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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0028

Petição - Ação Horas Extras contra Oi

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 28a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

OI S/A, por seu procurador firmatário, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar.

contraRrazões

AO

RECURSO ORDINÁRIO

interposto pela autora, com fundamento nas razões em anexo, as quais requer sejam recebidas e processadas na forma de direito.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.

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Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

RECORRIDA: OI S/A

RECORRENTE: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DA RECORRIDA

COLENDA TURMA JULGADORA

Não merece acolhida o recurso ordinário interposto pela reclamante, devendo ser mantida a irretocável decisão de fls. quanto aos tópicos abordados pela recorrente.

1. DA INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE PEDIDO ESPECÍFICO - SOBREAVISO A sentença acolheu a preliminar de inépcia da inicial com relação ao Sobreaviso, arguida pela reclamada em

defesa, sob o fundamento de não haver pedido específico nos rol de pedidos.

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Mesmo reconhecendo a ausência de pedido, recorre a reclamante sob o argumento de que restaram cumpridos os requisitos do art. 840 da CLT pois houve menção de condenação da reclamada na causa de pedir.

Ora, o argumento não socorre a reclamante ao passo que a exigência de pedido expresso advém do próprio art. 840 da CLT:

Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do presidente da Junta, ou do juiz de Direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. (grifou-se)

No mesmo sentido o inciso Ido parágrafo único do artigo 295 do CPC, senão vejamos:

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando :

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir ; Ademais, o artigo 286 do CPC determina que "o pedido deve ser certo ou determinado..." , admitindo-se a

formulação de pedidos genéricos nas estritas possibilidades elencadas em seus três incisos, as quais evidentemente não se aplicam à espécie.

Assim, tem-se por inepta a pretensão da parte autora que não preenche os requisitos formais exigidos para a validade do ato, porquanto afronta a normatividade dos dispositivos acima indicados.

Não preenchendo os requisitos legais, correta a decisão que reconheceu como inepta a inicial da reclamante. 2. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PELA OJ 385 DO TST

Insurge-se a reclamante contra a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de adicional de periculosidade invocando em seu favor o entendimento da OJ 385 da SDI-I do TST.

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Não prosperam as alegações da reclamante.

Observe-se que o recurso da reclamante busca a reforma da decisão apenas sob os argumentos de que o tanque de combustível não obedece os padrões da NR 20 e pela aplicação da OJ 385 da SDI-I do TST.

Primeiramente, ao contrário do que pretende fazer crer a reclamante, a sentença não apenas reporta-se ao laudo pericial concluindo como não perigosas as atividades exercidas pela reclamante pela ausência de atividades em contato com inflamáveis no interior da sala do gerador, como também aborda especificamente a controvérsia em torno da aplicação da Oj 385 da SDI-I do TST ao caso em tela, valendo-se como razões de decidir da sentença proferida pelo Dr. Nomeque conheceu in locu a realidade fática quanto a localização do tanque de combustíveis .

Transcreve-se o trecho da sentença:

Sobre a matéria em tela, já tive oportunidade de decidir, consoante sentença ([ 0001199-83.2013.5.04.0028) que segue abaixo, por versar a mesma situação fática - existência de tanque de combustível no subsolo da empresa, verbis:

"Consoante laudo das págs. 190-191, no subsolo do bloco B da ré (esquina da rua Marechal Floriano com Salgado Filho) estão localizados 3 geradores de eletricidade com 1250 kva e um tanque de óleo diesel de 5000 litros, o que confere ao local, inclusive à sala do gerador, a classificação como sendo área de risco (toda a área interna nos termos do item 3.s, anexo 2 da NR-16). Contudo, segundo informou o perito, o autor laborou para a ré realizando vendas de serviços para micro, pequenas e médias empresas, permanecendo 80 % do tempo em uma sala localizada no 5º andar do prédio, e no restante do tempo em vistas externas, sem executar nenhuma atividade no subsolo do prédio onde estão instalados os geradores de eletricidade. Por isso, entendeu que suas atividades não foram perigosas à luz da legislação vigente durante todo o pacto laboral. Além das conclusões periciais, não existe prova nos autos de que o autor transitasse ou ingressasse nos locais onde estão instalados o tanque de óleo diesel e o grupo motor gerador. Dita matéria, aliás, tal como afirma a ré, já foi objeto de análise por esta Corte em várias oportunidades, tendo havido, inclusive, inspeção realizada pelo juiz Rafael Marques nos autos do processo nº 0001343 - 59.2010.5.04.0029, cujo trecho da decisão abaixo transcrevo:"Quanto à atividade dos reclamantes, entendo, na forma da s. 385 do TST, que não era ela perigosa. Note-se que os trabalhadores laboravam em um prédio grande onde , fora do alinhamento vertical, havia um tanque de combustível de cinco mil litros.

