/2016.

DOS FATOS

Trata-se de ação de conhecimento, rito ordinário, em que a parte autora objetiva o restabelecimento dos pagamentos mensais da bolsa ao qual faria jus, bem como o pagamento dos valores retidos e indenização por danos morais e danos materiais.

O FNDE apresentou contestação demonstrando a improcedência dos pedidos.

A r. sentença, contudo, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

"Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO , para condenar o réu: a) ao pagamento dos valores mensais da bolsa de estudo no valor de R$ 00.000,00, pelo período de janeiro a dezembro de 2017, descontando-se as quantias já quitadas; b) à reparação dos danos materiais relativos aos encargos derivados da mora no pagamento das cobranças de obrigações, a serem comprovados em fase de liquidação de sentença; c) à reparação dos danos morais, no importe de R$ 00.000,00, com incidência de juros e correção monetária, na forma acima explicitada.

Considerando a sucumbência mínima do autor, as custas e os honorários advocatícios serão suportados pelo réu, estes últimos fixados em 10% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, §3°, inciso I, do Código de Processo Civil."

Dessa forma, a r. sentença deve ser reformada.

DO DIREITO

O pedido da parte autora deve ser julgado inteiramente improcedente.

A parte autora não faz jus ao restabelecimento dos pagamentos mensais da bolsa, bem como dos valores retidos e da indenização por danos morais e materiais.

A bolsa da parte autora é decorrente de projeto aprovado na Chamada MCTI/MPA/CNPq n. 22/2015 - Ordenamento de Pesca Marinha Brasileira, que teve como objetivo selecionar propostas para apoio financeiro a projetos que visem contribuir significativamente para o desenvolvimento científico, tecnológico e de inovação da pesca marinha no Brasil, a fim de subsidiar o ordenamento pesqueiro nacional.

Os recursos financeiros da referida Chamada seriam disponibilizados pelo Ministério da Pesca e Agricultura - MPA - já que oriundos do seu orçamento, no valor total de R$ 00.000,00, a serem liberados em duas parcelas anuais, de acordo com a disponibilidade orçamentária e financeira daquele ministério , conforme se verifica do Termo de Execução Descentralizada n. 004/2015, publicado no DOU do dia 21.09.2015.

Portanto, em que pese tenha sido o CNPq quem tenha lançado a Chamada, os recursos financeiros desta eram provenientes, exclusivamente, do orçamento do MPA.

Após a assinatura do referido Termo o MPA fez um repasse ao CNPq no valor de R$ 00.000,00 em créditos orçamentários, o que possibilitou a aprovação e o pagamento do itens financiáveis, até este limite.

Ocorre que o MPA foi extinto em dezembro de 2015, com transferência das suas atividades administrativas para a Secretaria de Planejamento e Ordenamento da Pesca do Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento - MAPA e, em que pese tenham sido feitas várias tratativas junto a este, para que fossem disponibilizados os demais recursos para a regularização e continuidade da ação, não se logrou sucesso.

Esclareceu aquele órgão que o Secretário-Executivo não autorizou a liberação de recursos financeiros destinados a atender o Termo de Execução Descentralizada com o CNPq (documento em anexo).

Outrossim, mais recentemente a Secretaria de Planejamento e Ordenamento da Pesca foi transferida para o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio - MDIC, de modo que novas tratativas estão em curso na tentativa de continuidade dos projetos objetos da Chamada em questão.

Portanto, a suspensão - espera-se que temporária - de renovação das bolsas (como é o presente caso, cuja vigência anterior expirou em dezembro de 2016) se dá por motivos totalmente alheios à vontade do CNPq.

Observe-se que a restrição orçamentária não impediu o pagamento da bolsa do interessado até dezembro de 2016, mas sim a sua prorrogação , já que, nesse caso, se dá como se uma nova concessão fosse . Isso esclarece as alegações do autor de que outras bolsas continuam sendo pagas e a dele, infelizmente, teve de ter a sua renovação suspensa.

O CNPq, nesse cenário, está envidando esforços para solucionar o problema para o retorno à normalidade desta e das demais chamadas que estão com as indicações de bolsa suspensa.

Mesmo com o atual quadro econômico, o CNPq se empenha em cumprir com seu orçamento, em respeito ao Plano Plurianual, bem como às estratégias e políticas traçadas no Congresso Nacional e no Ministério de Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.

