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11 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0099

Petição - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Apelação / Remessa Necessária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BRAGANÇA PAULISTA - SÃO PAULO.

Número da origem: 0000000-00.0000.0.00.0000

Contestação

Nome, inscrita no CNPJ sob n. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Tuiuti (SP), representada por seu sócio-proprietário Nome, brasileiro, casado, portador do RG. n. 00000-00, inscrito no CPF/MF sob n. 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 12-930-000, por meio dos advogados que esta subscrevem (fls. 597), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa e ressarcimento de dano causado ao erário movida pelo Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal 1 , para apresentar CONTESTAÇÃO , nos termos do art. 17, § 9º da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 e art. 335, do CPC, pelos motivos de fato e fundamentos jurídicos que passa a expor:

1 - Do limite objetivo da demanda

O autor propôs ação por ato de improbidade administrativa contra a ré, na qualidade de terceiro beneficiário, nos termos do art. , da Lei de Improbidade Administrativa (fls. 13).

Narra o autor, quanto à contestante, que:

"Foi apurado nas fls. 192/281 dos autos principais - cópias do certame modalidade tomada de preços nº 03/2011, objeto: contratação de serviço de transporte de alunos - que houve apenas um licitante a apresentar proposta na sessão," José Dias Transportes ME "(fls. 252/263). O certame foi homologado e o objeto adjudicado ao vencedor por ALMIR (fl. 267).

Neste caso, houve violação ao disposto no artigo 10, caput e incisos VIII e XII, e no artigo 11, caput e inciso II, ambos da Lei 8.429/92".

Por esse fato, entende o autor que houve prejuízo ao princípio da competitividade, porque apenas um licitante participou do certame e, consequentemente, apresentou proposta. Diz que, ao prosseguir com a licitação, "sem as justificativas para a não realização de novos convites", houve ofensa ao art. 22, § 7º, da Lei de Licitações, pois deveria o agente público ter aberto novo processo licitatório. Sustenta ainda que "As situações indicadas inclinam para a presunção de ilegalidade, pelo fato de prejudicar a isonomia e a competitividade na licitação".

Argui, finalmente, que ainda que o serviço tenha sido prestado, os valores recebidos pela ré devem ser restituídos, consequência da declaração de nulidade do contrato.

Esse é o limite objetivo da demanda.

2 - Das razões para a improcedência dos pedidos

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto condutor do e. Des. NomeRENATO NALINI , que presidiu a Corte Paulista, assentou que "improbidade é maldade, perversidade, corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade, qualidade de quem atenta contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. Ausentes essas características na inobservância formal do ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade ao agente público" 2 (grifo nosso).

Explica o Colendo Superior Tribunal de Justiça que "A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade" 3 (grifo nosso) e que para o reconhecimento do ato ímprobo os atos praticados pelo agente público "além de ilegais, (precisam ser ) frutos de desonestidade ou inequívoca e intolerável incompetência do agente público" 4 (grifo nosso).

A causa de pedir está exclusivamente alicerçada na participação de um licitante na tomada de preços n. 003/2011 e da apresentação de uma proposta, sem a justificativa do agente público para a não realização de novos convites . Segundo o autor, esse fato, por si só, teria causado prejuízo ao caráter competitivo da licitação, por ferir o art. 22, § 7º, da Lei de Licitações.

Não existe alegação de existência de conluio entre os agentes públicos e a empresa ré ou de que a empresa ré tenha deixado de atender algum requisito legal para a sua contratação. Assim, não existe ato ilegal ou ímprobo imputável à empresa ré.

O prosseguimento da licitação com a presença de apenas um licitante, supostamente sem justificativa para a realização de novos convites , ponto fulcral da causa petendi , não é ILEGAL.

Em primeiro, há uma questão de fato errada, pois havia justificativa da comissão de licitação, registrada na ata de fls. 90, nos seguintes termos:

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Em segundo, a regra do art. 22, § 7º, da Lei n. 8.666/93, aplica- se à licitação na modalidade convite . No caso, entretanto, a Administração autorizou a abertura de licitação na modalidade tomada de preços , prevista no art. 22, II, § 2º, da Lei de Licitações (fls. 25 e seguintes). Não se feriu, dessa forma, a regra do art. 22, § 7º, da LIA.

Em último, mesmo que se tratasse de modalidade convite, segundo a melhor doutrina não existe, por si só, irregularidade na presença de um licitante ou na ausência de justificativa.

Nesse aspecto, ensina Nome5 , ao tratar em sua obra da licitação na modalidade convite , que "A inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório (...), mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência". Mais adiante acrescenta que "A ausência de justificação não invalida, por si só, o procedimento. Se estiver comprovado o preenchimento dos requisitos legais, a remessa de convites em número mínimo ou o comparecimento de número inferior ao mínimo não caracterizará vício, mesmo se a ‘justificativa’ de comissão inexistir. Isso não elimina o dever se sancionar administrativamente os membros da comissão pela omissão".