No aspecto, o laudo foi conclusivo: As atividades do reclamante não eram perigosas.

Assim, verifica-se que, além de a reclamante não circular pelas áreas com armazenamento de combustível, comprovou-se que o tanque de armazenamento está em estrutura independente do prédio, não existindo, portanto o alegado alinhamento vertical com o pavimento onde laborava a reclamante, vejamos:

2.1 DA INSPEÇÃO JUDICIAL REALIZADA PELO EXCELENTÍSSIMO JUIZ Nome- CONCLUSÃO SENTENCIAL

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O nobre julgador, Dr. Nome, nos autos do processo 0001343-59.2010.5.04.0029, com o intuito de verificar a existência ou não de construção vertical acima do tanque de diesel, realizou inspeção judicial em 24/08/2011.

Na ata de inspeção judicial o julgador atestou que o tanque encontra-se embaixo da rampa de acesso de veículos e concluiu afirmando: "o certo é que o tanque não está alinhado ao prédio da BRT".

Assim, na sentença do mencionado processo, o nobre magistrado concluiu pela improcedência do pedido, frisando que:

Quanto à atividade dos reclamantes, entendo, na forma da s. 385 do TST que não era ela perigosa , . Note-se que os trabalhadores laboravam em um prédio grande onde, fora do alinhamento vertical , havia um tanque de combustível de cinco mil litros.

Complementando e fulminando com a alegação do reclamante de que se tratavam de dois prédios com interligação, o magistrado conclui que: "O que se deve ter em conta é o alinhamento vertical e não a existência de prédios interligados. "

Sendo assim, resta evidente que não há construção vertical acima da rampa e que o local não é perigoso na forma da O.J 385 do TST.

Mesmo assim, por cautela, a reclamada, no tópico a seguir, passa a expor o entendimento consolidado dos desembargadores do TRT4, dos peritos e dos demais julgadores a cerca desta inaplicabilidade da O.J 385 do TST.

2.2 DA INEXISTÊNCIA DE CONSTRUÇÃO VERTICAL ACIMA DO TANQUE DE CONSUMO - INAPLICABILIDADE DA OJ 385 DO TST

O adicional de periculosidade, segundo a O.J 385 que embasa a decisão, somente é devido para aqueles que trabalham NO PRÉDIO (CONSTRUÇÃO VERTICAL) ONDE ESTÃO ARMAZENADOS OS LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS, porém, no caso em tela, o tanque está localizado ao lado de um dos prédios , abaixo de uma rampa de acesso, e não sob o

edifício (construção vertical) conforme conclusão do magistrado acima citado. Cumpre salientar que acima da rampa de acesso NÃO EXISTE CONSTRUÇÃO VERTICAL.

Resta claro no quadro abaixo, retirado do laudo apresentado pelo perito assistente da reclamada, que o tanque de consumo de combustíveis fica abaixo da rampa de saída de veículos da Endereçofora do prédio (construção vertical).

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Além do juízo, diversos peritos entendem da mesma forma, citando, apenas à título exemplificativo, os nomeados nos processos 0000523-94.2010.5.04.0011 e 0000909-85.2010.5.04.0024.

Desta forma, considerando que não existe construção vertical acima do tanque de consumo, nada é devido à título de adicional de periculosidade, devendo ser mantida a decisão a quo .