Nem se alegue que a postura que o CNPq forçosamente teve de adotar não encontra respaldo normativo e que o interessado não tinha conhecimento da possibilidade de suspensão de novas concessões.

Como dito anteriormente, a Chamada Pública MCTI/MPA/CNPq

n. 22/2015 - Ordenamento de Pesca Marinha Brasileira em seu item II.1.4 - RECURSOS

FINANCEIROS é clara ao informar que os recursos serão liberados de acordo com a disponibilidade orçamentária do MPA, senão vejamos:

II.1.4.1 - As propostas aprovadas serão financiadas com recursos no valor global estimado de R$ 00.000,00, oriundos do orçamento do Ministério da Pesca e Aquicultura - MPA, a serem liberados em duas parcelas anuais, de acordo com a disponibilidade orçamentária e financeira deste Ministério. Deste valor, até R$ 00.000,00 serão aplicados em Bolsas, até R$ 00.000,00 serão aplicados em Capital e até R$ 00.000,00 serão aplicados em Custeio na contratação das propostas aprovadas. (destacamos)

Outrossim, naquele Edital há previsão expressa da possibilidade de cancelamento da concessão ou revogação ou anulação da Chamada por conta de fato grave, interesse público (como é o caso) ou exigência legal, senão vejamos:

1.7- CANCELAMENTO DA CONCESSÃO

A concessão do apoio financeiro poderá ser cancelada pela Diretoria Executiva do CNPq, por ocorrência, durante sua implementação, de fato cuja gravidade justifique o cancelamento, sem prejuízo de outras providências cabíveis em decisão devidamente fundamentada.

1.10 -REVOGAÇÃO OU ANULAÇÃO DA CHAMADA

A qualquer tempo, a presente Chamada poderá ser revogada ou anulada, no todo ou em parte, seja por decisão unilateral da Diretoria Executiva do CNPq, seja por motivo de interesse público ou exigência legal, em decisão fundamentada, sem que isso implique direito a indenização ou reclamação de qualquer natureza.

Se não bastasse, os recursos da Chamada foram destinados ao pagamento de Bolsas regulamentadas pela Resolução Normativa n. 015/2010. Nesta há previsão expressa que a prorrogação das bolsas depende de disponibilidade financeira:

7.1 - É permitida a prorrogação das bolsas dentro dos limites orçamentários aprovados , desde que a data de término não exceda a vigência do projeto institucional, bem como a duração respeite o tempo máximo permitido para cada modalidade, de acordo com o Anexo I. (destacamos)

Portanto, ante a restrição orçamentária imposta ao CNPq, a concessão (o que inclui a prorrogação) de novas bolsas está suspensa e tal possibilidade apresenta respaldo normativo cujo conhecimento o interessado deveria ter.

As transcrições acima também esclarecem que a concessão ou prorrogação de bolsas não é automática e depende que haja limite orçamentário para tanto, de modo que, mesmo que haja previsão de um "valor global de concessão" no Termo de Aceitação, trata-se de estimativa, de autorização para a execução de um programa, projeto ou atividade, ou seja, de dotação orçamentária. Não significa, contudo, que tal verba está disponível para ser gasta, já que inexiste recurso financeiro para liberação e pagamento de tal valor.

Reza o consagrado princípio da vinculação ao edital que o edital é a lei do certame público, segundo o qual, todos os atos que o regem ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão). Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, previstos no artigo 37, caput , da Constituição Federal.

Como vimos, pelo princípio da vinculação ao Edital, que se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, a Administração Pública não pode prorrogar a bolsa sem os recursos financeiros para tanto, desconsiderando a regra imposta pelo Edital, pela Lei e pela Constituição Federal.

A suposta informação quanto à prorrogação da bolsa, o que não se observa dos documentos juntados aos autos, não pode ser adotado como fundamento para compelir o ente público ao pagamento de uma bolsa uma vez que inexiste recurso financeiro para o seu cumprimento.

Portanto, era mera expectativa a prorrogação da bolsa, que não se concretizou diante do cenário econômico vivenciado pelo país e pelas alterações acima demonstradas, em especial quanto a não remessa pelo órgão responsável dos valores necessários ao pagamento das bolsas.

