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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.06.0191

Contestação - Ação Multa do Artigo 477 da Clt

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 07/08/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL TITULAR DA MM 1a VARA DO TRABALHO DE IPOJUCA – PE.

Processo NPU 0000000-00.0000.0.00.0000(PJE)

Nome, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.o 00.000.000/0000-00, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, em face Reclamação Trabalhista em epígrafe, movida por Nome, vem, por seus advogados ao final firmados, com endereço profissional na Endereço, onde deverão receber as notificações/intimações de estilo, apresentar

CONTESTAÇÃO

consubstanciada nos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

I – Inépcia da inicial – feriados

Com efeito, o Autor não declinou no exórdio os elementos mínios capazes de delimitar a lide e proporcionar o contraditório e ampla defesa, quando ao pleito relativo a dobras de feriados. Veja que o mesmo cinge-se a

narrar que trabalhou em “todos” os feriados. Excelência, o Reclamante deveria senão especificar, pelo menos, exemplifique quais os feriados trabalhou.

Como se pode verificar, o pedido pode ser considerado indeterminado ou que carece de causa de pedir – incisos I e II, § 1o do artigo 330, do CPC/15.

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321 . § 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Neste sentido:

RECURSO DO RECLAMANTE PRELIMINAR. HORAS DE SOBREAVISO. DOMINGOS E FERIADOS. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO . É dever da parte postulante formular pedido certo e determinado, nos termos do artigo 286 do CPC, de modo a garantir o princípio do contraditório e ampla defesa, bem como a completa entrega da prestação jurisdicional. Mesmo que nos domínios do Processo do Trabalho, diferentemente do Processo Civil, a petição inicial observe os princípios da simplicidade e informalidade, a teor do disposto no artigo 840, § 1º da CLT, o reclamante deve declinar seu pedido de maneira integral, não cabendo ao julgador presumir qual a sua pretensão nem a sua extensão. Dessa forma, revela-se indispensável que o reclamante forneça elementos precisos para a quantificação de uma possível condenação, o que não se verificou in casu, porquanto deixou de apontar as especificações do pedido, na medida em que não há delimitação do período em que esteve de sobreaviso, contrariando assim o disposto nos artigos 840 da

CLT e 282, inciso IV do CPC. Portanto, porque formulado pedido genérico, já que não delimitado o período em que se ativou no regime de sobreaviso, declara-se ex officio, por constituir matéria de ordem pública, nos termos do artigo 301, III c/c § 4º do CPC, a inépcia da petição inicial quanto ao pleito de horas de sobreaviso, com fulcro nos artigos 267, I e 295, inciso I c/c parágrafo único do CPC. Processo extinto sem resolução do mérito, no particular[...](TRT da 23.a Região; Processo: (00)00000-0000. 007.

23. 00-7 RO; Data de Publicação: 19/04/2012; Órgão Julgador: 2a Turma; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA)

Diante do exposto, requer a Reclamada a extinção dos pedidos mencionados, eis que, eivados de vícios processuais, de modo que, devem sê-los julgados extintos sem julgamento de mérito – artigo 485, inciso I e IV, do CPC/15.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

MERITORIAMENTE

I - Do contrato de trabalho e seus principais elementos – período, função e remuneração

De efeito, o Reclamante foi admitido em 15/07/2013, para exercer a função de TÉCNICO ELETRÔNICO II, função esta na qual permaneceu até o final do contrato de trabalho, tendo sido dispensado em 18/05/2015, por iniciativa da Reclamada.

Teve como última remuneração para fins rescisórios a quantia de R$ 00.000,00, de acordo com o registro em sua CTPS e conforme atestam o comunicado de dispensa e TRCT. Requer-se, por conseguinte, que caso haja qualquer condenação, o que se admite por mera cautela e amor ao debate, que tal valor seja levado a efeito como parâmetro para cálculos.

II - Da jornada de trabalho – horas extras (quitadas) – dobras de feriados (inexistência) – adicional noturno (pago corretamente) – horas extras noturna reduzidas (observada e paga) – intervalos suprimidos (correto gozo intervalar) – repouso semanal remunerados (respeitado e pago) – inexistência de todos os direitos

Narra o Autor, que laborava de segunda-feira a sábado, em todos os dias santos e feriados, das 22h às 6h, ocorrendo prorrogações até às 8h, 10h e 12h, sem intervalo para descanso e refeição. Diz ainda que aos domingos, sua jornada se dava das 0h às 6h.

De efeito, a jornada laboral do Reclamante consistia de segunda-feira a sábado, das 22h às 6h15m, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Não havia trabalho em dias de domingos e feriados. É de bom alvitre trazer a cotejo, que a empresa Ré utiliza turnos fixos de jornada.

