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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0360

Recurso - TJSP - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9) - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Agravante: Nome

Agravado (a): Nome

Processo Orig.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Juízo Origem: 1a VARA DA COMARCA DE MOCOCA- SP

A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL , neste ato representando o Nome, autarquia pública federal qualificada nos autos em epígrafe, pela Procuradora Federal ex lege que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a implantação de benefício previdenciário/assistencial em favor do agravado.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I do CPC, tendo em vista o risco de lesão grave e de difícil reparação.

Em cumprimento ao art. 1017, incisos I e III do Código de Processo Civil, instrui o presente recurso com a cópia integral dos autos.

Esclarece o Agravante que está isento do ônus de autenticá-las, consoante o disposto no art. 24 da Lei nº 10.522/02, com a seguinte redação: "Art. 24. As pessoas jurídicas de direito público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos que apresentem em juízo."

O Agravante está, neste ato, representado pela Procuradora Federal Dr.a Nome, do quadro permanente do INSS, 00.000 OAB/UF, com endereço na Endereço, Centro, São João da Boa Vista - SP.

O Agravado está representado nos autos pelo Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000, Pirassununga- SP.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

A concessão desarrazoada de tutelas de urgência em matéria previdenciária é suficiente para gerar lesão grave e de difícil reparação ao Erário, sobretudo por se tratar de verba pública cuja escassez se mostra cada vez mais patente.

Em que pese a jurisprudência do STJ não tenha afastado o dever de devolver ao Poder Público os valores recebidos a título de tutela antecipada quando esta vem a ser posteriormente revogada, é certo que essa cobrança na maior parte das vezes resta infrutífera.

A situação ainda é mais grave nas hipóteses em que o magistrado fixa multa diária por atraso no cumprimento da decisão, estabelecendo prazo inferior ao legal (45 dias), sem critério razoável.

Com base nisso requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, ao menos até que seja realizada perícia médica com resultado favorável à agravada.

Por fim, o Agravante requer o recebimento do presente recurso com as razões e documentos anexos e, cumpridas as formalidades legais, seja-lhe dado provimento.

Termos em que, pede e espera deferimento.

São João da Boa Vista, 22 de novembro de 2017.

CRISTIANA AYROSA

Procuradora Federal

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: Nome

Agravada: Nome

Processo: 1002791-19.2017.8.26.0457

Juízo Origem : Pirassununga-SP

EGRÉGIA CORTE,

ÍNCLITOS JULGADORES,

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação na qual a autora está pleiteando a concessão de pensão pela morte em virtude do falecimento do avô, o qual foi indeferido na via administrativa em razão de o menor sob guarda ter deixado de integrar o roll de dependentes para os fins previstos no RGPS em 14/10/1996.

Com argumentação genérica, e sem atentar para o caso concreto , o juízo a quo deferiu os efeitos da tutela antecipada, determinando ao INSS o pagamento da prestação assistencial requerida.

A referida decisão antecipatória merece ser cassada, conforme demonstraremos adiante.

DA TEMPESTIVIDADE

O órgão de representação judicial do INSS (Procuradoria Federal Seccional de São João da Boa Vista - SP) foi intimado da Decisão Agravada em 23/10/2017.

Nessa esteira, contado em dobro o prazo recursal de 15 dias úteis da autarquia agravante, é patente a tempestividade do recurso ora interposto, por força da combinação dos artigos 183, caput , 219 e 1.003, § 5º do NCPC/2015.

CABIMENTO DO AGRAVO NA MODALIDADE POR INSTRUMENTO

O recurso em tela, mesmo após a vigência do CPC/2015, é indubitavelmente o cabível, tendo em vista a manutenção pelo Novo Código, em seu art. 1.015, parágrafo único, da regra então constante do CPC/1973.

Isso porque, a decisão ora agravada não se enquadra no conceito de sentença, mas sim no conceito de decisão interlocutória, conforme fixados no art. 203, § 2º do CPC/2015 [1] .

[1] "Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1 o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como

DA LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO CAUSADA PELA R. DECISÃO AGRAVADA

A r. decisão atacada, como será demonstrado a seguir, é suscetível de causar grave lesão e de difícil reparação ao Agravante , daí por que se justifica a interposição de agravo de instrumento (e não de agravo retido).