Por fim, esclarece-se que Chamadas abertas pelo CNPq são decorrentes de diferentes programas, com diversas finalidades e uma gama de discriminações orçamentárias - o que em grande parte é oriundo de Termos de Execução Descentralizada e não de orçamento próprio-, sendo vedada a realocação de recursos de um programa para outro já que, repita-se, são independentes e referentes a destinações orçamentárias específicas. Assim, eventual obrigação judicial de restabelecimento da bolsa do interessado é inexeqüível no presente momento, ante a inexistência de destinação orçamentária específica para tanto.

Ao Administrador Público é vedado efetuar despesa sem a liberação dos recursos previstos para ela. Por outro lado, como demonstrado, não houve repasse, pela Secretaria de Planejamento e Ordenamento da Pesca do Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento - MAPA ou ainda pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio - MDIC, da verba necessária.

Neste sentido, dispõe a Constituição Federal em seu artigo 167:

Art. 167. São vedados:

I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços

públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2°, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8°, bem como o disposto no § 4° deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)

V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;

VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados;

VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5°;

IX - a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa.

X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

§ 1° Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

§ 2° Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente.

§ 3° A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.

§ 4° É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 3, de 1993)

§ 5° A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos, no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 85, de 2015)

Inexistindo recurso para o exercício de 2017 fica o CNPq impedido de conceder bolsas ou renová-las, como no caso da parte autora.

Enquanto o órgão responsável pelo repasse das verbas não o autorizar, fica o CNPq impedido de efetuar o pagamento.

Ao administrador público é vedado praticar ato sem expressa previsão legal (princípio da legalidade, artigo 37 e no caso em discussão há vedação à realização de despesa sem prévia disponibilidade financeira.

Outrossim, nos termos do parágrafo único do artigo 8° da Lei Complementar n° 101/2000 (LRF) " os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso." , o que afasta a possibilidade de utilização de recurso destinado a outro programa para aquele em que estava incluído a parte autora.

Como demonstrado nos documentos que seguem, o CNPq buscou solucionar a questão junto aos órgão da Administração Direta, responsáveis pela transferência dos recursos. Até o momento, contudo, não houve o repasse o que vem impedindo o retorno à normalidade desta e das demais chamadas que estão com as indicações de bolsa suspensa.

Desta maneira, inexiste direito ou sequer probabilidade do direito da parte autora na prorrogação ou concessão de nova bolsa (para o período posterior a dezembro de 2016).

Ademais, ao contrário do que foi consignado na r. sentença, a parte autora estava ciente desde o início da necessidade de repasse dos valores. Portanto, ante a restrição orçamentária imposta ao CNPq, não haveria necessidade de prévia comunicação ao autor, que, por sua conta e risco continuou no projeto.

Ainda que não se entenda desta maneira, o que não se admite, a r. sentença merece reforma na parte que condena o recorrente na indenização por danos morais e materiais.

DA INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DE ATO ILÍCITO OU ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO CNPQ A JUSTIFICAR A INDENIZAÇÃO PRETENDIDA PELA PARTE AUTORA

Esclarecido os fatos, não se vislumbra nenhum ato de má-fé, ilegal ou contraditório praticado pela Administração Pública, não tendo, por ora, como o CNPq atender as solicitações apostas da exordial, bem como não pode ser a ele imputado qualquer conduta passível de indenização moral ou material.

Também inexiste qualquer enriquecimento sem causa do CNPq que sequer é destinatário da pesquisa. Ou seja, não há exercício de qualquer atividade em favor direto ao CNPq a justificar a alegação de enriquecimento sem causa. Ademais, como já demonstrado o CNPq não recebeu da atual Secretaria de Planejamento e Ordenamento da Pesca o valor necessário ao pagamento da bolsa pleiteada e a parte autora não comprova que o repasse da segunda parcela efetivamente ocorreu.

Sem razão a alegação de prática de ato ilícito ou de enriquecimento sem causa.

Desta maneira, o pedido de pagamento das mensalidades referentes a partir da competência de dezembro de 2016 deve ser julgado improcedente.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL

A parte autora não comprova a existência de dano material.

Tal fato ficou consignado na r. sentença que assim determinou:

"Impõe-se, também, reconhecer como devido, a título de danos materiais, o reembolso dos encargos derivados da mora (juros e multa por atraso nos pagamentos das despesas mensais - mensalidade escolar, moradia, cartão, água, luz, entre outros), que deverão ser comprovados documentalmente em fase liquidatória."

