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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0529

Recurso - TJSP - Ação Contratos Administrativos - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR

Nome

PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA , devidamente representado pelo Procurador Municipal infra-assinado, nos autos em destaque do recurso interposto, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, RECURSO EXTRAORDINÁRIO , com fulcro no

art. 1029, do Código de Processo Civil e art. 102, III, a , da Constituição Federal, baseando-se nos fundamentos a seguir expostos:

I - DO CABIMENTO DO RECURSO / PREQUESTIONAMENTO FORMALIZADO

O Recurso Extraordinário é admissível na presente hipótese por força do disposto no art. 102, inciso III, alínea a , da Constituição Federal , uma vez que houve nos autos contrariedade à norma constitucional , em desfavor da pretensão da Recorrente, como se verá a seguir.

Em sede de Apelação foram pré-questionados os arts. , inc. LV e 37, da Constituição Federal.

II - DA REPERCUSSÃO GERAL

É certo que a questão de Direito ora trazida a conhecimento deste Tribunal é dotada de inequívoca repercussão geral, posto que há relevante interesse jurídico na medida em que por meio do Acórdão guerreado o Tribunal a quo houve por bem subjugar princípios constitucionais, transcendendo, pois, os limites subjetivos deste feito.

Toda e quaisquer demanda envolvendo um ente político recai não só sobre o mesmo, mas, sobretudo, pelas centenas ou milhares de pessoas que habitam em seus limites geográficos. Assim, justifica-se tanto sob os aspectos social e político, quanto jurídico, e a questão que está a se discutir é a manutenção da própria higidez do Pacto Federativo.

No caso em voga, a repercussão geral, requisito político-jurídico de admissibilidade do recurso extraordinário, exigido pelo § 3º do art. 102 da CF, está inexoravelmente presente. Seus elementos autorizadores, segundo balizada doutrina (cfr. Daniel Assumpção Neves e Nome, "in" "Código de Processo Civil para Concursos", 3a. Edição, Edit. Juspodivm, 2012, pág. 641), são dois, a saber: Transcendência e Relevância.

"In casu" , a questão constitucional aqui ventilada ultrapassa o interesse subjetivo das partes, porque essa discussão transcende ao Município de Santana de Parnaíba, atingindo todos os entes políticos e seus respectivos poderes constitucionalmente constituídos. A relevância, por sua vez, se faz presente pela matéria tratada, conforme assinalado acima.

Requer-se, pois, o reconhecimento da existência da repercussão geral.

III - DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O acórdão foi publicado no dia 14 de setembro de 2021 . Considerando a data em que o presente Recurso Extraordinário fora interposto, confirma-se a sua tempestividade.

IV - SÍNTESE FÁTICA

A ação originária versa sobre cobrança no valor de R$ 00.000,00, não pago, relativo ao fornecimento de serviços por parte da empresa Recorrida ao Município de Santana de Parnaíba, ora Recorrente.

O feito foi julgado antecipadamente. A ação fora julgada procedente, condenando-se o Recorrente ao pagamento da quantia pretendida, com os demais consectários legais, inclusive honorários sucumbenciais.

Fora interposto recurso de apelação pela Recorrida, bem como recurso de apelação adesiva por parte do Município ora Recorrente.

O acórdão ora questionado negou provimento ao recurso de apelação adesiva da municipalidade e conheceu em parte o recurso de apelação interposto pela autora, e nessa parte restou improvido, nos termos da fundamentação.

Contudo, em que pese o brilhantismo costumeiro, ousamos discordar dessa decisão consoante será demonstrado.

V - DA DECISÃO RECORRIDA

"... Cuida-se de ação de cobrança movida por Oestevalle Pavimentações e Construções Ltda. contra a Municipalidade de Santana de Parnaíba, alegando a autora, em síntese, que celebrou contrato de empreitada administrativa com a ré, cujo objeto era a pavimentação e drenagem de via pública municipal, mediante o pagamento do preço global de R$ 806.737,09. Aduz que, não obstante a regular conclusão e entrega da obra, o Município, que reconheceu extrajudicialmente toda a dívida, propondo o parcelamento (fls. 78), pagou apenas parte do preço. Requer, assim, a condenação do Poder Público Municipal ao pagamento da parcela restante, correspondente à quantia de R$ 326.530,25, incidentes correção monetária e juros de mora, contados desde o vencimento.