Este entendimento, inclusive, já foi analisado e corroborado pelo TRT4, conforme decisões exaradas nos processos identificados no quadro que segue:

Processo Reclamante Turma Relator 0000312-67.2010.5.04.0008 Nome Nome

MATOS DANDA 00000-00-2010.5.04.0020 LILIANA POHL FACCIONI 7a MARÇAL HENRI DOS

SANTOS FIGUEIREDO 0000749-69.2010.5.04.0021 LUIZ CARLOS BINS 8a NomeMADALENA

TELESCA 00000-00-2010-5-04-0014 JOSÉ ANTÔNIO 8a ANA ROSA PEREIRA

Nome 0000345-57.2010.5.04.0008 Nome

DUTRA 0000716-79.2010.5.04.0021 CARLOS IBA ZONTA 1a ANA LUIZA HEINECK

TEIXEIRA KRUSE 0000535-90.2010.5.04.0017 LEANDRO MAIA HORN 2a RAUL ZORATTO

SANVINCENTE 0000735-88.2010.5.04.0020 8a

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Nome

DO AMARAL JÚNIOR

0001331-05.2010.5.04.0010 JOSÉ ANTÔNIO VIEIRA 11a FLÁVIA LORENO

FERNANDES E OUTROS PACHECO

0000773-79.2010.5.04.0027 JÚLIO CESAR DO 8a JURACI GALVÃO

NASCIMENTO JÚNIOR

0001053-50.2010.5.04.0027 Nome HENRIQUE 11a FLÁVIA LORENO

Nome

0001343-59.2010.5.04.0029 CARLOS 11a RICARDO

SPARREMBERGER e HOFMEISTER DE

outros Nome

COSTA

0000671-05.2010.5.04.0012 RAUL ROSSI PELINI 2a TÂNIA MACIEL DE

SOUZA

0000131-93.2011.5.04.0020 ALEX SANDRO SOARES 4a NomePEDRO

MENDES SILVESTRIN

A título exemplificativo colaciona-se a ementa de recente acórdão prolatado pelo Desembargador Marçal Heri Dos Santos Figueireido da 7a turma deste Egrégio Tribunal, com redação nos seguintes termos:

E M E N T A

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 385 DA SDI-1 DO TST. Caso em que restou comprovado que a sala do gerador, onde há um tanque contendo óleo diesel, está localizada na área externa de um dos prédios da reclamada, não se tratando, portanto, de construção vertical. Inaplicável a Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-1 do TST. Provimento negado.

Por fim, a reclamada cita as ementas mais recentes de precedentes do TRT4 que analisaram a mesma realidade fática deste processo, senão vejamos:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. A localização de tanque de combustível inflamável fora da projeção vertical do imóvel e a certificação da regularidade da instalação e manutenção afastam o pagamento do adicional de periculosidade, por ausência de risco acentuado. ( 0000535-90.2010.5.04.0017 - RELATOR RAUL ZORATO SANVICENTE)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 385 DA SDI-1 DO TST. Caso em que restou comprovado que a sala do gerador, onde há um tanque contendo óleo diesel, está localizada na área externa de um dos prédios da reclamada, não se tratando,

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portanto, de construção vertical. Inaplicável na hipótese a Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-1 do TST. Recurso provido. ( 0000735-88.2010.5.04.0020 - RELATOR JURACI GALVÃO JÚNIOR)

E M E N T A

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 385 DA SDI-1 DO TST. Hipótese em que restou evidenciado que o tanque de óleo diesel dos geradores da reclamada está localizado na área externa dos prédios da demandada, não sendo caso de aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 385 da SDI-1 do TST. Recurso ordinário da reclamada provido. (0001331- 05.2010.5.04.0010 - RELATORA FLÁVIA LORENA PACHECO)

Sendo assim, resta evidente que não há construção vertical acima da rampa e que o local não é perigoso na forma da O.J 385 do TST.

Pela manutenção da decisão e julgamento de total improcedência do Recurso Ordinário do Reclamante.

2.3 DA INFUNDADA POSSIBILIDADE DE SINISTRO - AUSÊNCIA DE PROVA - DA ORIGEM DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 385 TST - INEXISTÊNCIA DE RISCO DE EXPLOSÃO

Primeiramente, importante relembrar que a origem da referida O.J. deu-se em razão da situação fática peculiar ao prédio da empresa Telesp (Telefônica) em São Paulo, sendo este reservatório, em específico, considerado como perigoso devido ao risco de explosão do tanque.

Evidente que a situação analisada em precedente que gerou a OJ 385 é diversa daquela existente no prédio da ora reclamada em Porto Alegre, não podendo ser aplicado no caso dos autos.

