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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.13.0024

Petição - Ação Base de Cálculo contra Municipio de Belo Horizonte

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1a VARA DOS FEITOS DA Endereço

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Requerente: Nome

Requerido: Município de Belo Horizonte

MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE , devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, instado a se manifestar sobre o pedido de tutela antecipada, considerando a similitude entre os argumentos a serem lançados em tal manifestação, em homenagem ao princípio da celeridade, apresentar CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir expostos.

I -RESUMO DA LIDE

Trata-se de ação ordinária em que servidor, ocupante do cargo efetivo de enfermeiro, aduz que faz jus ao adicional insalubre no percentual máximo e que deveria ter por base de cálculo sua remuneração ou o salário mínimo, afirma que o valor recebido está incorreto e jamais foi atualizado desde sua admissão. .

Pleiteia seja determinado liminarmente o pagamento de adicional de insalubridade à razão de 40% (quarenta por cento) a ser calculado sobre o valor de sua remuneração. Requer, ao final, o pagamento de adicional insalubre no grau máximo a ser calculado sobre sua remuneração ou sobre o salário mínimo, pleiteia o pagamento de diferenças salariais desde a admissão e o reflexo do adicional de insalubridade sobre outras verbas.

Sem razão a autora.

II - DO DIREITO

II.1 - RESTRIÇÕES ATINENTES ÀS LIMINARES EM FACE DO PODER PÚBLICO: O CARÁTER SATISFATIVO E IRREVERSÍVEL DO PROVIMENTO ANTECIPADO

Preliminarmente, cabe salientar que é vedada a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública quando implicar equiparação de servidores públicos, com extensão de vantagens, ou modificação, concessão ou extensão de benefício remuneratório, bem como quando importar pagamento de vantagens , nos termos dos §§ 2º e 5º, art. , Lei 12.016/09, verbis :

Art. 7º. (...)

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza . (sem destaques no original)

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."

Ora. O instituto da antecipação da tutela jurisdicional consiste, por definição, justamente na antecipação do provimento final almejado pela parte autora, ou, quando menos, em parcela desse mesmo provimento. No caso dos autos, ‘v.g.’, requereu-se a concessão, em caráter liminar, de tutela cuja antecipação é vedada por lei por implicar extensão de vantagens remuneratórias.

É importante destacar que a autora pretende a alteração do valor que recebe de adicional de insalubridade, tanto no que tange a alíquota quanto à base de cálculo, de tal sorte, a antecipação dos efeitos da tutela mandamental pleiteada redundará na própria extensão, em caráter inovador, de benefícios remuneratórios à autora, com agregação de vantagens pecuniárias à sua esfera jurídica. O deferimento da tutela antecipada não ocasionará reposição de vantagem remuneratória que já integrava o patrimônio jurídico da impetrante, e que fora posteriormente suprimido, mas sim extensão de inovador benefício pecuniário, em cognição sumária, o que é claramente vedado por lei .

Patente, pois, que a antecipação ora questionada malfere o teor dos artigos da lei n. 12.016/09 e 1º, ‘caput’, da Lei n. 9.494/97.

Cumpre salientar, a propósito desta discussão, que em outubro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, exercendo controle concentrado de constitucionalidade, teve oportunidade de afirmar a constitucionalidade dos dispositivos constantes desta Lei n. 9.494/97. A decisão, frise-se, é vinculativa para os poderes executivo e judiciário, nos termos do § 2º do artigo 102 da CRFB. Em que pesem decisões que manifestem entendimento diverso, portanto, encontram-se as restrições à concessão de antecipações de tutela contra o poder público no seu mais pleno e amplo vigor:

RECLAMAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL EM FACE DO PODER PÚBLICO (LEI Nº 9.494/97, ART. )- OUTORGA DE MEDIDA CAUTELAR, EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC 4/DF) - DECISÃO PLENÁRIA REVESTIDA DE EFICÁCIA VINCULANTE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - INOBSERVÂNCIA, POR ÓRGÃO DE JURISDIÇÃO INFERIOR, DO EFEITO VINCULANTE DERIVADO DESSE JULGAMENTO PLENÁRIO - HIPÓTESE LEGITIMADORA DO USO DA RECLAMAÇÃO (CF, ART. 102, I, L)- RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

AS DECISÕES PLENÁRIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - QUE DEFEREM MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - REVESTEM-SE DE EFICÁCIA VINCULANTE. - Os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente destinados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo,"ex ante", plena eficácia à tutela jurisdicional do Estado, inclusive no que concerne às decisões, que, fundadas no poder cautelar geral - inerente a qualquer órgão do Poder Judiciário - emergem do processo de controle normativo abstrato instaurado mediante ajuizamento da pertinente ação declaratória de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes. O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. - O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões revestidas de efeito vinculante, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle normativo abstrato, ainda que veiculadoras de medidas cautelares, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Doutrina. Precedentes. A DESOBEDIÊNCIA À AUTORIDADE DECISÓRIA DOS JULGADOS PROFERIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL IMPORTA EM INVALIDAÇÃO DO ATO QUE A HOUVER PRATICADO. - A procedência da reclamação, quando promovida com o objetivo de fazer prevalecer o"imperium"inerente aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, importará em desconstituição do ato que houver desrespeitado a autoridade da decisão emanada da Suprema Corte. (STF - Rcl 1722, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2003, DJ 13-05-2005 - sem destaques no original)

Demonstram-se com absoluta tranqüilidade, portanto, as razões pelas quais é absolutamente ilegal a medida antecipatória pretendida pela autora.