A Municipalidade, ao contestar a ação, alega que não há prova da execução da obra, cuja qualidade é objeto de discordância entre as partes, razão por que foi recusada. Sustenta, ademais, que não houve empenho para a liquidação da despesa.

O juízo de primeiro grau julgou a ação procedente, na forma de antecipação do mérito (art. 355 do CPC), por entender a magistrada que, além da prova suficiente da execução da obra, o Município reconheceu o débito, não servindo de escusa ao inadimplemento a alegação da falta de empenho, razão por que o condenou ao pagamento do restante do preço, incidente atualização monetária na base do IPCA-E, a contar da data em que o crédito se tornou exigível e juros moratórios, nos termos do artigo 1.º-F da Lei Federal n.º 9.464/1997, com a redação dada pela Lei Federal n.º 11.960/2009, contados a partir da citação. Na oportunidade, condenou-o também em custas, despesas e honorários, estes fixados, por equidade, em R$ 10.000,00.

Em sede de apelação, a NomePavimentações e Construções Ltda. pugna pela parcial reforma da sentença, requerendo: a) fixação do termo inicial da incidência dos juros de mora na data correspondente àquela em que o crédito se tornou exigível; b) majoração dos honorários advocatícios arbitrados, com a sua fixação no patamar de 8% a 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do inciso II do § 3.º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A Municipalidade, em sede de apelação adesiva, requer, preliminarmente, a anulação da sentença, alegando ofensa à garantia constitucional de ampla defesa, em razão do julgamento antecipado do mérito, quando é certo que havia necessidade de dilação probatória. Quanto à questão de fundo, reitera os argumentos desenvolvidos na contestação, requerendo a integral reforma da sentença.

Vieram contrarrazões.

Há reexame necessário.

É o relatório.

A preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, não colhe.

Justificava-se o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, pois havia prova documental suficiente da existência do contrato administrativo de empreitada por preço global, celebrado entre as partes (fls. 59), bem como da sua regular execução, pela autora, com a entrega da obra (fls. 76-79, 122 a 125), seguindo-se a confissão extrajudicial da dívida, pelo Município, que propôs parcelamento do valor devido (fls. 78 a 79), pagando apenas parte do preço. Embora a ré oponha as exceções de cumprimento defeituoso e em contradição de contrato não cumprido, e mais, sustentando ora a inexistência de prova da efetiva entrega da obra, ora a má qualidade no cumprimento da prestação, fato é que não juntou nenhum documento apto a abalar, minimamente, a veracidade dos fatos alegados pela autora. Tampouco impugnou o teor dos documentos que dão arrimo à pretensão da Construtora, em especial, a confissão da dívida, a fls. 78-79.

A Municipalidade argumenta no sentido de que lhe foi negada a chance de demonstrar melhor o seu direito, mas não indica a específica relevância que teria, no caso, a oitiva de testemunhas ou o depoimento pessoal da parte contrária, malogrando a tentativa de levantar qualquer dúvida acerca da legitimidade da pretensão condenatória que se lhe dirige. Em outras palavras, não se vislumbra como as provas por cuja produção peticionou a ré poderiam alterar o deslinde da controvérsia, o que lhe cabia demonstrar.

Alega a ré que o contrato não foi cumprido pela autora, ou que foi cumprido de forma defeituosa. Há, contudo, fotografias da Rua Tiradentes sendo asfaltada (fls. 122 a 125), e a própria Administração, no termo de recebimento provisório de obra, a fls. 77, que leva a firma de preposto seu, Secretário Municipal de Obras, declara:" [...] a contratada executou obras de pavimentação e drenagem da Endereçoconforme Tomada de Preços n.º 007/11, de acordo com o objeto e obrigações pactuadas".

Muito embora o recebimento provisório se dê precisamente para a verificação da conformidade da obra aos parâmetros estabelecidos no ajuste, não liberando de imediato o empreiteiro (art. 73, I, a e b, da LF n.º 8.666/93), é bem de ver que, nos termos da Cláusula VIII (8.2) do instrumento de contrato, seria necessariamente precedido de minucioso exame qualitativo e quantitativo dos serviços executados:

8.1. O objeto do contrato somente será recebido quando perfeitamente executado de acordo com as condições contratuais e demais documentos que o integram.