Esta diferenciação entre a realidade existente nos prédios da TELESP, que deram origem à Orientação Jurisprudencial 385, e o prédio ora em apreço já foi analisada pelo TRT4, através do acórdão de relatoria do Juiz convocado Raul Zoratto Sanvicente, da seguinte forma:

Registro, por oportuno, que as decisões que instruíram a publicação da Orientação Jurisprudencial n. 385 da SDI-I do TST (ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical) têm como ponto comum reclamatórias ajuizadas por trabalhadores da empresa telefônica do Estado de São Paulo - TELESP, em que, além da existência de tanques de combustível em diversos andares do prédio, foram apuradas outras irregularidades que demonstraram a suscetibilidade do imóvel à eventual explosão. Assim, afasto a incidência da orientação jurisprudencial no presente caso.

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Destarte, mantenho a conclusão da sentença e nego provimento ao recurso do reclamante no ponto.

Ainda assim, a conclusão pericial do expert Gilberto Pons, (processo nº 0000345-57.2010.5.04.0008, movido pelo reclamante NomeAndré Faller), assim afirma:

"Tratando-se do diesel, que é um líquido combustível de classe II, não existe risco de explosão, pois seu ponto de fulgor situa-se acima de 40º, que é uma temperatura não existente em condições ambiente nesta região do Brasil.

Para existir explosão é necessário o rompimento do tanque e sua temperatura ser elevada acima do seu ponto de fulgor, para existir evaporação do diesel e criar uma concentração explosiva no ar, situação absolutamente improvável de ocorrer.

No caso de acidente neste tanque existirá incêndio do tanque cujo controle será feito pelos equipamentos anti- fogo automáticos existentes na sala. A sala é enclausurada por material anti-chama para o resto do prédio, conforme sistema aprovado pelo Corpo de Bombeiros. "

Logo, se não há liberação de valores, não há a possibilidade da formação de atmosfera explosiva, inexistindo a possibilidade de explosão naquelas condições. Esta conclusão está diretamente ligada ao parecer do perito em explosões Dácio Mirando Jordão, laudo já acostado aos autos.

A conclusão contida no laudo do expert em explosões é totalmente corroborada pela juíza que prolatou sentença de improcedência no processo nº 0001000-63.2010.5.04.0029 (pedido idêntico), bem como a explanação do perito Antonio Carlos Vendrame e do laudo elaborado pelo perito Fernando Brasil.

Em resumo, conforme amplamente discutido no presente tópico e conforme todas as conclusões periciais e judiciais acima expostas, não existe qualquer possibilidade de explosão do diesel contido no tanque de consumo na sede da reclamada, ao contrário do alegado pelo reclamante e em hipótese alguma há semelhança entre o prédio em apreço e aqueles que deram origem a orientação jurisprudencial supracitada.

Pelo exposto, considerando que não existe qualquer possibilidade de explosão do diesel contido no tanque de consumo existente na sede da reclamada, deve ser mantida a decisão de origem, o que desde já se requer.

Pela manutenção do julgado.

2.4 AVALIAÇÃO DE RISCO ESTRUTURAL

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A reclamada, se não bastasse o laudo citado no tópico anterior, efetuou a análise aprofundada sobre quais acontecimentos poderiam (com probabilidade que beira a nulidade) surgir na hipótese remota de derramamento do diesel combinados com elementos externos alheios à vontade humana.

Primeiramente, o perito Fernando Brasil, complementando as informações do laudo sobre explosões, afirma:

"o óleo diesel não forma nuvem de vapor inflamável, em função de sua pressão de vapor, portanto o único cenário acidental possível no local é o incêndio em poça, pois não havendo nuvem de vapor inflamável, a probabilidade de explosão é quase nula"

Para a ocorrência deste incêndio em poça são necessários o derramamento do diesel mais a presença de fonte de ignição contínua, senão vejamos:

"trabalhando com o cenário de derramamento de todo o conteúdo do tanque, o óleo diesel ficará contido no seu dique e poderá entrar em ignição, porém em uma probabilidade muito baixa, uma vez que não existe fonte de ignição, próxima ao dique, presente de forma contínua".