II-2 - INSALUBRIDADE NAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO SERVIDOR

De início esclareça-se que a autora faz jus e recebe adicional de insalubridade no grau médio, pagamento que é realizado de acordo com as atividades exercidas pela Autora e em conformidade com Laudo Técnico emitido pela Gerência de Engenharia e Segurança do Trabalho da SMARH.

Quanto à fórmula de cálculo, também não merece acolhida as pretensões da Autora.

No âmbito municipal, relacionando-se à previsão específica, tem-se o disposto no art. 124 da Lei n. 7169/96, segundo o qual:

Art. 124 - Os servidores que habitualmente trabalhem em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º - O servidor que fizer jus às gratificações de insalubridade, de periculosidade e de atividade penosa deverá optar por uma delas.

Regulamentando a concessão do benefício, prevê o Decreto Municipal n. 2749/75:

Art. 1º - Será concedido adicional de insalubridade, na forma prevista neste Decreto, ao servidor municipal que, no exercício comum de suas funções, estiver comprovadamente exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos, que possam produzir doenças ou intoxicações, e constem dos quadros anexos à Portaria nº 491, de 16 de novembro de 1965, do Ministério do Trabalho.

Parágrafo Único - Para os efeitos deste Decreto não serão considerados os serviços executados em caráter eventual em setores ou operações insalubres.

Art. 2º - O direito ao adicional de insalubridade cessará sempre que as condições do local ou da execução do trabalho se modificarem pela proteção adotada, desaparecendo as condições insalubres.

Art. 7º - O pagamento do adicional será devido a partir da data do laudo que reconhecer a condição de insalubridade no trabalho pela Comissão Especial, em cada caso que lhe for submetido.

Em seu artigo 126 aponta, ainda, a lei 7169/96 com a alteração da lei 7.228/96:

Art. 126 - O exercício de trabalho em condições insalubres assegurará ao servidor a percepção de adicional de insalubridade calculado sobre o nível inicial de vencimento previsto para o seu cargo.

Parágrafo único - O percentual do adicional previsto no caput será definido no plano de carreira da área de atividade em que estiver distribuído o cargo ocupado pelo servidor, conforme classifique a insalubridade no grau máximo, médio ou mínimo. Art. 126 com redação dada pela Lei nº 7.228, de 26/12/1996 (Art. 4º)

É descabido o pleito do requerente, tal como consta na inicial, eis que, na atividade que exerce, há exposição a contato direto e permanente com agentes biológicos que lhe concede o direito ao percentual em grau médio já pago pelo requerido, descabendo se falar em percentual máximo por analogia à Portaria 3214/78 do MTE através da NR 15, eis que o requerente, sendo servidor público, sempre deverá ser remunerado com fulcro no princípio da legalidade a que é atrelado o requerido.

Atente-se que o Plano de cargos e salários do requerente, instituído pela lei 7238/96, em seu anexo V já fixava os percentuais respectivos ao adicional insalubre devidos aos servidores, como o requerente.

Porém, a lei 7238/96 restou revogada nesse item pela lei 9443/2007, que institui valores fixos a serem pagos aos servidores da Administração Pública, conforme se vê do seu artigo 18, verbis:

Art. 18 - A partir de 1º de julho de 2007, o adicional de insalubridade devido aos servidores públicos efetivos ocupantes de cargos públicos efetivos que a ele fazem jus, integrantes dos quadros funcionais das entidades e dos órgãos da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo, será pago conforme a caracterização e a classificação da insalubridade a cargo da unidade administrativa competente, observado o grau de exposição do servidor aos agentes insalubres, nos seguintes valores mensais:

GRAU DE INSALUBRIDADE (em

R$)

Nome

35,00 70,00 140,00

Assim, em conformidade à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1 , certo é que a lei posterior revoga a anterior no que for incompatível com aquela ou quando regule matéria de que tratava a lei anterior, verbis:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Esse, pois, o panorama atual da legislação municipal, cabendo salientar, posto isso, que a lei 9443/2007 encontra-se em vigor, dessarte, revogando-se as estipulações contidas na legislação anterior.

Gize-se, ademais, que não houve, com isso, redutibilidade salarial á requerente, sendo, totalmente constitucional a lei em comento.

Por amor ao debate, esclarece, ademais, que o requerente não exerce atividades, que caracterizem condições insalubres suficientes a dar ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo pleiteado.

Como é sabido, e nos termos da NR-15, anexo 14, da Portaria MTb 3214/78, o adicional de insalubridade é devido apenas e tão somente quando existe contato permanente com pacientes, animais ou material infecto-contagiante e manuseio de objetos destes pacientes.