Excelência, o Reclamante em algumas ocasiões de fato trabalhara em sobre labor, estando todos os seus horários registrados nos cartões de ponto. No caso, todas as horas extras praticadas pelo Autor, foram devidamente quitadas, conforme dão conta os demonstrativos de pagamento. Não há qualquer diferença a ser paga sob este rotulo.

Importante esclarecer, ainda, que a Reclamada em fase final de montagem do parque fabril, não possuía controle de ponto anterior a Maio de 2014, pelo que, a Jornada de trabalho deste período, será comprovada por meio prova testemunhal.

Insigne Julgador, a Reclamada enaltece que o Reclamante sempre registrou seus horários de trabalho, entrada e saída, corretamente. Frise-se, que o registro de ponto da empresa é eletrônico, impossível de sê-lo agitado, sendo fidedigno com relação às marcações efetuadas, conforme disciplina artigo 74, § 2o da CLT, e Portaria 1.510/2009, do Ministério do Trabalho, que disciplina o registro eletrônico de ponto.

Ademais, é de se destacar, que cabe ao Autor o ônus da prova quanto à suposta jornada de trabalho e, dele não se desvencilhando, improcedentes são os pedidos de horas extras e reflexos.

Processo 0115300-27.2009.5.05.0035 RecOrd, ac. no 086156/2011, Relatora Desembargadora MARAMA CARNEIRO, 1a. TURMA, DJ 01/03/2012. Ementa: HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA - É do reclamante o ônus de provar o labor em horas extras, por constituir fato constitutivo de seu direito.

Ainda no que cerne a alegação de trabalhos em feriados, tem-se que também é seu ônus provar o labor em dias destinados a descanso.

TRT-6 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00000-00 0000561-11.2010.5.06.0251 (TRT-6) Data de publicação: 10/11/2011 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. HORAS EXTRAS E DOBRAS DOS DIAS SANTOS E FERIADOS. ÔNUS DA PROVA PELO AUTOR. NÃO COMPROVADO O LABOR NAS CONDIÇÕES DECLINADAS NA INICIAL. Negado pelo reclamado a existência de labor em sobrejornada, na forma aduzida na exordial, e restando evidenciado que a empresa possuía dez empregados, sobre o reclamante recaiu o ônus da prova, do qual não conseguiu se desvencilhar, uma vez que não trouxe ao processo elementos hábeis ao deferimento de pagamento das respectivas parcelas. Recurso obreiro negado.

Insigne Julgador, tem-se como insuficiente ao deslinde da questão, a alusão de que trabalhou em feriados municipais, nacionais e religiosos, sem apontar em quais deles já que também não se vislumbra exemplificação. Não há outro caminho, senão, a improcedência deste pedido.

No que cerne ao adicional noturno e hora noturna reduzida, estes, sempre foram observados pela Empresa, conforme demonstram os espelhos de ponto e contracheques, não havendo que se falar diferença de adicional noturno ou nova redução da hora noturna.

Entretanto, caso entenda esse Douto Juízo pela procedência dos pedidos, o que apenas pelo princípio da eventualidade se cogita, requer sejam consideradas extras aquelas horas que excederem a quadragésima quarta semanal, e que sejam compensados todos os valores demonstrados nos contracheques a título de horas extras e de adicional noturno.

No que concerne ao pedido de reflexo de horas extras nos RSR, incidência no aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%, os mesmos como demonstrado, restam indevidos. Nesse sentido, transcreve a vindicada julgados sobre o assunto:

EMENTA - EMPREGADO MENSALISTA - REPOUSO SEMANAL - HORAS EXTRAS - INCIDENCIA SOBRE FERIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PREVIO E FGTS . O repouso semanal do mensalista já se encontra incluso no valor de seu salário, bem como das ferias, décimo terceiro salário e remuneração decorrente do aviso prévio. Diante disso, a incidência das horas extras sobre o valor do repouso semanal já faz com que este tenha sua majoração computada em relação às aludidas parcelas, e, inclusive, sobre o fgts, cuja base de calculo é a remuneração, não se podendo falar em nova repercussão, sob pena de "bis in idem". revista provida, no particular.(TST acórdão num: 302095, decisão: 03/02/1999, Proc: RR- 302095/1996, Região: 02, UF: SP, Recurso de Revista, Orgão Julgador - Quarta Turma, Turma: 04, fonte: DJ data: 19/02/1999, PG: 00105, Recorrente: Construtora Andrade Gutierrez S/A. Recorrido: Jose Aparecido de Paula. Relator:Ministro Milton de Moura França) – Grifamos

O empregado mensalista já tem o repouso semanal remunerado incluído no cálculo de horas extras .” (Ac da 2a. T do TRT da 6a. Região - RO 08817/97 - DOE 21/03/98) (grifos nossos)