Nesta lógica, o perito conclui que os riscos às pessoas são praticamente nulos, explanando:

"concluímos que a quantidade de radiação térmica capaz de causar danos sérios as pessoas é praticamente nula , pois seria necessário que uma ou mais pessoas estivessem no subsolo, no momento da ignição dos vapores de diesel, a menos de 2,1 metros de distância do dique de contenção e ficassem parados no local por mais de 20 segundos, mesmo assim, a probabilidade de morte seria de 1%"

O perito continua com sua explicação da seguinte forma:

"Outro fator importante a ser considerado é que o limiar de dor para exposição à radiação térmica é de 4 kW /m2 e conforme a Tabela 5, esta intensidade só ocorreria a uma distância menor do que 4,7 metros da borda do dique. Como o acesso ao subsolo está a 12 metros da borda do dique de contenção e que não existe nenhum obstáculo concluímos que não haverá dificuldade para fuga ou ações de combate. "

Ainda assim, o nobre expert relembra todos os equipamentos de segurança já mencionados, entre eles os detectores de fumaça, o sensor de temperatura, a equipe de bombeiros civil e as saídas de emergência, o que facilmente acabariam com o incêndio. Desta forma, o perito conclui:

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CONSIDERANDO QUE O TRRF (TEMPO DE REFERÊNCIA DE RESISTÊNCIA A FOGO) É DE 90 MINUTOS, QUE O TANQUE DE ÓLEO DIESEL E SEU DIQUE DE CONTENÇÃO ESTÃO LOCALIZADOS FORA DA ÁREA DE PROJEÇÃO VERTICAL DO PRÉDIO (FOTO 4: RAMPA DE ACESSO AO SUBSOLO FORA DA PROJEÇÃO VERTICAL DO PRÉDIO), ALÉM DOS FATOS DESCRITOS ACIMA, PARA QUE HOUVESSE ALGUM INICIO DE DANO ESTRUTURAL AO PRÉDIO, DEVERIA ACONTECER UM ROMPIMENTO CATASTRÓFICO DO TANQUE, SEGUIDO DA PRESENÇA DE IGNIÇÃO DANDO INÍCIO AO INCÊNDIO, QUE TODOS OS SISTEMAS DE PROTEÇÃO DESCRITOS FALHASSEM E NENHUMA AÇÃO DE COMBATE DE INCÊNDIO FOSSE TOMADA DENTRO DE 90 MINUTOS, O QUE NA PRÁTICA, TEM UMA PROBABILIDADE MUITO PRÓXIMA A ZERO.

Da mesma maneira, importante destacar que além do perito supracitado (Fernando Brasil), o perito André Stein Lacchini, respondendo ao quesito de número 3 no laudo complementar do processo de nº 0000749-69.2010.5.04.0021, rechaça a possibilidade de haver danos à estrutura caso exista um incêndio, afirmando categoricamente que: "pode-se dizer, também, que a estrutura em concreto armado da edificação não ruirá ".

Assim, os fundamentos contidos nos precedentes que geraram a consolidação da OJ 385 do TST não existem nesse caso, eis que o tanque não está localizado abaixo de construção vertical alguma e a dúvida acerca da estrutura suportar eventual explosão ou incêndio não existe no caso do prédio da reclamada, conforme entendimento do perito acima referido e cujo laudo é ora juntado aos autos .

Portanto, somente haveria dano estrutural ao prédio - e consequentemente às pessoas - se todas as medidas de segurança adotadas pela reclamada falhassem e mediante um acontecimento catastrófico e incomum (força maior), o que beira a nulidade de probabilidade de ocorrência, conforme amplamente debatido pelo nobre expert .

2.5 INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 193 DA CLT - DIFERENÇAS ENTRE NORMAS REGULAMENTARES DO MTE

Mesmo diante da análise específica dos locais de trabalho e a conclusão fática da não existência do contato com agentes capazes de enquadrar como perigosa a atividade exercida pela reclamante, torna-se importante a análise mais aprofundada da matéria.

No caso específico da periculosidade, a matéria é disciplinada a partir do artigo 193 da CLT, que diz:

"São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado".

O parágrafo 1º do referido artigo assegura o que segue:

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"o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa".

Do aludido preceito, extraem-se as seguintes conclusões: a atividade se revela perigosa, para efeito de incidência do adicional, quando pela natureza ou método de trabalho, o empregado entre em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Tais situações jamais ocorreram no trabalho da reclamante.