Com efeito, o r. decisum determina a implantação da pensão por morte, mesmo diante de o menor sob guarda ter deixado de integrar o rol de dependentes para os fins previstos no RGPS em 14/10/1996.

Ao determinar em antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a implantação de benefício previdenciário, a r. decisão agravada impôs risco de prejuízo ao regime previdenciário, obrigando-o a custear uma prestação a quem, em princípio, não faz jus a ela.

DO MÉRITO

DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

DA INEXISTÊNCIA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE

Ressalte-se que o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência, sendo imprescindível que ambos estejam presentes.

A pretensão autoral encontra óbice na modificação introduzida no § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523 e, após, pela Lei n.º 9.528/97. O referido artigo originalmente dispunha sobre a matéria:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado:

I- O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei n.º 9032, de 29/04/95. (...)

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado, o menor que esteja sob a sua guarda e o menor sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação".(...)

Após o advento das alterações supracitadas no § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, passou o comando legal a dispor nos termos a seguir transcritos:

Art. 16 - (...)

" § 2º o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. "

Evidente, portanto a revogação do parágrafo 3º do art. 33 da Lei nº 8.069/90.

Com efeito, a exclusão do menor sob guarda do rol de dependente dos segurados da Previdência Social ocorreu em face do altíssimo número de fraudes constatadas pela Autarquia Previdenciária , visto que o pedido de concessão de guarda era feito exclusivamente para obtenção de direitos puramente previdenciários. Destarte, usurpavam-se os recursos do seguro social para fraudadores que se tornavam guardiões apenas para vincularem os menores a uma pensão previdenciária a qual, em verdade, não fazem jus porque não observaram as exigências legais para a sua concessão.

Encontra-se expresso no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos e, apenas por via de exceção, é que deverá ser deferida a guarda do menor, ou seja, para regularizar a posse de fato ou como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela ou adoção.

Antes da alteração legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 no § 2º do art. 16 da LBPS, verificava-se constantemente uma distorção do Nomeda guarda, requerida com o objetivo de garantir uma pensão aos netos em caso de falecimento dos avós (segurados), quando a pensão desses menores deveria decorrer do falecimento de seus pais, que estão vivos, saudáveis e em condições de trabalho. Se os pais não estivessem vivos, como já foi dito acima, poderia ser deferida a tutela e neste caso o menor tutelado continua sendo considerado pela lei como sendo dependente do segurado tutor, nos exatos termos do artigo supra referido.

Não se discute aqui a motivação do legislador ao elaborar o diploma legal em apreço. Deve o INSS sujeitar-se às indicações legais ou regulamentares, delas não podendo se afastar ou desviar, sob pena de viciar irremediavelmente sua ação administrativa.

Ressalte-se, por seu turno, que qualquer alegação no sentido de que o Estatuto da Criança e do Adolescente garante à criança e ao adolescente sob guarda direitos previdenciários (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90) não merece prosperar por três razões:

Lex posterior revogat priori: a Lei nº 9.528/97 é mais atual que a Lei nº 8.069/90 ( Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

Lex specialis derogat legi generali: a guarda a que se refere o ECA é para fins civis, não abrangendo direitos previdenciários em face do novel diploma.

 O ECA tem força de mera lei ordinária, podendo ser modificado pelo legislador infraconstitucional.

Cumpre-nos destacar que não há que se cogitar quanto a esta terceira hipótese o Princípio do Não-Retrocesso Social. O jurista Jorge Miranda, ao discorrer sobre o tema, não confere ao preceito a conotação exagerada pugnada por alguns. O legislador ordinário pode diminuir garantias levadas a cabo em regulamentação de princípios constitucionais programáticos, não sendo possível, entretanto, suprimi-los totalmente. Acrescente-se a isto estar o legislativo vinculado ao preceito programático do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência, pode o legislador retirar determinadas categorias da qualidade de dependente, para conferir maior efetividade na prestação previdenciária prevista em favor de outras categorias sociais.

Observa-se que a supressão do menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários decorre de uma coerência lógica da incompatibilidade da guarda com o benefício em tela, pois a guarda é um Nomede proteção provisória que antecede um processo principal de tutela ou adoção. Ou seja, a proteção do ECA para fins previdenciários se limita ao tempo em que o menor não tem quem o assista até a definição de um processo principal.

Ademais, dita supressão colimou por proteger a criança e o adolescente, na medida em que acelerou o processo de adoção ou tutela, uma vez que a proteção previdenciária para guarda estatutária não teria caráter perpétuo.