“Horas extras. Integração nos repousos semanais remunerados. Mensalista. A Lei no. 605/49, em seu artigo 7o., alínea d, § 2o., dispõe que o empregado mensalista já tem remunerados os dias de repouso semanal, não se lhe aplicando a integração das horas extras naquela parcela .Recurso a que se nega provimento, no particular. Ac. (unânime) TST 4a. T (RR 240807/96), Rel. Min. Leonaldo Silva, DJU 07/06/96, p. 20222.” (in Dicionário de Decisões Trabalhi-

stas, B. Calheiros Bomfim, Silvério dos Santos e Cristina Kaway Stamato, 27a. Edição, p. 479) – Grifamos

Nesse sentido corrobora a Orientação Jurisprudencial no 394 da SDI-1 do C. TST:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Pelo exposto, contesta a Reclamada o pedido elaborado na exordial de horas extras, intervalos intrajornada, adicional noturno, hora noturna reduzida e repercussões legais.

Improcedência é o caminho que deve tomar também, os pedidos de diferença das verbas rescisórias com base na alegação de hora extras, conforme item II do exordio.

III – Pretenso acúmulo de função – função inventada pelo Reclamante – inexistente

Insigne Julgador, data permissa, o pedido ora hostilizado deverá encontrar o caminho da improcedência, vez que, da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão. É que, embora o Autor fundamente tal pedido chamando de acúmulo de função, pleiteia diferença salarial como se estivesse pleiteando desvio de função. Ora, para casos de acúmulo de função, o certo, seria tentar angariar um plus salarial, e não a diferença salarial para uma função que sequer existe na empresa.

Excelência, a Reclamada não possui esta função de AJUDANTE fantasiada pelo Reclamante. o pedido por si só é, data vênia, esdruxulo. A verdade é que a ação ora hostilizada não passa de uma aventura

judicial. Ficará mais aclarado ainda que se ficar visivelmente aclarado que todos os direitos perseguidos pelo Autor ou são inexistentes ou já foram quitados.

Note-se ainda, que o Reclamante não menciona haver pratica de outra atividade que não aquela inerente a sua função. Veja que o mesmo ainda fundamenta o pedido no sentido de que, desde sua contratação, sempre permaneceu realizando as mesmas atividades.

Como se pode ver, desde o momento da sua contratação o trabalhador permaneceu realizando as mesmas atividades, sem qualquer mudança. Não houve alteração alguma nas atividades inerentes ao cargo.

Destaque-se que o parágrafo único do artigo 456 da CLT não exige que a empresa remunere cada uma das tarefas desempenhadas pelo empregado. Se estas são compatíveis com a função exercida, somente o salário previsto é devido.

Ainda que se pudesse falar em novas atribuições impostas ao trabalhador no decorrer do contrato de trabalho, o que se admite por mero apego ao debate, é cediço esclarecer que à composição de uma função podem se agregar tarefas distintas, que embora se somem, não desvirtuam a atribuição original. O exercício de atribuições complementares à função original, em consonância com a condição pessoal do trabalhador, faz parte do jus variandi do empregador. Se o empregado trabalhou a jornada contratada, executando serviços de acordo com a sua condição pessoal, e recebeu o salário ajustado, não tem direito à diferença salarial pretendida (parágrafo único do artigo 456 da CLT).

TRT-6 - 00000-00 0000450-25.2011.5.06.0014 (TRT-6) Data de publicação: 08/11/2012 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. DIREITO DO TRABALHO. ACÚMULO DE FUNÇÕES NÃO CONFIGURADO. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. RECURSO ORDINÁRIO. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO- CONFIRMAÇÃO. ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO INDEVIDO. Não pode prosperar o pedido de pagamento de um salário ou qualquer outro plus ” em decorrência do alegado acúmulo de funções, porquanto as tarefas executadas pelo reclamante foram no mesmo local e horário de trabalho, não se caracterizando como as que exijam maior capacitação técnica ou pessoal para ensejar a quem as execute

perceber remuneração maior do que a efetivamente paga. Recurso Ordinário autoral improvido.

Diante de todo o exposto, espera e requer a Demandada que seja julgado extinto sem julgamento de mérito pelas razões já ofertadas ou, caso não seja este o entendimento, que seja julgado improcedente de diferença salarial.

IV - Das multas dos artigos 467 e 477 da CLT

Ante a inexistência de verbas trabalhistas incontroversas, não há falar em pagamento da multa do art. 467 Consolidado.

No mesmo trilhar, temos o pagamento das verbas rescisórias que obedeceu o prazo do art. 477, § 6o, da CLT, bem como, de que tal artigo não pode ser imputado em caso de deferimento de diferenças reconhecidas em Juízo, pelo que, também não há de prosperar multa emanada deste artigo.