Justamente pela especificidade da expressão "risco acentuado" foi que o legislador "delegou" ao Ministério do Trabalho a edição de uma norma regulamentar que pontuasse quais são as atividades que geram esse risco (NR-16) aos trabalhadores.

A NR-16, portanto, é a legislação que define quais atividades são carecedoras do respectivo adicional.

Por outro lado, existem diferenças enormes entre as diversas Normas Regulamentares do MTE, como bem explica o perito da reclamatória nº 0000345-57.2010.5.04.0008:

"Informa-se, desde logo, que a este perito, em nenhuma hipótese fará qualquer consideração relativa a NR-20, eis que esta trata apenas dos Líquidos Combustíveis, Líquidos Inflamáveis, Gases Liquifeitos de Petróleo e outros gases inflamáveis e não faz nenhuma referência com relação à caracterização da Periculosidade.

Registra-se, também, que a NR-20 estabelece regras de armazenamento e instalações de tanques de depósitos destes líquidos combustíveis e inflamáveis.

Acrescenta-se que qualquer descumprimento dos dispositivos desta Norma implica em penalidades aplicadas pelos Auditores do Ministério do Trabalho em suas inspeções e jamais em indenizações a título de periculosidade pela justiça do trabalho, face a Conclusões periciais pelos Peritos."

Da mesma forma, o perito Gilberto Pons ressalta que a NR-16 é a legislação adequada para a verificação de periculosidade, em outra reclamatória ( 0000345-57.2010.5.04.0008), entendendo da seguinte forma:

"O reclamante não exercia nenhuma atividade na área de armazenamento de inflamáveis e, o entendimento que a área de risco se estende a todo o edifício, foge dos preceitos legais estabelecidos na NR-16, Anexo 2, pois não exerce o reclamante nenhuma atividade prevista como de risco ou tem acesso à área de inflamáveis"

Neste mesmo sentido, é a decisão da Juíza Luciana Kruse nos autos da reclamatória nº 0000518- 57.2010.5.04.0016:

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"Sem razão a reclamante. Primeiramente, a NR-20 não diz respeito as atividades e operações perigosas. De outra parte, não foi produzida prova suficiente a afastar a conclusão pericial."

Ainda, transcreve-se a sentença do processo nº 0000349-58.2010.5.04.0020, que foi bastante clara ao definir como não perigosa a atividade daquele reclamante:

De acordo com as conclusões do Perito (fls. 276/280), não foram verificadas condições de trabalho que caracterizem as atividades da reclamante como insalubres ou periculosas. Ressalta o laudo que a reclamante "não exercia nenhuma das atividades relacionadas pelo item 1, Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis - da NR-16, tão pouco permanecia ou ingressava de maneira habitual em área de risco, de forma a caracterizar suas atividades como periculosas, nos termos da legislação vigente."

A reclamante impugna a conclusão pericial, sustentando que o perito não considerou que a NR-20, que dispõe sobre líquido e combustíveis inflamáveis, bem como seu armazenamento. Refere que o armazenamento de combustíveis está em desacordo com a referida norma, tendo em vista que o combustível encontra-se armazenado em tanques de 5.000 litros e não de 250 litros.

Não obstante a impugnação lançada, entendo que a pretensão obreira não merece prosperar, na medida em que não restou demonstrado, no caso concreto, que a autora adentrasse em área definida como sendo de risco de modo habitual ou, ao menos, intermitente, capaz de infirmar a conclusão pericial.

COMO BEM RESSALTOU O PERITO, A LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE MÁXIMA DE 250 LITROS DIZ RESPEITO AO ARMAZENAMENTO DE RECIPIENTES COM LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS DENTRO DE EDIFÍCIOS, contudo, as recomendações técnicas em questão não dizem respeito ao enquadramento do trabalho em condições de periculosidade. Ademais, reforça o laudo complementar, " AS ATIVIDADES E O AMBIENTE DE TRABALHO DA RECLAMANTE NÃO SE ENQUADRAM A NR 16, ANEXO 2, ITEM 2, PARÁGRAFO III, ONDE TRATA EXPRESSAMENTE DAS ATIVIDADES DE ARMAZENAGEM DE INFLAMÁVEIS LÍQUIDOS EM TANQUES OU VASILHAMES E A ALÍNEA 'D', ITEM 3 DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL" , fls. 336/337.