Não se há de argumentar que o ECA garante à criança e ao adolescente sob guarda os direitos previdenciários (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90). A uma, porquanto lei posterior revoga a anterior: a Lei nº 9.528/97 é mais atual que a Lei nº 8.069/90. A duas, porque lei especial derroga a geral: a guarda a que se refere o ECA é para fins civis, não abrangendo direitos previdenciários em face do novel diploma.

Comunga dessa opinião o Professor Nome, verbis :

Entendo que o art. do art. 33 da Lei nº 8.069 foi derrogado pela previsão do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213, na nova redação determinada pela Lei nº 9.528, pois a lei posterior revoga a anterior quando seja incompatível com esta última ( § 1º do art. da LICC. (...) Dessa forma, o menor sob guarda não é mais dependente para fins previdenciários.

Adiante, o notável jurista acrescenta:

Cabe à norma legal incluir ou excluir pessoas na condição de dependente , como já ocorreu com a pessoa designada pelo segurado que era dependente e deixou de sê-lo. A matéria é de ordem legal, sendo que o legislador pode dispor da forma como desejar, tendo por base critério eminentemente político (in Revista de Previdência Social, Ano XXIV, nº 236/668, Menor Sob Guarda e Sua Condição de Dependente para a Previdência Social).

E deve ser assim porque os efeitos da guarda decorrem da lei, e não da vontade das partes. E o dever do guardião em prover a assistência material ao menor sob guarda produz tão-somente efeitos civis, o que não vincula a Previdência Social que, como já foi dito, possui regramento próprio em matéria de concessão de benefícios.

A Prof. Heloísa Fernandez Derzi, in Os beneficiários da pensão por morte - 1. ed. págs. 276, 277-282, 283, 284, veio ao tema com maestria:

"Assim, nos termos da lei civil, a guarda configura-se como um dever de assistência material, educacional e moral a ser cumprido pelos pais com relação aos filhos menores, garantindo-lhes a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico (art. 1.583, NCC).

(...)

... Assim, a edição da Lei 8.069/90 trouxe a idéia de família substituta em oposição à família natural, esta formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

(...)

"A questão da supressão do menor sob guarda do rol de benefícios, para efeitos de recebimento da pensão por morte, passa justamente pela dificuldade de compatibilizar a característica da temporariedade do instituto e a necessidade de substituição do"poder familiar"com o pressuposto necessário à concessão do benefício previdenciário (necessidade de sobrevivência do dependente).

(...)

A guarda, figura estatutária que visa a colocação do menor em família substituta, apresenta um caráter transitório aliado à possibilidade de revogação a qualquer tempo, os quais não se compaginam inteiramente com o benefício da pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social, do ponto de vista meramente técnico. E vejamos por quê.

(...)

"... Conquanto a guarda prevista no ECA obrigue à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente e, nos termos do § 3º do art. 33 do referido estatuto, confira ao menor a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários, o "poder familiar" não se transfere a terceiros de forma plena e em caráter definitivo, mas de forma peremptória. Diferentemente da adoção ou tutela, ao guardião não se transfere a imensa gama de poderes congregados no "poder familiar", mas apenas "certos poderes" do art. 1.634 do Novo Código Civil, e a título precário.

(...)

Entretanto, a colocação de menor órfão ou abandonado não exclui a possibilidade de ser feita em família monoparental; nessa hipótese, se houver a morte do guardião, caberá a necessária substituição da guarda, não gerando a proteção previdenciária por meio da pensão por morte. Do ponto de vista técnico, não há fundamento jurídico para a concessão da pensão por morte."

A Constituição Federal pátria, em seu art. 62, atribuiu à Medida Provisória força de lei. Com a conversão da MP 1.523/96 em Lei, não resta qualquer questionamento de que a mesma alterou o disposto no § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, revogando o disposto no § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de acordo com o § 1º do art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil - LICC.

Face às modificações introduzidas, esta Autarquia Previdenciária editou a Ordem de Serviço INSS/DSS n.º 557, na qual ficou estabelecido que a partir de 14/10/96 somente o enteado e o menor tutelado seriam inscritos como beneficiários do RGPS, o que se poderia alegar estar trazendo prejuízo às crianças e adolescentes, contrariando o caput do art. 227 da Constituição Federal e o art. 33, § 2º da Lei 8.069/90 ( ECA).