Ora, se não há comprovação de dano material, que deve ser comprovado na fase liquidatória, não pode haver condenação do ente público no seu pagamento.

À parte autora compete provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Tratando-se de prova documental, deve acompanhar a petição inicial, nos termos do artigo 434 do mesmo diploma normativo.

Ocorre que a parte autora apenas alega mas não comprova a ocorrência de dano material.

Desta maneira, seu pedido deveria ter sido julgado improcedente. Não foi o que ocorreu, razão pela qual necessária a reforma da r. sentença.

Por outro lado, ainda que se entenda devida a indenização por danos materiais, o que não se admite, tendo em vista que o valor da mensal da bolsa era R$ 00.000,00, os encargos derivados da mora devem estar limitados ao valor recebido mensalmente.

Ademais, devem estar restritos ao período em que houve a interrupção do pagamento. Ou seja, encargos por eventuais atrasos em pagamentos ocorridos antes da interrupção não podem ser creditados ao CNPq e por tal motivo não são devidos.

Deve, ainda, a parte autora, ora recorrida, comprovar que o valor mensal, caso houvesse pagamento na data acordada, seria suficiente para a cobertura das despesas e que os encargos são devidos, única e exclusivamente, pela cessação da bolsa.

Portanto, necessária a reforma da r. sentença para que tais limites sejam observados na apuração do "quantum".

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL.

Como exaustivamente demonstrado, não houve a prática de qualquer ato ilícito pelo réu a justificar a indenização por supostos danos morais. Ademais, NÃO HOUVE CULPA DO CNPq a justificar a condenação do ente público na indenização por danos morais.

O programa não foi prorrogado porque não havia mais recurso disponível, como aliás era previsto no Edital.

Desta forma, não há o que se falar em dano moral por culpa ou responsabilidade do réu.

Conclui-se, portanto, que nenhuma responsabilidade pode ser atribuída ao CNPq pela situação narrada pela parte autora, visto que apenas submetida à aplicação das regras contratuais e normativas do programa.

Com efeito, dispõe o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal: Art. 37. (...)

"§ 6° As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Denota-se, portanto, que o legislador constituinte decidiu atribuir à Administração Pública a chamada responsabilidade objetiva, ou seja, independente da verificação da existência de dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia), caberá à Administração Pública a responsabilidade pela reparação do mal causado por ação ou omissão de seu agente.

No entanto, no Brasil, não se admitiu a Teoria do Risco Integral, optando-se pela Teoria do Risco Administrativo , sob a ideia de que todo risco deve ser alvo de garantia, independente de culpa ( lato sensu ), mas excluindo-se as situações que acabem por separar o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular.

Ou seja, não obstante a Constituição Federal consagre a responsabilização objetiva do Estado por ato ilícito nos termos do art. 37, §6°, não deixa de ser necessário comprovar a existência de conduta, ativa ou omissiva, imputáveis ao Estado, e seu nexo com o resultado alegado, o que não se verifica no caso concreto.

Como demonstrado, a parte autora estava ciente de que os recursos seriam liberados de acordo com a disponibilidade orçamentária do MPA (Chamada Pública MCTI/MPA/CNPq n. 22/2015 - Ordenamento de Pesca Marinha Brasileira em seu item II.1.4 - RECURSOS FINANCEIROS). No caso em discussão, não houve o repasse de parcela dos recursos previstos para a continuidade da ação. Não houve liberação de recursos financeiros destinados a atender o Termo de Execução Descentralizada com o CNPq e este órgão está impedido por força da lei e da Constituição Federal de efetuar despesa sem a liberação dos recursos previstos para ela.

Não havendo o necessário repasse pela Secretaria de Planejamento e Ordenamento da Pesca do Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento - MAPA ou ainda pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio - MDIC, e sendo vedada, inclusive, a realocação de recurso de um programa para outro, não há que se falar em conduta ilícita do CNPq a justificar a indenização por danos morais ou materiais.

Ressalte-se, ainda, que todas essas informações estavam previstas no Edital referente à Chamada Pública MCTI/MPA/CNPq n. 22/2015 - Ordenamento de Pesca Marinha Brasileira, inclusive a possibilidade de cancelamento da concessão, revogação ou anulação da Chamada por conta de fato grave, interesse público ou exigência legal e que a prorrogação as bolsas dependeria de disponibilidade financeira, como já demonstrado.