Diante de tal contexto, acolho a conclusão pericial e indefiro o pedido a da inicial."- grifei.

Por fim, ressalta-se que a reclamante sequer conhece sobre a atual norma regulamentadora NR-20, uma vez que utiliza parâmetros já ultrapassados pela engenharia moderna como limitação de capacidade dos tanques.

Ainda que se considerasse que os tanques de combustível se encontram abaixo da construção vertical, o que não corresponde à realidade, o limite legal atualmente vigente é de 9.000 (nove mil) litros e não 250 litros, tendo em vista a Portaria do M.T.E nº 308, de 29 de fevereiro de 2012, que veio a alterar a antiga NR 20.

Ou seja, a reclamante desconhece que a nova NR-20 trouxe um regramento mais amplo sobre a utilização de tanques dentro de edifícios (por mais que esta não seja a realidade específica da reclamada), permitindo a utilização de quantidade expressiva por entender que não há risco neste tipo de operação.

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Sendo assim, conforme amplamente debatido e sedimentado pelos peritos, não há vinculação entre a NR-16 e NR-20, pois as referidas normas possuem objetos completamente distintos, sendo totalmente descabida a pretensão obreira de classificação de adicional de periculosidade (NR-16) com base na NR-20.

3. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Pretende a reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de equiparação salarial com os paradigmas Alex Lima,

Nomee Leonardo Nunes.

Primeiramente, sequer merece recebimento o recurso da reclamante no aspecto por ausência de interesse recursal ao passo que teve deferida a equiparação salarial com empregados de patamar remuneratório maior que os aqui citados.

Mesmo que assim não se entenda, não prospera a irresignação.

Quando ao paradigma Fabiano Lazzari estes foram os termos da sentença:

Marcos Antônio Bravo diz que, apesar de Fabiano Lazzari atuar na área comercial," focava-se mais no produto data center "e, quanto aos demais, a" rotina não muda muito ", embora haja especialidades próprias decorrentes das linhas móveis, fixas e data center, esta última um pouco mais especializada, embora desde que o executivo tenha uma certa expertisepossa fazer venda nesta área. Portanto, em relação à Fabiano Lazzari considero razoável a justificativa para a diferenciação salarial

A testemunha convidada pela reclamada comprova que as atividades ligadas à veda de espaços de hospedagem nos data centers da reclamada eram mais complexas que aquelas exercidas pela reclamante, motivo este, que por si só é suficiente para comprovar a diferença de complexidade entre as atividades.

Quanto ao depoimento da testemunha Christian limita-se a dizer que a reclamante fazia as mesmas atividades que o depoente e Fabiano Lazzari, porém quando questionado sobre a vendas na área de data centers, tangencia afirmando apenas que o depoente vendia tais serviços, não fazendo referência quanto à reclamante.

Ou seja, restou comprovado pelo depoimento da testemunha convidada pela reclamada que o paradigma era especialista na venda de data centers e que tal atividade era de maior complexidade que a venda dos demais produtos.

Além disso, os documentos juntados comprovam que paradigma e reclamante jamais exerceram cargo idêntico merecendo

manutenção a decisão no aspecto.

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Já quanto ao paradigma Leonardo Nunes entendeu a sentença que a testemunha Marcos Bravo comprovou a diferença nas

atividades ao especificar que o paradigma era especialista em vendas na área de telefonia móvel situação que justifica a diferença de remuneração ante a ausência de identidade de funções.

A reclamante argumenta que todos os empregados relacionados como paradigma executavam vendas de todos os serviços de telefonia.

Todavia, não há qualquer apontamento de prova concreta que subsidie a argumentação da reclamante.

Estando comprovado nos autos que o paradigma era especialista em telefonia móvel, merece manutenção a sentença.

4. DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Não prosperar as razões recursais obreira.

Primeiramente cabe referir que a reclamante sempre recebeu corretamente a remuneração variável, conforme razões recursais da reclamada. Provido o Recurso Ordinário da ré para a afastar a condenação ao pagamento de diferenças de remuneração variável, restará prejudicada a análise do recurso da reclamante.

Caso assim não se entenda, não prospera o pedido de majoração da condenação limitada a 20% do valor pago arbitrado pela decisão.