Contrariando esse falso entendimento, o fato de os menores sob guarda não mais serem admitidos como dependentes de seus guardiões não os coloca em situação de desamparo previdenciário, pois na guarda remanesce a dependência para fins previdenciários em relação a seus pais, cumprindo-se o disposto no art. 227 da CF. Por seu turno, ressalte-se que a responsabilidade primária e imediata da criação dos filhos é dos pais e não dos demais ascendentes (notadamente da bisavó!), a quem comumente é dada a guarda dos menores com a única finalidade de obter benefício previdenciário.

Assim sendo, o falecimento da bisavó da autora antes de a menor ter alcançado a maioridade não interfere no encargo dos pais, que continuam com o dever de prestar assistência aos filhos.

Depreende-se da análise do Nomeda guarda conforme disposto no art. 33 do ECA, que este possui a característica da transitoriedade, destinado a regularizar a posse de fato do menor durante o curso dos procedimentos de tutela e adoção, sendo excepcionalmente admitido fora desses casos para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis (art. 33, § 2º do ECA).

Portanto, na guarda, os pais do menor estão vivos e em pleno exercício do pátrio poder, o que faz com que o menor não perca a condição de seu dependente para fins previdenciários, ao contrário da tutela, onde os pais biológicos encontram-se ausentes ou mortos e, nessa situação, os menores estarão amparados pela lei previdenciária porque ocorrendo o falecimento dos pais ou decaindo estes do pátrio poder, os mesmos poderão ser postos sob tutela e aí, nesta situação, serão considerados dependentes do segurado tutor.

Ressalte-se, ainda, que se por absurdo o INSS vier a ser constrangido a conceder pensão previdenciária a menores sob guarda como dependentes de seus guardiões, estar- se-á permitindo que os mesmos venham a ACUMULAR DIVERSAS PENSÕES! Vejamos a seguinte situação: como já referido anteriormente, na guarda os pais do menor estão vivos e em pleno exercício do pátrio poder, o que faz com que o menor não perca a condição de seu dependente para fins previdenciários. Falecendo seus pais biológicos e seus guardiões, o menor teria a possibilidade de acumular as pensões provenientes de seus pais com as pensões provenientes de seus guardiões, o que poderia representar o recebimento de três ou até mesmo quatro pensões! Seria justo conceder ao menor sob guarda direitos previdenciários mais amplos que os concedidos aos filhos (tanto os biológicos como os adotados? É óbvio que não!

Dessa forma, o fato de os menores sob guarda não mais serem admitidos como dependentes de seus guardiões não os coloca em situação de desamparo, visto que permanece a dependência para fins previdenciários em relação aos seus pais, além de até mesmo representar um estímulo às famílias que realmente tenham interesse em ampará-los, o façam de maneira mais ampla, colocando-os sob tutela ou até mesmo adotando-os.

Depreende-se, assim, da Lei em vigor, não ser possível mais se falar em menor sob guarda ou dependente designado, vez que essas figuras não mais integram o elenco de dependentes do segurado.

Nesse sentido:

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da

Constituição) interposto pelo Ministério Público Federal - na qualidade de custos legis em ação ajuizada por menor incapaz - de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5a região cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 58):"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. LEI Nº 9.528/97. Os benefícios previdenciários são regidos pela legislação em vigor à época em que satisfeitas todas as condições para a sua concessão. Menor dependente de ex- segurado falecido após a vigência das disposições da Lei nº 9.528, de 10.12.97, que deu nova redação ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 e excluiu da relação de dependentes o menor sob guarda."Alega-se violação da proteção constitucional ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI). É o breve relatório. Decido. Entendo que o Tribunal a quo aplicou corretamente o art. , XXXVI, da Constituição federal. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência acerca da inexistência de direito adquirido a regime jurídico (cf. o julgamento da ADI 3.105). Se, na ação, pleiteia-se concessão de benefício de pensão por morte a menor designada como dependente sob guarda nos termos do art. 16 da Lei 8.213/1991, e verificando-se que esse tipo de designação foi extinta , em 1997, pela Lei 9.528, não há direito adquirido ao benefício nos casos em que o falecimento do beneficiário tenha ocorrido depois da alteração legislativa . É o que ocorre na espécie, visto que o segurado- beneficiário que designou a menor sob guarda faleceu em 20.01.1999, depois, portanto, da alteração do regime jurídico aplicável. Do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.