8.2. Concluídos os serviços, até 15 (quinze) dias após a comunicação escrita da CONTRATADA , a Nomedo Município de Santana de Parnaíba procederá a um exame minucioso, qualitativo e quantitativo, dos serviços executados para o recebimento provisório.

Não se cogita, pois, de que pudesse ocorrer o recebimento provisório da obra se fosse fato a existência de irregularidades de tal monta que justificassem a retenção, pelo Município, de mais de quarenta por cento do preço. Ademais, vale aqui a máxima de Paulo segundo a qual se é certo que quem cala não necessariamente consente, certo é que quando menos não nega.

De mais a mais, dispõe a Cláusula VIII (8.2.2) do instrumento de contrato que, decorridos trinta dias, contados do recebimento provisório, sem que a Municipalidade comunique à contratada a necessidade de reparos ou ajustes, o recebimento se tornará definitivo, com o que se libera o devedor da obra, operando-se a impossibilidade da exceção que tinha contra ele o devedor do preço:

8.2.1. Após o recebimento provisório, ratificado mediante termo, os serviços ficarão em observação pelo prazo de 30 (trinta) dias corridos, durante os quais a CONTRATADA estará obrigada a fazer, às suas expensas, as reparações reclamadas, em consequência de irregularidades e defeitos que porventura apareçam por ocasião do recebimento provisório ou após o mesmo.

8.2.2. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias a que se refere o item anterior e feitas as reparações reclamadas ou se a Nomedo Município de Santana de Parnaíba não fizer qualquer comunicação, os serviços serão recebidos definitivamente, mediante termo de recebimento definitivo.

E tal comunicação não houve. Com efeito, inexiste nos autos qualquer registro documental de que a Municipalidade tivesse determinado a regularização das faltas ou defeitos identificados, no curso da execução da obra, pelo preposto designado para fiscalizá-la (arts. 58, III, e 67, § 1.º, da LF n.º 8.666/93; Cláusulas 8.5, 8.6 e 8.7). Tampouco se relata a imposição de sanção administrativa à autora em razão do alegado inadimplemento ou cumprimento defeituoso (arts. 58, IV, e 87 da LF n.º 8.666/93; Cláusula XI), ou mesmo a rescisão unilateral do contrato (arts. 58, II, e 79, I, da LF n.º 8.666/93; Cláusula X), muito menos a intimação da contratada para que corrigisse, às suas expensas, os vícios que a obra haveria apresentado em decorrência da má execução (art. 69 da LF n.º 8.666/93; Cláusula 8.2.1). Finalmente, não há registro da rejeição da obra, em razão da sua desconformidade aos termos do contrato administrativo (art. 76 da LF n.º 8.666/93; Cláusula 8.6).

Todos esses atos à exceção, eventualmente, das providências previstas no artigo 67, § 1.º, da Lei Federal n.º 8.666/1993 de evidente caráter restritivo, demandam a instauração de procedimento específico, com lugar para defesa, observadas as garantias do administrado (art. 5.º, LV, da CF). Assim sendo, bastaria, para comprovar a efetiva ocorrência da rejeição total ou parcial da obra, ou do levantamento de objeções à sua conformidade aos termos do contrato de empreitada, após o recebimento provisório, que a Municipalidade juntasse cópia dos autos do procedimento em que tais atos restritivos tivessem sido editados. Não o havendo feito, em sede de contestação, deixou de desincumbir-se do ônus que lhe atribui a regra do artigo 373, II, do Código de Processo Civil, relegando ao absoluto desamparo os seus argumentos de defesa.

Ademais, a Municipalidade pagou o valor de uma das duas notas fiscais eletrônicas de serviço expedidas pela empreiteira, no valor de R$ 00.000,00, após o parcelamento do preço global ajustado, de R$ 00.000,00(fls. 78 a 79), de sorte que se fosse fato a recusa da obra, pela ré, ou o inadimplemento, ou o cumprimento defeituoso, por parte da autora, teria a contratante investido contra o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Não bastasse, houve efetiva confissão extrajudicial da dívida, pela Municipalidade, que propôs à requerente plano de pagamento parcelado (fls. 78-79), reconhecendo, com isto, dever-lhe todo o preço, uma vez que a ninguém ocorreria parcelar o que não deve. Observe-se, enfim, que a ré deixou de impugnar o fato do parcelamento, alegado pela autora, bem como o documento que o atesta.