Frise-se que conforme regra do art. 464 da CLT, é ônus da reclamante comprovar o que alega no particular, especialmente porque a reclamada junta com a contestação a totalidade da remuneração paga à obreira além do regulamento para pagamento da remuneração variável, cabendo, por óbvio, à reclamante a prova por qualquer mácula ao seu direito.

Note-se que, o reclamante não produziu prova no sentido de comprovar suas alegações, ônus que lhe incumbia conforme regra do art. 818 da CLT.

Ainda quanto à aptidão para a prova, verifica-se que a reclamante possuía totais condições de comprovar os fatos alegados sobretudo com relação à falta de veracidade dos relatórios de metas e produção juntados pela reclamada ao passo que refere em seu depoimento pessoal que efetuava controle pessoal sobre a sua produtividade e metas.

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Vejamos:

"a depoente tinha um controle paralelo, uma planilha, para acompanhamento das vendas e faturamento dos clientes; a depoente acredita que não recebeu corretamente a remuneração variável porque "poderia receber até 4,5 salários por trimestres, desde que a meta não fosse alterada durante o período, ou seja, se fosse mantida a meta originalmente estabelecida"; a depoente sempre atingiu a meta inicial estabelecida"

Conforme se verifica, não vieram aos autos as planilhas de acompanhamento paralelo da reclamante, documentos estes que poderiam confrontar as planilhas juntadas pela reclamada.

Outra questão que merece realce é que do depoimento da reclamante extrai-se a ideia equivocada de que o atingimento de 100% das metas implicaria no pagamento do teto de 4,5 salários previsto no regulamento.

Ora vejamos, no regulamento de 2012 juntado aos autos sobre ID.: (00)00000-0000, na pág. 6 em" Principais Definições ":

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Veja-se que o atingimento das Metas em 100% há pagamento do TARGET, estipulado na pág. 12 do mesmo regulamento em 1.5 salários para o cargo da reclamante:

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Também fica claro que há um atingimento mínimo de 80%, para pagamento de RV, logo se 100% equivale a 1.5 salários, então 80% equivale a 0,75 salários.

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Cabe ainda salientar que para atingir os 4,5 salários o executivo tem de superar suas metas e observar qual o máx. do atingimento individual do regulamento para cada índice, no exemplo observa-se que na pág. 16 há duas curvas de pagamento; uma para receita incremental e outra para físicos, que precisava de atingimento individual de 150% para receita incremental e 200% para físicos.

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Aplicando a escala o atingimento máximo resultará em 300% de" %Premiação Target "em cada índice, que depois, multiplicado pelo seu peso e somado, observando se há acelerador no período, chegar-se ao resultado de 4.5 salários.

Em uma breve analogia (meramente ilustrativa) de um caso de atingimento de 4.5 salários e um caso de atingimento de 1.5 salários, respectivamente, 300% e 100% de atingimento do" %TARGET TOTAL ":

Supondo que um executivo tenha a seguinte apuração de RV:

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Veja que comparando o presente exemplo necessário que o vendedor obtenha 300% de atingimento" %TARGET TOTAL "de suas metas somadas e aplicadas os respectivos pesos para que o mesmo obtenha ganhos de até três (3) vezes o valor pago em um atingimento de 100%. Isso está expressamente descrito no regulamento de 2012 na pág. 6:

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Conforme referido na sentença, o pagamento de 4,5 salários ocorria apenas quando da superação das metas.

Uma singela análise nas fichas financeiras anexadas aos autos, se verifica que o obreiro recebeu consideráveis valores a título de remuneração variável.

Além disso, após a juntada de todos os documentos referentes à remuneração variável, a reclamante não apontou diferenças, limitando-se a impugnar de forma genérica.

Assim sendo, considerando que o reclamante não produziu qualquer prova no sentido de comprovar suas alegações, ônus que lhe incumbia, por força do Art. 818 da CLT combinado com o Art. 333, I, do CPC, não merece prosperar a pretensão obreira.

Pela improcedência do Recurso da reclamante.

ANTE O EXPOSTO, requer seja negado provimento ao recurso do reclamante.

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Termos em que pede deferimento. Porto Alegre, 22 de setembro de 2015. NomeOAB/RS 73.686 NomeOAB/RS 86.885

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