(STF, AI 533010/RN, Ministro Joaquim Barbosa, DJU 25/04/2005, p. 87)

Em sessão de julgamento ocorrida no dia 26.03.2008, a Egrégia Terceira Seção do STJ apreciou os embargos de divergência no recurso especial nº 00.000 OAB/UF, firmando o entendimento de que é indevida a concessão de pensão a menor sob guarda, ante a nova redação trazida pela Lei nº 9.528/97 (anterior Med. Prov. n.º 1.532/96). É este o teor da Ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCABIMENTO.

1."Esta Corte já decidiu que, tratando-se de ação para fins de inclusão de menor sob guarda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, não prevalece o disposto no art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente em face da alteração introduzida pela Lei nº 9.528/97."(REsp nº 503.019/RS, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 30/10/2006).

2.Embargos de divergência acolhidos.

Acrescente-se que, na figura de menor sob guarda, o pátrio poder continua com os pais e na órbita previdenciária o Termo de Guarda tinha como efeito suprir uma dependência econômica que não existia, quando em certos casos, os pais do menor tinham condições favoráveis de subsistência, sendo tal medida uma saída para o segurado, que não tinha dependentes, de inscrever um neto, a fim de evitar que, por ocasião de seu falecimento, cessasse o pagamento do benefício.

In casu , não se vislumbra nenhuma possibilidade jurídica ao pedido da parte Autora porque o óbito ocorrera após a exclusão da figura do menor sob guarda do rol de dependentes do segurado.

Também não merece prosperar qualquer argumento no sentido de que se encontrava como dependente do segurado falecido e portanto teria direito adquirido, já que O FATO GERADOR DA PENSÃO É O ÓBITO DO SEGURADO QUE OCORREU NA VIGÊNCIA DA LEI QUE NÃO CONTEMPLAVA O MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE PERANTE A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA . Logo, não teria qualquer valor, nem mesmo virtual inscrição ocorrida anteriormente.

Acrescente-se a isso que o entendimento da doutrina dominante é no sentido de que a condição de dependente não gera direito em si, mas a expectativa dele, desde que na hipótese da morte do segurado permaneçam as mesmas regras de quando da inscrição do dependente. Nesse sentido, a decisão unânime da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais , PU 2002.60.00000-00, Relatora Juíza Federal Liliane Roriz, Data da Decisao 18.12.2003, cujo inteiro teor consta do sítio do CJF, nestes termos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO N. º 2002.000.000.000-00

RELATORA : JUÍZA FEDERAL LILIANE RORIZ

REQUERENTE: NomeDE SEGURIDADE SOCIAL - INSS

PROC. : Nome

REQUERIDO : Nome

ADV. : ESMERALDA DE S. SANTA CRUZ

ORIGEM : SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL.

1. A jurisprudência do STJ já se encontra pacificada no sentido defendido pelo INSS.

2. Para haver direito adquirido é essencial que haja um fato aquisitivo, dotado de todos os elementos exigidos pela lei antiga; faltando um dos elementos, estaremos diante de mera expectativa de direito. 3. A outorga da guarda de menor a seu avô e sua inscrição como beneficiário no INSS não gera direito adquirido à percepção da pensão por morte, visto que ainda não ocorridos os demais requisitos legais.

4. O ECA (Lei n. 8.069/90) traz uma regra geral de proteção ao direito de menor sob guarda, estabelecendo que a guarda confere ao menor a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito; a Lei de Benefícios (Lei n. 8.213/91) traz uma regra especial que não estende ao menor sob guarda a condição de dependente, para fins previdenciários.

5. O art. 227, § 3º, II, da CF contém importante norma relativa à previsão de direitos e vantagens que são extensivos às crianças e adolescentes, especificando também para eles direitos já garantidos para todos em geral, sem, contudo, especificar quais dentre as espécies de direitos previdenciários, contidos na legislação infraconstitucional, ser-lhe-iam garantidos.

6. Pedido conhecido e provido.

Observe-se, ainda, a título de ilustração, os seguintes julgados:

PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. GUARDIÃO. ÓBITO OCORRIDO APÓS A LEI N.º 9.528/97. PRECEDENTES.