V - Dos honorários advocatícios

Requer, o Reclamante, o pagamento de honorários advocatícios, no valor de 20% sobre o total da condenação, com base na teoria da reparação civil plena. Excelência, com a devida vênia, não pode ser admitido o requerimento do nobre causídico.

Lembremos, outrossim, que poderia o Reclamante se valer do jus postulandi e não arcar com nenhuma despesa a título de honorários advocatícios, sendo certo que nesta Justiça Especializada os honorários advocatícios somente são devidos quando observados os pressupostos da Lei no 5.584/1970.

VI - Dos Descontos Fiscais e Previdenciários

Do IR

A Reclamada requer que seja permitida, no caso de acolhimento do pleito, a retenção dos valores para pagamento do IR incidente sobre as verbas eventualmente deferidas e a não indenização da Reclamante pela referida retenção, senão vejamos.

A legislação determina, conforme artigo 12 da lei 7.713 de 1988, que o imposto incidirá sobre o total de rendimentos, no mês do recebimento ou crédito. E o artigo 43 do CTN define como Imposto de Renda o imposto sobre a renda e proventos que tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, que é entendida, neste contexto, como produto de trabalho.

Já o artigo 44 do CTN deixa claro que a base de cálculo do imposto é o montante real da renda, e o artigo 45, para não restar mais dúvidas, estabelece que contribuinte é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43 do mesmo código.

Assim, o imposto tem como fato gerador a data da disponibilidade do crédito e como contribuinte o beneficiário dos valores, devendo, portanto, ser permitida a dedução total dos valores devidos à título de IR do crédito da Reclamante, sem a pleiteada indenização à Reclamante, é o que se requer.

Do INSS

Da mesma forma, é do Reclamante a obrigação do pagamento dos valores ao INSS, sendo o contribuinte das parcelas definidas pela lei 8212/91 e demais legislações que regem a matéria, cabendo à Reclamada efetuar o cálculo integral das quantias devidas e deduzir do crédito do Reclamante para efetivo recolhimento, o que requer seja permitido.

Da Súmula 368 do TST

Os descontos previdenciários e fiscais deverão obedecer a Súmula 368 do TST:

Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo. (Conversão

das Orientações Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1 - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 - Republicada DJ 09/05/2005)

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de

Trabalho e Previdência Social -CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ no 141 - Inserida em 27.11.1998)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei no 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT no 01/96. (ex-OJ no 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ no 228 - Inserida em 20.06.2001)

IV. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4o, do Decreto n

o 3.048/99 que regulamentou a Lei no 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex- OJ no 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)

Não sendo aplicados os entendimentos acima citados, requer manifestação sobre a não infração aos diplomas legais e aos incisos IV do artigo 153 e II do artigo 5o, ambos da Constituição Federal.

VII - Dos Juros e Correção Monetária

Na remota eventualidade de ser a Reclamada condenada em algum dos pedidos feitos na inicial, o que não se espera, desde já requer seja seguido quanto aos juros e quanto à correção monetária o disposto na legislação vigente, observando-se o disposto na Súmula 381 do C. TST.

Assim, em sendo deferida alguma verba ao Reclamante, deverá ser atualizada a partir do mês da obrigatoriedade da satisfação do crédito trabalhista (art. 459, § 1o, da CLT), ou seja, quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

VIII - Da Dedução

A Reclamada requer que seja permitida a compensação/dedução de valores pagos sob rubricas idênticas, nos termos do art. 767 da CLT e Súmula 48 do TST.

IX - Demais Considerações e pedidos finais

A Reclamada impugna os valores apresentados pelo Reclamante, inclusive o valor atribuído à causa, requerendo, dessa forma, na hipótese de alguma verba ser deferida, o que se admite apenas para argumentar, sejam os valores efetivamente devidos apurados em regular liquidação de sentença.

Requer seja toda e qualquer notificação expedida em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço constante do rodapé da presente Contestação, em conformidade com a súmula 427, do C. TST.

DA CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a Reclamada requer digne-se Vossa Excelência de acolher as preliminares lançadas à peça de resistência, bem como a julgar a presente ação improcedente , condenando o Reclamante ao pagamento das custas, despesas processuais e inclusive em litigância de má fé, por encontrar-se desvirtuando a verdade dos fatos.

Requer a Reclamada a produção de todas as provas permitidas pela legislação, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, oitiva de testemunhas, perícia, juntada de novos documentos, necessários para prova de alegações em audiência ou no transcorrer do processo, com a específica determinação judicial, entre outras em direito previstas.

Declaram os subscritores, para todos os fins de direito, que os documentos colacionados são autênticos (art. 830, CLT).

Pede Deferimento. Ipojuca - PE, 15 de Junho de 2016.

Nome-Advogado 00.000 OAB/UF- -Advogado 00.000 OAB/UF-

Nome-Advogado 00.000 OAB/UF- -Advogado 00.000 OAB/UF-