Destarte, é forçoso que se reconheça o inadimplemento da ré, que deixou de honrar na íntegra a sua obrigação contratual e tem, portanto, o dever de pagar à autora o restante do preço ajustado.

No que concerne à impossibilidade do pagamento sem o prévio empenho da despesa (art. 60, caput, da LF n.º 4.230/64), diga-se que não se trata de exceção oponível ao particular, o qual, regularmente contratado pelo Município para a realização de obra pública, cumpriu com a sua parte no ajuste, fazendo jus, portanto, à contraprestação pactuada.

Isso é ainda mais evidente, no caso, porque o próprio instrumento de contrato indica a dotação orçamentária especificamente destinada à satisfação dos créditos dele decorrentes, em observância à regra do artigo 55, V, da Lei Federal n.º 8.666/1993. Diz a Cláusula IV (4.1): " As despesas decorrentes do presente instrumento correrão por conta da dotação orçamentária: 0222-4.4.90.51.99- 00000-00ot;. Assim, não se concebe como poderia o Município furtar-se à satisfação de um crédito, constituído com toda a aparência de regularidade, alegando, em seu benefício, irregularidade a que deu causa. O empenho da despesa é ato administrativo (art. 58 da LF n.º 4.320/64), cuja edição incumbe ao agente público competente, não ao particular. Se faltou, foi por omissão imputável exclusivamente à Municipalidade, e, como é cediço, nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Se nem mesmo a nulidade do contrato administrativo libera a Administração do dever de remunerar o particular, na proporção da efetiva prestação do serviço, da entrega do bem ou da realização da obra (art. 59, par. ún., da LF n.º 8.666/93), com maior razão pode-se dizer que não estará liberada de remunerar aquele com quem regularmente contratou, e de quem recebeu, na íntegra, a prestação devida. Entendimento diverso conduziria a inequívoco enriquecimento sem causa do Município, com violação ao princípio constitucional da moralidade administrativa (arts. 5.º, LXXIII, e 37, caput, da CF) e ao direito fundamental de propriedade (arts. 5.º, XXII, e 170, II, da CF). É a posição acolhida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:

...

Enfim, não vem qualquer escusa ao socorro da Municipalidade, que haverá de responder pela inexecução parcial do contrato (art. 66 da LF n.º 8.666/93).

Isto posto, passa-se à análise da apelação da requerente.

No que concerne ao pedido, feito pela autora, de majoração dos honorários de sucumbência, diga-se que ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei, nos termos da regra do artigo 18 do Código de Processo Civil.

Em se tratando de honorários advocatícios, apenas o advogado, que é o titular do direito (art. 23 da LF n.º 8.906/94; art. 85, § 14, do CPC) tem legitimidade para postular o pagamento do valor correspondente, e não o constituinte.

Pois bem, o presente recurso foi interposto pela autora da ação ordinária (e não pelo titular do direito às verbas de sucumbência), à qual falta legitimidade para postular o pagamento.

E nem se venha falar com todo respeito às orientações divergentes em legitimidade concorrente do advogado constituído e da parte constituinte no que diz respeito à pretensão a honorários. Se o Estatuto da Advocacia diz que os honorários fixados por arbitramento ou sucumbência "pertencem ao advogado" (o que se vê reforçado na regra do art. 85, § 14, do CPC), não faz sentido dizer que o constituinte tem direito de atuar na defesa daquele valor, mesmo porque se trata de verba alimentar devida ao profissional constituído (art. 85, § 14, do CPC).

Entendimento diverso implicaria consentir em que pudesse o advogado, em tese, valendo-se do instrumento de mandato que lhe foi conferido pela parte, postular a elevação dos honorários, e mais tarde, exigir do constituinte mais pela atuação recursal (embora limitada à questão dos honorários). É claro que se está argumentando no campo da hipótese, pois não há elementos, no caso concreto, que pudessem levar a esta conclusão.

Ausente a legitimidade recursal, um dos requisitos subjetivos do recurso, é bem de ver que a apelação da autora, nesse ponto, não pode ser conhecida.