Por outro lado, a responsabilidade subjetiva e seus elementos podem ser extraídos do artigo 927 do Código Civil, in verbis:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art.s 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Outrossim, o artigo 186 do mesmo estatuto civil traz a definição de "ato ilícito" para efeito de responsabilização civil:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Logo, não restou comprovado nos autos a prática de qualquer ato ilícito ou omissão do ente público a justificar a condenação na indenização por danos morais.

Ademais, a parte autora efetivamente não veio a sofrer qualquer espécie de dano moral, uma vez que os eventuais transtornos sofridos não passariam de um mero dissabor, um mero aborrecimento que, conforme entendimento pacífico dos tribunais pátrios, não pode ser alcançado ao patamar de dano moral, pois ausente qualquer situação constrangedora ou vexatória capaz de abalar a imagem, a honra, ou a dignidade da parte autora.

O dano moral, consoante corrente majoritária de doutrina, caracteriza-se pela ofensa aos direitos da personalidade 1 , como a liberdade, honra, imagem. Não obstante tenha repercussão na esfera íntima, o dano deve ser comprovado

1 Arnoldo Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407 salvo hipóteses em que possa ser presumido, como, por exemplo, no caso de morte de ente familiar próximo.

A parte autora, repita-se, não demonstra, na exordial, a ocorrência de danos morais, limitando-se a alegar sua ocorrência. A seguir aresto que espelha este entendimento, majoritário na doutrina e jurisprudência:

Civil e processual civil. CDC. Falha na prestação de serviços. Danos morais não caracterizados. Ausência de prova. Indenização incabível.

01 - a reparação de danos morais só se mostra cabível diante de com provada lesão a bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade. Faz-se necessário, portanto, prova inequívoca de fato suficiente a ocasionar constrangimento ou aborrecimento relevante, capaz de ferir a honra da requerente. 02 - não bastam alegações de contratempos oriundos de descaso do fornecedor, sem que seja apresentada prova contundente do tratamento desidioso do qual se queixa a consumidora. A recusa no cumprimento de obrigação contratual, isoladamente, não caracteriza dano moral. 03 - recurso conhecido e provido. Sentença reformada (apelação cível no juizado especial 00000-00 df. Órgão julgador : primeira turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do d.f. . Relator : sandoval gomes de oliveira. Publicação no dju: 11/07/2006 pág. : 107)

Conforme a lição de Cavalieri Filho (2004: p. 98), há uma nítida distinção do que seja dano moral e aborrecimento:

[...] mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto , além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no âmbito familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais dos aborrecimentos. (grifos nossos)

A jurisprudência dos nossos Tribunais é assente nesse sentido, verbis :

INTERNET - ENVIO DE MENSAGENS ELETRÔNICAS - SPAM - POSSIBILIDADE DE RECUSA POR SIMPLES DELETAÇÃO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 - segundo a doutrina pátria "só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem- estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo ". 2 - Não obstante o inegável incômodo, o envio de mensagens eletrônicas em massa - SPAM - por si só não consubstancia fundamento para justificar a ação de dano moral, notadamente em face da evolução tecnológica que permite o bloqueio, a deletação ou simplesmente a recusada de tais mensagens. 3 - Inexistindo ataques a honra ou a dignidade de quem o recebe as mensagens eletrônicas, não há que se falar em nexo de causalidade a justificar uma condenação por danos morais. 4 - Recurso Especial não conhecido.

(RESP 200600946957, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, 02/09/2010) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. EQUÍVOCO DA ORGANIZADORA NO CÔMPUTO DA NOTA DO ENEM NA 1a FASE DO VESTIBULAR.

DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. A apelante afirma que realizou a prova do ENEM em "sala extra", tendo seu primeiro número de inscrição (2006.00000-00) sido substituído por um novo (2006.00000-00), motivo pelo qual no momento da inscrição no vestibular, referente ao Curso de Medicina na UFPE, informou o segundo número de inscrição no ENEM. Sustenta que, por equívoco das organizadoras do certame, sua nota obtida no Exame Nacional de Ensino Médio foi vinculada ao primeiro número de inscrição, o qual já tinha sido substituído, o que ensejou a divulgação da sua nota na 1a fase do vestibular sem o cômputo correto. Argumenta que a "falha" no resultado de sua nota fez com que se instalasse um estado de intranquilidade e uma sensação de injustiça e de desamparo, fazendo com que enfrentasse a segunda fase do concurso cercada pela ansiedade e angústia, em virtude da incerteza de sua pontuação, razão pela qual pleiteia indenização por danos morais. 2 . De início, é de se ressaltar que o equívoco na apuração da nota da apelante foi devidamente retificado , estando a autora, inclusive, matriculada no curso de medicina. 3. A teoria da responsabilidade objetiva do Estado, consagrada no art. 37, parágrafo 6°, da Constituição Federal, impõe ao poder público o dever de ressarcir os danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, independentemente da comprovação de culpa.

4. Apesar disso, para a caracterização da obrigação de indenizar, exige- se a presença de certos elementos. São eles: (a) o fato lesivo; (b) o dano; (c) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público (nexo de causalidade). Na ausência de algum desses requisitos ou na presença de causa excludente ou atenuante - culpa exclusiva ou concorrente da vítima no evento danoso -, a responsabilidade estatal será afastada ou mitigada. 5.

Encontra-se ausente o requisito dano. Os infortúnios eventualmente sofridos pela autora, foram resultantes do desdobramento natural do evento, de modo a não se ter evidenciado qualquer dano efetivo a sua integridade física ou psicológica, da qual pudesse decorrer dano moral. O direito à indenização por danos morais não exsurge pela simples ocorrência do acontecimento reputado lesivo, sendo imprescindível a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral, o que não se configurou, no presente caso . 6. Ademais, " o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 528).

7. Apelação a que se nega provimento. (AC 0000.0000.0000.0000, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5

- Primeira Turma, 05/07/2010) (grifo nosso).

Então, é certo que as supostas ofensas, não ocorridas , alegadas pela parte autora não são capazes de causar-lhe danos morais.

Portanto, a r. sentença merece reforma para a decretação da improcedência do pedido de indenização por danos morais.

DO EXCESSIVO VALOR ARBITRADO

Ainda que não se entenda desta maneira, o valor da condenação a título de indenização é elevadíssimo e desborda totalmente do enfoque jurídico que se deve dar ao caso.

A jurisprudência pátria rechaça completamente o intuito puramente financeiro da indenização, conforme demonstram recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça:

"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso." (STJ, RESP 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a T., DJU 05/10/1998, p 102).

" DIREITO CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. FIXAÇÃO. ENUNCIADO NUM. 7 DA SÚMULA/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido ." (STJ, AGA n 00.000 OAB/UF, 4a T., DJU 29-10-96,

p. 41666, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Outros julgados demonstram que um dos critérios que deve ser levado em conta para a fixação do valor da indenização é a capacidade econômica do autor, a fim de que o processo não se constitua em forma de se lograr vantagem fácil. O Ministro Barros Monteiro, integrante da 4a Turma do STJ, no Recurso Especial n.° 6.048- 0-RS (90.11474-8), proferiu voto no seguinte sentido:

"O arbitramento em tela deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao nível econômico dos autores, de sua finada filha e, ainda, ao porte da empresa-recorrida. As condições do acidente também não podem ser olvidadas. O que não se deve estimular é o intento de lograr vantagem fácil e generosa como justificativa de um triste evento, como é o retratado nestes autos."

Da mesma forma, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

"RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - ARBITRAMENTO - CRITÉRIOS - (...) O arbitramento da indenização por dano moral deve ser moderado e eqüitativo, atento às circunstâncias de cada caso, evitando-se que se converta a dor em instrumento de captação de vantagem. Os critérios a se observar são: a condição pessoal da vítima, a capacidade econômica do ofensor, a natureza e a extensão do dano moral. (...) (Ac. da 1a C. Civ. Do TJDF - EIAC 26.903/94 - Rel. designado Des. Mário Machado - j 14.09.94 - DJU 3 1°.02.95, p. 663 - ementa oficial).

Em casos como o presente o dano moral é apenas de caráter reparatório e não punitivo conforme lição do já citado Guilherme Couto de Castro:

"De qualquer modo, como a Fazenda Pública em última análise representa a coletividade, o dano moral deve ser arbitrado apenas atento ao seu caráter compensatório. Há que se abstrair, em princípio, da sua face punitiva, sob pena de, assim não procedida, ser socializada a punição. Portanto a modicidade é imperativa ." (CASTRO, Guilherme Couto de - in A responsabilidade objetiva no direito brasileiro: o papel da culpa em seu contexto. Rio de Janeiro, Forense, 1997. p 64)

Por isso, o montante pretendido não pode exceder ao limite do razoável estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incorrer o autor em enriquecimento sem causa.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a necessidade de revisar o valor concedido a título de dano moral, limitando-o a parâmetros de razoabilidade , nestes termos, permite-se dizer que o valor a ser fixado pelo juiz há que respeitar a essência da responsabilidade civil, cujos cânones indicam que a indenização deve ser na medida exata da reparação do dano, verbis :

"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação , proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso . (STJ, RESP 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a T., DJU 05/10/1998, p 102).

DIREITO CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. FIXAÇÃO. ENUNCIADO NUM. 7 DA SÚMULA/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido." (STJ, AGA n 00.000 OAB/UF, 4a T., DJU 29-10-96, p. 41666, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)

Os Tribunais pátrios, inclusive em hipóteses em que discutida a morte de terceiros (o que não é o caso) , nunca chegaram, ao fixar a indenização por danos morais, a valores demasiadamente elevados.

Assim, ad argumentandum tantum, caso mantida a condenação, o valor fixado a título de danos morais merece ser minorado, principalmente tendo em vista que que não houve culpa do recorrente na situação vivenciada pela parte autora.

DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO - RE 870.947 NÃO TRANSITADO EM JULGADO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS

A r. sentença fixou como índice de atualização das parcelas em atraso o IPCA-E.

Ocorre que ainda não houve decisão transitada em julgado julgando inconstitucional a Lei n° 11.960/09 na parte que estabeleceu a TR como índice de atualização das parcelas em atraso devidas pelo ente público.

Não se desconhece o decidido até o momento pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 870.947.

Ainda que referido RE 870.947 tenha sido decidido a priori desfavoravelmente ao INSS, foi interposto recurso de embargos declaratórios, além de pendente ainda a modulação dos seus efeitos, devendo o feito continuar sobrestado quanto a essa matéria até que o julgamento do supracitado recurso, além da modulação de efeitos seja efetuada.

Assim, cumpre explicitar que o STF não decidiu definitivamente, inclusive quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do RE 870.947 em epígrafe, e portanto, não restou deliberado se o julgado operará ex tunc ou se haverá algum outro momento para a eficácia da decisão, como previsto pelo art. 27 da Lei n° 9.868/99.

Assim, é possível que o julgamento do referido Recurso Extraordinário passe por alguma modulação temporal , podendo inclusive não ser aplicado aos precatórios já inscritos, ou mesmo aos processos que já estejam em curso.

Vale apontar que o STF considera a segurança jurídica como decorrência do princípio do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido:

STF , RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011, Dje-189 03/10/2011; STF, 2aT., MS 22.315, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/04/2012,

Dje-095, 16/05/2012; STF, 2aT., MS 28.720, Rel. Min. Ayres Britto, j. 20/03/2012, DJe/066, 02/04/2012.

STJ : 6aT., RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/08/2012, Dje 26/10/2012; STJ, 1a Seção, MS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2010, DJe 17/12/2010; STJ, 5aT., REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 343.

Ademais, não custa lembrar a instabilidade jurídica que norteou o tema com o julgamento, pelo STF, das ADI 00.000 OAB/UF e ADI 00.000 OAB/UF.

Logo, em que pese o julgamento proferido pelo STF no RE n° 870.947, a possibilidade de oposição de embargos declaratórios e modulação de seus efeitos poderá trazer à tona a mesma inconstância, variabilidade, flutuação do entendimento, em resumo: INSEGURANÇA JURÍDICA, dando ensejo a inúmeros recursos, os quais poderiam ser evitados com o aguardo da definitividade do julgamento sobredito.

Com efeito, sobretudo em temas deste jaez, a modulação de efeitos pode (a rigor, até deve) ocorrer inclusive de ofício.

A técnica de modulação dos efeitos da decisão afasta a sanção de nulidade da norma ab initio, em observância ao princípio da segurança jurídica que, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem por escopo "minorar os efeitos traumáticos que resultam de novas disposições jurídicas que alcançaram situações em curso" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 19a ed., 2005, p.168.)