A expressão" contato "utilizada na sobredita NR-15, significa ministração de cuidados, trato e manuseio permanentemente em esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano; ou pacientes em isolamento por doença contagiosas, com manuseio em objetos de seu uso sem prévia esterilização; ou, ainda, em contato com animais com doença contagiosa, in casu , só se aplicando, portanto, ao pessoal que mantém contato direto e permanente, não sendo objeto de insalubridade em grau máximo as atividades exercidas pelo requerente.

Sendo assim, não há como enquadrar a função que exerce o requerente,- enfermeira, na norma supracitada, qual seja, a NR-15, de forma a ensejar o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

Tratando-se de salário condição, exige-se que o servidor tenha contato permanente com agentes nocivos, o que não se verifica na espécie quanto aos agentes apontados na inicial de forma permanente, razão porque também não há adicional no percentual máximo como pedido. Conforme elucida a jurisprudência:

(...) deve-se analisar o caso a partir da premissa de que o adicional por atividade especial é devido para todos servidores que efetivamente exerçam atividades que os exponham a risco de saúde e isto deve ser entendido como exposição habitual e permanente do servidor ao agente agressivo.

Assim, não se pode admitir que uma exposição eventual seja capaz de fazer surgir o direito ao adicional, sob pena de se alargar demasiadamente o rol das atividades que ensejam o recebimento deste benefício e se desvirtuar do intuito da norma, que é dar, ao servidor, uma parcela remuneratória extra, em virtude do risco que sua atividade gera.

Ora, o laudo pericial, ao afirmar que o servidor, ao exercer suas funções, tinha" contato com pacientes que poderiam ou não estar com doenças infecto-contagiosas "(f. 334-TJ), afastou o direito ao adicional por atividade especial, porquanto demonstrado que o autor não tinha contato permanente com agentes capazes de expor sua saúde a risco.

Portanto, não demonstrada o exercício de trabalho sob as condições que autorizam o pagamento do respectivo adicional, deve ser julgado improcedente o pedido inicial. Neste sentido:"AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA. Não demonstrada de forma clara a prestação de serviços em situação de insalubridade, não faz jus o servidor à integração da referida parcela em sus remuneração, visto que, para a concessão do referido adicional, é imprescindível a demonstração de prestação de serviços em situação de risco à saúde do trabalhador"(Apelação Cível nº 1.0317.02.009861-0/001 - Rel. Des. Eduardo Andrade - j. 27/02/2007). (TJMG - 4a Câmara Cível - Ap. Civ.

n. 1.0471.05.056852-9/001 (1), rel. Des. César Paduani, DJ 20.08.2008)

Inexistem, enfim, razões para que se defira, nesta hipótese, o adicional de insalubridade no percentual máximo perquirido.

Ora, ainda diga-se que o requerente é servidor público efetivo, estando submetido ao regime estatutário, sendo totalmente estranha a regulamentação prevista em CLT ou mesmo nas NRs apontadas na inicial, vez que seus vencimentos são estabelecidos por lei.

Evidencia-se a impropriedade relativa à valia de tais instrumentos para a regulação de matéria atinente à remuneração de servidores. A matéria em questão está sob o crivo da legalidade, nos termos dos artigos 37, X, da Lei Maior. Corroborando tal posicionamento, têm-se os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

A matéria relativa aos vencimentos dos servidores obedece, como vimos, ao princípio da legalidade, isto é, são fixados e aumentados em função de lei. Esse princípio impede que haja negociação coletiva e reivindicação sindical de conteúdo econômico. Por isso mesmo, inviável será a criação de litígio trabalhista a ser decidido em dissídios coletivos, como ocorre na iniciativa privada. A atuação sindical nessa hipótese terá que observar algumas limitações compatíveis como as regras que disciplinam os servidores públicos, restringindo-se as reivindicações às de natureza social.

Em abono desse entendimento, de resto inegavelmente congruente com o sistema adotado pela Constituição, segundo o qual a remuneração dos servidores públicos só pode ser fixada ou alterada por lei específica (art. 37, X, CF), o STF decidiu, em caráter sumular, que "A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva". Desse modo, é de inferir-se que os instrumentos negociais de fixação de valores remuneratórios limitam-se à modalidade de salário e são aplicáveis apenas no âmbito das relações do setor privado. Convenções e acordos coletivos são, por conseguinte, institutos incompatíveis com o regime funcional do serviço público. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2007, p.637).

O entendimento pacificado pelo STF, citado no trecho acima, é depreendido da Súmula 679 do STF, segundo a qual: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.

III- CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer o Município de Belo Horizonte seja julgada improcedente a presente demanda, condenando-se a parte autora nas custas processuais e nos honorários advocatícios.

Caso haja a procedência, a aplicação de juros de mora nos moldes do artigo - F da Lei 9494/97, bem como a execução após o trânsito em julgado, observando-se o artigo 2º da mencionada lei;

Requer o Município pela produção das provas em Direito admitidas.

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 26 de outubro de 2.017

Nome

Procuradora Municipal

00.000 OAB/UF