A ausência de justificativa ou de inobservância de número mínimo de licitantes, se fosse ilegal, poderia configurar no máximo falta funcional dos membros da licitação, que teriam deixado de atuar com exação, mas nunca ato ímprobo.

Não se verifica, também, prejuízos para a competitividade do certame.

A licitação teve ampla divulgação, tendo sido publicado o edital na imprensa oficial do Estado (fls. 73), em jornal diário de grande circulação estadual, na Folha de S. Paulo (fls. 74) e também em jornal diário de grande circulação local, no Bragança-Jornal Diário (fls. 76).

Em face disso, 06 (seis) interessados retiraram os editais junto à Administração Municipal (fls. 79/80), fato que também constou da ata de classificação.

Contudo, o objeto da licitação não despertou interesse de outras empresas, à exceção da ré. Sendo assim, a abertura de novo processo de licitação de nada adiantaria e não traria benefício algum para a Administração, pois improvável que um novo certame, com o mesmo objeto e condições, atraísse novas empresas, se o primeiro já não produziu esse efeito. A decisão da Administração, de classificar e contratar o único licitante, evitou novos custos administrativos (e aí sim haveriam prejuízos) com um procedimento inútil.

Há mais.

O valor do contrato firmado entre a ré e o Município, por 12 meses, para a prestação de serviços de transporte de alunos em duas linhas no município de Tuiuti, foi de apenas R$ 00.000,00, por dia de efetiva prestação de serviços (fls. 100).

Em nenhum momento o autor questiona a necessidade do serviço, o preço licitado e contratado ou a execução dos serviços pela empresa ré. Neste último ponto, aliás, concorda o autor que os serviços foram efetivamente prestados.

O ato administrativo (contrato), ainda que venha a ser declarado nulo como pede o autor, o que se admite para fins de argumentação, pode produzir efeitos jurídicos e gerar direitos, em razão dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança.

Leciona Nomeque: "É equivocado afirmar que o ato nulo não produz efeitos. A asserção é incorreta tanto sob o prisma fático como sob o enfoque jurídico. No plano dos fatos, os atos nulos podem produzir efeitos (...). Na dimensão jurídica, a ausência de conhecimento ou certeza a propósito do defeito conduz frequentemente a situações jurídicas similares às derivadas de atos válidos" 6 .

Logo, se os serviços foram prestados para a Prefeitura Municipal, que pagou preço justo - fatos que restam incontroverso nos autos -, não se pode exigir a devolução da contraprestação pecuniária, sob pena de o município locupletar- se indevidamente.

Esse entendimento é pacífico na doutrina e na jurisprudência:

"E, ainda, inexistindo empobrecimento do ente estatal - seja porque o ato beneficiou de alguma forma a Administração Pública, como, por exemplo, com a efetiva prestação de serviço, a contraprestação remuneratória do Estado não se enquadra como enriquecimento ilícito, ou tampouco como lesão --, não podemos falar em ressarcimento. Condenar a ressarcimento o agente público que efetivamente exerceu a sua função, quando formalmente ilegal sua contratação, desrespeita a Constituição Federal, que por expressa disposição determina que a Administração Pública deve obediência, entre outros, aos princípios da legalidade e da moralidade ( CF, art. 37)" 7 .

"o enriquecimento sem causa tem lugar mesmo em hipótese na qual o contrato não é apenas nulo, mas inexistente" - afinal - "a obrigação de indenizar ocorre ‘não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade particular sem o correspondente pagamento" 8 .

Por fim, o argumento utilizado pelo autor de que o fato narrado na inicial inclinaria para uma presunção de ilegalidade, com o devido respeito, não possui fundamento legal e inverte o princípio geral da presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativo e da boa-fé.

Em resumo, não há ilegalidade na presença de apenas um licitante, a comissão de licitação justificou o prosseguimento do certame com uma proposta, não existe alegação de conluio, houve ampla divulgação do edital, não se alega sobrepreço e os serviços foram prestados pela empresa ré. Logo, não está caracterizado ato de improbidade administrativa.

Todos os fatos narrados na petição inicial ficam contestados.

3 - Conclusão

Pelo exposto, porque não praticou ato ímprobo , espera a contestante a improcedência dos pedidos, condenando-se o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, do CPC.

Pretende produzir prova documental para contrapor a prova produzida pelo autor, prova testemunhal e pericial, que serão especificadas e justificadas em momento oportuno.

Nestes termos, pede deferimento.

Bragança Paulista, 17 de novembro de 2017.

Nome Nome

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