1. A Egrégia Terceira Seção tem entendimento assente no sentido de que"o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência ."(EREsp 190.793/RN, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 07/08/2000.)

2. Não é possível a concessão da pensão por morte quando o óbito do guardião ocorreu sob o império da Lei n.º 9.528/97, uma vez que o menor sob guarda não mais detinha a condição de dependente, conforme a lei previdenciária vigente.

3. Não há falar em aplicação do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto é norma de cunho genérico, cuja incidência é afastada, no caso de benefícios mantidos pelo Regime Geral da Previdência Social, pelas leis específicas que tratam da matéria.

(STJ, RESP 497081/RN, Min. Laurita Vaz, DJU 6-10-2003)

PREVIDENCIÁRIO. DEPENDENTE DESIGNADA. PENSÃO. EVENTO MORTE OCORRIDO APÓS REVOGAÇÃO DA FIGURA DO DEPENDENTE DESIGNADO. DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA. LEI DE REGÊNCIA. Direito à pensão frustrado com a revogação da figura do DEPENDENTE DESIGNADO antes do evento morte do segurado. Anote-se que o benefício é regido pela lei vigorante ao tempo da concessão. Recurso conhecido e provido.

(STJ, RESP 242573/CE, Min. Gilson Dipp, DJU 4-6-2001)

Ementa PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. DEPENDENTE. MENOR SOB GUARDA. MP Nº 1.523/96. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não tem direito à PENSÃO por MORTE o MENOR sob GUARDA, uma vez que foi excluído do rol de dependentes previsto na Lei nº 9.528/97, que deu nova redação ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

2. Para fins previdenciários, não se aplica o disposto no § 3º do art. 33 da Lei nº 9.528/97 ( Estatuto da Criança e do Adolescente), que confere à GUARDA de criança ou adolescente a condição de dependente, em face da norma legal específica e superveniente em sentido oposto.

(TRF1, AC 2000.010.00.80186-6/MG, Juiz Aloisio Palmeira Lima, DJU 02/07/2001, p. 70)

Por oportuno, faz-se necessário trazer à colação o ensinamento de Nome, em sua obra"A Seguridade na Constituição Federal", 2a edição, 1992, pag. 35, sobre a matéria:

" Direito adquirido "é a expressão que designa o direito completado, isto é, aquele para o qual o titular possui todas as condições exigidas. Salvo a ocorrência de norma nova ou não utilização a tempo, confunde-se com o direito simples.

E acrescenta o Professor Wladimir Martinez na obra já citada, página 37:

"É preciso desfazer-se a dúvida: o direito adquirido refere-se ao bem, globalmente considerado, ou apenas a algumas das partes componentes deste?

Cremos que só tem direito adquirido às partes asseguradas, ou seja, às já integradas ao patrimônio do titular; se elas se modificam (aumentando ou diminuindo de grandeza), após a promulgação da lei nova devem ser regidas por esta."

Em conclusão , temos que restou plenamente demonstrado que a parte Autora não faz jus ao que pretende, já que a legislação em vigor desde 1996 (antes do óbito do segurado), não lhe confere qualquer direito, vez que o menor sob guarda não faz parte do elenco dos dependentes da Previdência Social. Conclui-se, assim, que não reuniu a parte autora as condições necessárias para o deferimento do pedido, devendo ser ratificado o posicionamento da Autarquia.

Também não está comprovada nos autos a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A parte agravada não traz aos autos elementos capazes de demonstrar que não pode aguardar a solução definitiva da lide.

O periculum in mora não se presume e deve ser comprovado para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, de modo que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela deve ser reformada por este Egrégio Tribunal.

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso e ao final seja provido para cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

DO PEDIDO

Diante do exposto, o INSS requer:

a) seja ADMITIDO o presente Agravo, na forma de instrumento, atribuindo-lhe, liminarmente, efeito suspensivo, cassando-se a tutela concedida , nos termos do art. 1.019, I do NCPC/2015, pois presentes os requisitos necessários à concessão da tutela recursal e, mais ainda, o risco de prejuízo ao Erário;

b) no MÉRITO , seja DADO PROVIMENTO ao presente Recurso, para em definitivo reformar a r. decisão do juízo a quo que concedeu a tutela antecipada .

Termos em que, pede e espera deferimento. São João da Boa Vista, 22 de novembro de 2017.

CRISTIANA AYROSA

Procuradora Federal