Por isso, mesmo quando julga processos de cunho subjetivo (controle difuso), o STF adota o instrumento da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. (AI 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 22/10/2010; AI 531.013 AgR/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 21/11/2006; RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgamento: 13/12/2005; RE

00.000 OAB/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 12/06/2008; AI 659.918 AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 23/10/2007).

Ainda sobre o tema, oportuno ressaltar que a possibilidade de realização de modulação foi expressamente contemplada no novel diploma processual em seu artigo 927, §3°, o qual permite a modulação nos casos em que a alteração abrupta de jurisprudência possa acarretar prejuízo ao interesse social e a segurança jurídica.

Desta forma, quanto à correção monetária e aos juros de mora devidos nas ações em que a Fazenda Pública for vencida, até que o Supremo Tribunal Federal - STF julgue EM DEFINITIVO o RE n.° 00.000 OAB/UF - RG (repercussão geral), eles devem respeitar as seguintes:

a) exceto nas ações tributárias, a correção monetária e o juros de mora deverão ser calculados de acordo com o vencimento das parcelas originalmente devidas, observando-se os seguintes parâmetros:

a.1) até junho/2009, regramento previsto para correção monetária e juros de mora no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal; e

a.2) a partir de julho/2009 e até junho/2012, TR - Taxa Referencial (correção monetária) e 0,5% (meio por cento) ao mês de juros de mora (art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97, alterada pela Lei n.° 11.960/2009);

a.3) a partir de julho/2012, TR - Taxa Referencial (correção monetária) e a taxa de juros aplicada às cadernetas de poupança (art. 1°-F da Lei n.° 9.494/97, alterada pela Lei n.° 11.960/2009 e Lei n.12.703/2012);

Caso sejam acolhidos os Embargos de Declaração opostos pela Endereço os efeitos da decisão, todas as decisões judiciais proferidas neste intervalo de tempo terão de ser revistas, implicando no abarrotamento do judiciário com a interposição de uma infinidade de recursos e ações rescisórias, congestionando ainda mais os órgãos judiciários, o que, em última análise, reflete na qualidade do serviço jurisdicional prestado aos jurisdicionados.

Nesta senda, não remanesce dúvida de que a aplicação do precedente, ainda pendente de modulação dos efeitos, pode ensejar, e de certo ensejará, complicações nas fases de liquidação e execução do julgado, sobretudo se for acolhido o pedido de atribuição de efeito prospectivo que foi realizado pela Procuradoria-Geral Federal nos Embargos de Declaração.

De outra feita, em alguns casos, o próprio Supremo Tribunal Federal determina a produção dos efeitos antes mesmo da publicação do acórdão, deixando, para tanto, expresso no extrato da decisão, como ocorreu, por exemplo, no RE n° 00.000 OAB/UF e na ADPF n° 132/RJ. No caso, conforme extratos das decisões disponibilizados no sítio do Tribunal, verifica-se que a Corte Suprema assim não procedeu.

Ante o exposto, pugna-se pelo provimento do presente recurso, aplicando-se integralmente os critérios de juros e correção monetária previstos no art. 1aF da lei 9.494/97 até o trânsito em julgado do acórdão proferido no RE 870.947, ou, ao menos, a determinação de sobrestamento do feito para até a decisão sobre a modulação dos efeitos, considerando todas as peculiaridades acima expostas sob pena de ofensa ao art. 5°, II; art. 22, VI; art. 97; art. 102, §2° da Constituição Federal, à Lei 11.960/09 e a jurisprudência do STF (ADI 4357 e ADI 4425).

Desse modo, o que se observa é a necessária a reforma da r. sentença.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, demonstrada a legalidade das medidas adotadas e a inexistência de dano moral e material é a presente apelação para requerer a reforma da sentença recorrida, condenando-se a apelada nos ônus da sucumbência.

Não se entendendo desta maneira, o que não se admite, aguarda a reforma da sentença para que seja excluída da condenação a indenização por danos materiais ou seja determinada a observância dos limites acima apresentados, seja reduzido o valor da indenização por danos morais, bem como seja observada a Lei n° 11.960/09 na apuração dos valores em atraso.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 13 de julho de 2018.

Nome

Procuradora Federal

Matrícula 1.286.839 - 00.000 OAB/UF