Finalmente, no que concerne à fixação do termo inicial da incidência dos juros de mora, tampouco comporta reparo a r. sentença.

O juízo de primeiro grau, ao determinar o cômputo dos juros desde a citação da ré, aplicou a regra do artigo 405 do Código Civil, ajustada ao caso, uma vez que é omisso a respeito o instrumento de contrato (art. 55, VII, da LF n.º 8.666/93), tanto em sua redação original, quanto com as alterações introduzidas pelo termo de aditamento, a fls. 74-75. Justifica-se, pois, pela norma dos artigos 54 e 55, XII, da Lei Federal n.º 8.666/1993 e das Cláusulas 13.1 e 14.4 do instrumento, a aplicação da regra geral do artigo 405 do Código Civil, no tocante à incidência dos juros moratórios. De mais a mais, a judicialização do caso, impõe a aplicação da rega legal.

Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de trabalho do advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos honorários, a despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na regra do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, julgando Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário ( ARE 711027, 1a T., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por maioria, decidiu de outro modo.

Destarte, considerada a presunção absoluta estabelecida pela referida regra legal, tenho por bem majorar em R$ 00.000,00os honorários advocatícios fixados anteriormente, atento à regra do artigo 85, § 11 (que reporta aos parágrafos 2º a 6º), do Código de Processo Civil.

Nestes termos, nego provimento ao recurso de apelação da Municipalidade, bem como ao reexame necessário, conhecendo em parte do recurso do particular e, na parte conhecida, negando-lhe provimento.

Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes. .."

Ousamos discordar, respeitosamente, desse acórdão.

VI - VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL

A) DA ANULAÇÃO DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AO ART. 5, LV, DA COSNTITUIÇÃO FEDERAL - DESRESPEITO À AMPLA DEFESA - AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

O juízo sentenciante julgou antecipadamente o feito, não permitindo a realização da instrução onde as provas necessárias seriam produzidas. Violou, assim, o princípio da ampla defesa - art. , LV, CF - pois impossibilitou que o Recorrente demonstrasse em juízo através do depoimento pessoal da Recorrida e da prova testemunhal acerca da real extensão do contrato celebrado e, principalmente, a comprovação dos serviços prestados.

Assim, requer-se a anulação da sentença, devolvendo-se o feito ao juízo a quo para determinar-se a realização da instrução processual.

B) VIOLAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL - ART. 37

Ora, os servidores e o Chefe do executivo têm, pois, como missão precípua o cumprimento da lei. Para Nomeo princípio da legalidade é específico do Estado de Direito; submete os " exercentes do poder a um quadro normativo que embarga favoritismo, perseguições ou desmandos" (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 91, 92 e 95), condicionando o administrador público ao que a lei determina, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíbe."

O Prof. Nome, quanto a esse princípio, já pontuou:

"A legalidade, como princípio de administração ( CF, art. 37,"caput"), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso" ( "in" "Direito Administrativo Brasileiro", 32a edição, São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 87 - G.N.).

Tudo isso porque "...deve a Administração voltar -se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros (...) o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto hav erá nesse caso sempre uma atuação discriminatória" (cfr. Prof. José dos Santos Carvalho Filho , "in" "Manual de Direito Administrativo", 25a. Edição Editora Atlas, págs. 21/22 - G.N.).

E mais.

Se a Administração efetivasse o pagamento sem a confirmação dos respectivos serviços prestados violaria a própria moralidade pública. Esse princípio impõe ao agente público que atue com honestidade, respeito, boa-fé e lisura em suas atividades administrativas.

Novamente verificamos a inter-relação entre os princípios, na medida em que a honestidade do administrador estaria em questionamento.

Nessa linha de raciocínio observou-se o art. 37 da Constituição Federal.

VII - REQUERIMENTO

Por tudo o quanto foi exposto requer a Vossas Excelências seja recebido e processado o presente Recurso Extraordinário e ao final, integralmente provido, para os fins de reformar a sentença e acórdão a quo . E requer tais provimentos, forte nas razões e argumentos aduzidos, por ser medida da mais lídima Justiça.

Termos em que, aguarda-se julgamento favorável.

Santana de Parnaíba, 04 de outubro de 2021.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF