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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0587

Razões - TJSP - Ação Ambiental - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CIVEL DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO - SP

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Pública - Flora

Nome , já qualificada no feito em epígrafe, por seu advogado, vem tempestiva e respeitosamente à vossa presença para, com fundamento no artigo 1.009 do Código de Processo Civil e por inconformidade com a r. Sentença por Vossa Excelência prolatada, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

requerendo a Vossa Excelência que o receba, determinando o seu processamento na forma dos artigos 1.010 e ss. do mesmo diploma legal para, ao final, encaminha-lo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Ilhabela, 18 de setembro de 2017

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Nome

00.000 OAB/UF

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FLORA

COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO

APELANTE: Nome

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL:

COLENDA CÂMARA:

Preliminarmente:

A r. Sentença ora apelada, ao constatar, em tese, a ocupação irregular da área de preservação permanente de 50 metros em relação à margem do Rio Una e a comprovação de dano ao Meio Ambiente, julgou procedente os pedidos do nobre Parquet para condenar a Ré, ora Apelante, na obrigação de não fazer consistente na em cessar toda e qualquer atividade na área identificada como área de preservação permanente no levantamento planimétrico de fls. 333 e na obrigação de fazer consistente em providenciar a total recuperação da área nos termos ali descriminados.

Contudo, consoante já exposto na petição de fls. 341-344 dos autos, este caso depende da decisão da vigência (ou não) da indigitada Lei Estadual n° 15.684, de 14 de janeiro de 2015 que regulamentou a aplicação da Lei Complementar n° 140 de 08 de dezembro de 2011 no âmbito de nossa Unidade Federativa.

Trata-se, indubitavelmente, de questão prejudicial externa homogênea e, portanto, em que pesem o entendimento do Parquet consubstanciado pela manifestação de fls. 326 e a decisão do MM. Juiz a quo em sua r. Sentença de fls. 345-350, ousamos discordar e voltamos a pugnar pela suspensão do processo , com base na argumentação que se segue.

A Lei Estadual n° 15.684/2015, especificamente em seu artigo 40, veio procurar trazer a possibilidade de regularização de intervenções feitas no que hodiernamente são Áreas de Preservação Permanente, mas que à época da implantação do empreendimento de assentamento urbano não o eram .

Assim dispõe a norma, ora com a eficácia suspensa por conta da ADI 2100850-72.2016.8.26.0000 (grifos nossos):

Artigo 40 - Nas áreas de ocupação antrópica consolidada em área urbana, fica assegurado o uso alternativo do solo previsto no inciso VI do artigo 3° da Lei Federal n° 12.651, de 25 de maio de 2012, respeitadas as áreas de preservação permanente previstas pela legislação em vigor à época da implantação do empreendimento.

Parágrafo único - Fica assegurado o direito de construir em lotes oriundos de parcelamento do solo urbano registrado no Serviço de Registro de Imóveis competente, desde que respeitadas as Áreas de Preservação

Permanente, exigidas pela legislação vigente na data da implantação do licenciamento ambiental e do registro do parcelamento do solo para fins urbanos, aprovado segundo a legislação específica.

É de bom alvitre reiterar que o "Loteamento Barra do Una" é um empreendimento de parcelamento do solo urbano que precedeu a Lei 6.766/1979, pois foi registrado no Registro de Imóveis da Comarca de São Sebastião em 05 de agosto de 1975 e a matrícula do imóvel da Recorrente foi descerrada em 19 de julho de 1978 , datas anteriores à introdução no nosso Ordenamento Jurídico do conceito formal de licenciamento ambiental , que adveio com a Política Nacional do Meio Ambiente, Lei Federal 6.938/1981.

De onde sequer se pode fazer uso da expressão "exigidas pela legislação vigente na data da implantação do licenciamento ambiental" constante do parágrafo único da Lei Estadual em tela.

Neste caso concreto há de se observar que a Ação Civil Pública foi proposta em 11 de fevereiro de 2015 , havendo sido protocolizada a competente contestação em 16 de março de 2015 .

Ou seja, estes atos jurídicos foram realizados sob a vigência da Lei Estadual em comento , pois a liminar determinando a suspensão de sua eficácia foi concedida somente em 30 de maio de 2016 .

Portanto, à luz dessa situação, sustentamos com vigor que todo e qualquer processo que dependa da eficácia da Lei Estadual n° 15.684/2015 seja suspenso até que se decida, em caráter definitivo, se tal lei pode ou não ter vigência na nossa Unidade Federativa.

Isso porque no inciso IV do art. 265 do CPC/1973, cujas disposições foram praticamente repetidas no inciso V do artigo 313 do atual CPC, entendeu o legislador ser conveniente vincular a sentença de mérito à prévia solução de outras causas , ao esclarecimento da relação jurídica que seja objeto principal de outro processo, bem como à prévia verificação de fatos ou produção de prova requisitada a outro juízo, considerados indispensáveis à prolação de sentença de mérito no processo em causa.

Larga doutrina defende que a suspensão do processo por força do disposto na alínea a (quer seja do inciso IV artigo 265 do antigo CPC, quer seja do inciso V artigo 313 do atual) se refere às questões prejudiciais externas , que já estejam propostas, o que é exatamente o caso da ADI 2100850-72.2016.8.26.0000. Confira-se:

Art. 313. Suspende-se o processo:

V- quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

Em relação às prejudiciais previstas na alínea a , Moniz de Aragão assim nos esclarece 1 :

"Essa prejudicial, porém, pode ser de qualquer natureza: basta que a relação condicionante seja objeto de outra causa, para caber na disposição do texto. [...] Um tanto redundante, a alínea insiste em que a declaração da

1 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de

Processo Civil: lei n°. 5.869 de 11 de novembro de 1973 4 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2 v. p. 479/480

existência ou inexistência de uma relação jurídica, objeto de outro processo, também autoriza a suspensão, desde que seja prejudicial. Parece que mesmo a ação tida como meramente declaratória se inclui entre as causas cuja fluência autoriza a suspensão. Acrescenta o dispositivo um detalhe: é necessário que essa declaração constitua o objeto principal de outro processo. Isso não quer dizer que seja o único objeto, pois a questão prejudicial arguida em um processo pode prejudicar também a solução de outro e nem por ter sido alegada como prejudicial desautorizaria a suspensão deste último. Suponha-se o caso de uma sociedade, ao pretender receber contribuições sociais, ver-lhe oposta a questão incidental de sua inexistência; é evidente que em outro processo, de cuja solução a existência da sociedade seja um pressuposto, se fará necessária a suspensão, para aguardar o deslinde da declaratória incidental"

Pedimos vênia para apontar que o caso em tela se subsume ao Princípio da Segurança Jurídica, pois a análise e interpretação de tudo o que nos autos consta aponta para a necessidade de se salvaguardar, até o último momento possível , os direitos individuais da Recorrente.

Nesse passo, permitimo-nos citar Nome 2 :

"Acerca dos elementos que dão efetividade ao princípio, temos que a segurança jurídica é assegurada pelos princípios seguintes: irretroatividade da lei, coisa julgada, respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurídico perfeito, outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, ficção do conhecimento obrigatório da lei, prévia lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, declarações de direitos e garantias individuais, justiça social, devido processo legal, independência do Poder Judiciário, vedação de tribunais de exceção, vedação de julgamentos parciais, etc."

Isto posto, pugnamos pelo reconhecimento de tal situação por parte de Vossas Excelências, determinando a suspensão do presente processo com base no inciso V, "a" do artigo 313 do CPC/2015 para que o presente recurso de apelação seja julgado apenas quando decida a questão da aplicabilidade ou não da Lei Estadual n° 15.684/2015 o que ocorrerá no âmbito da ADI 2100850-72.2016.8.26.0000, resolvendo-a com nova decisão tomada à luz do ordenamento então vigente, isto em homenagem ao apontado Princípio da Segurança Jurídica.

No mérito:

Caso Vossas Excelências não acolham a argumentação expendida anteriormente e decidam pela continuidade do presente feito, com o devido acato, a presente Apelação merece provimento .

E, nesse sentido, há de se invocar os preceitos da recentíssima Lei Federal 13.465 de 11 de julho de 2017 , que dispõe sobre a REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA , diploma legal este que modificou importante legislação, entre as quais o "Novo Código Florestal", Lei 12.651/2012, a Lei

11.977/2009, o próprio Código Civil em si e a Lei Federal 6.766/1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano.

Interessam-nos sobremaneira as disposições da Lei 12.651/2012 modificada, que em seu artigo 65 espelha a possibilidade de regularizar ocupações dentro de Áreas de Preservação Permanente . Confira-se, com negritos nossos:

Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei n° 13.465, de 2017)

§ 1 o O processo de regularização fundiária de interesse específico deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior e ser instruído com os seguintes elementos: (Redação dada pela Lei n° 13.465, de 2017)

I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área;

II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área;

III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos;

IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas;

V - a especificação da ocupação consolidada existente na área ;

VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico;

VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

VIII - a avaliação dos riscos ambientais;

IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e

X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber.

§ 2 o Para fins da regularização ambiental prevista no caput, ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.

§ 3 o Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2 o poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento .

Tal redação reflete as disposições do § 2° do artigo 11 da indigitada Lei Federal 13.465/2017:

§ 2 o Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei n o 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso.

Desta feita, ainda que o caso sub examine não configure situação de regularização fundiária stricto sensu , pois o imóvel da Recorrente já dispõe, de longa data, de matrícula, há de se levar em consideração que se o imóvel da Recorrente não dispusesse de título de domínio, esta nova legislação contempla a possibilidade de regularizar a ocupação dentro de APP em conformidade com os preceitos da REURB-E , que é a regularização fundiária de interesse específico , ou seja, aquela que é voltada para a população não classificada como carente.

Como já dito acima, a r. Sentença ora apelada, ao constatar a ocupação irregular da área de preservação permanente de 50 metros em relação à margem do Rio Una e a comprovação de dano ao meio ambiente, julgou procedente os pedidos do nobre Parquet para condenar a Ré, ora Apelante, na obrigação de não fazer consistente na em cessar toda e qualquer atividade na área identificada como área de preservação permanente no levantamento planimétrico de fls. 333 e na obrigação de fazer consistente em providenciar a total recuperação da área nos termos ali descriminados.

Contudo, como será a seguir demonstrado, tanto à luz da legislação pátria como à luz da jurisprudência desta E. Corte a r. Sentença merece ser reformada.

Cumpre esclarecer de início que o pedido de reforma da r. Sentença de piso deve ser verificada sob dois aspectos distintos, sendo o primeiro deles a aplicabilidade das disposições da Lei Estadual n° 15.684/2015, caso esta efetivamente venha a ter sua vigência confirmada e, de outro lado, na hipótese de tal lei ser extirpada do Ordenamento Jurídico, a análise deste caso concreto à luz da realidade e jurisprudência em casos semelhantes.

Da leitura das razões da r. Sentença apelada, vê-se que este MM. Juízo de piso se limitou a registrar as passagens do laudo pericial que atestavam que a construção existente no local foi realizada no final de 1991 e que as edificações existentes receberam aprovação para construção e habite-se apenas da Prefeitura Municipal de São Sebastião, excluindo o licenciamento ambiental dos órgãos competentes.

A partir de tais premissas fáticas, entendeu-se que, considerando que a construção existente no local foi realizada no final do ano de 1991, estaria ela sujeita à legislação que já previa a faixa de 50 metros de área de preservação permanente às margens do Rio Una (Lei n° 4.771/65, com a redação dada pela Lei n° 7.551, de 07/07/1986) e, aplicando a teoria da responsabilidade objetiva decorrente do dano ambiental, condenou a Requerida às obrigações de fazer e não fazer decorrentes dos danos ambientais causados no imóvel de sua propriedade, na área de preservação permanente descrita e especificada no levantamento planimétrico de fls. 333.

Ocorre que, conforme já exposto na preliminar, o parágrafo único do artigo 40 da Lei Estadual n° 15.684/2015 dispõe que "Fica assegurado o direito de construir em lotes oriundos de parcelamento do solo urbano registrado no Serviço de Registro de Imóveis competente, desde que respeitadas as Áreas de Preservação Permanente, exigidas pela legislação vigente na data da implantação do licenciamento ambiental e do registro do parcelamento do solo para fins urbanos, aprovado segundo a legislação específica ." Confira-se:

Artigo 40 - Nas áreas de ocupação antrópica consolidada em área urbana, fica assegurado o uso alternativo do solo previsto no inciso VI do artigo 3° da Lei Federal n° 12.651, de 25 de maio de 2012, respeitadas as áreas de preservação permanente previstas pela legislação em vigor à época da implantação do empreendimento.

Parágrafo único - Fica assegurado o direito de construir em lotes oriundos de parcelamento do solo urbano registrado no Serviço de Registro de Imóveis competente, desde que respeitadas as Áreas de Preservação Permanente, exigidas pela legislação vigente na data da implantação do licenciamento ambiental e do registro do parcelamento do solo para fins urbanos, aprovado segundo a legislação específica.

Como se vê, a Lei Estadual n° 15.684/2015 estabeleceu a possibilidade de regularização de intervenções feitas no que hodiernamente são Áreas de Preservação Permanente, mas que à época da implantação do empreendimento de assentamento urbano não o eram .

Permitimo-nos não negritar o texto " da implantação do licenciamento ambiental e " porque não existia a exigência do "licenciamento ambiental" quando da aprovação e registro do empreendimento "Loteamento Barra do Una" , que ocorreu em 1975 e tampouco quando a matrícula do imóvel da Recorrente foi descerrada em 1978 .

Assim, a r. Sentença apelada, data maxima venia , equivoca-se ao estabelecer o licenciamento ambiental e a Lei n° 7.551, de 07/07/1986, como marco temporal para definir o que é permitido pela lei estadual. Confira-se em excerto do decisum :

"Portanto, não havendo o licenciamento ambiental, como demonstrado no laudo pericial, não há o que se falar em área de preservação permanente pela legislação anterior. O projeto das edificações existentes no imóvel foi aprovado somente pela Prefeitura Municipal, e somente em 15/08/1991 (fls. 189 - §3°), não logrando a requerida comprovar que as intervenções na área de preservação permanente ocorreram em época anterior à Lei n° 7.551, de 07/07/1986, que já previa a largura de 50 metros da faixa marginal de área de preservação permanente, para o caso concreto."

Isto porque o marco temporal básico para definir o que é permitido pela lei estadual em comento é a legislação ambiental em vigor na data do registro do empreendimento no competente registro de imóveis , de onde as únicas estruturas que demandariam o licenciamento ambiental são a rampa de lançamento de embarcações e o atracadouro edificados, que são intervenções com permissividade expressa no Código Florestal passíveis, portanto, de regularização por serem atividades de baixo impacto ambiental conforme a alínea d) do inciso X do artigo 3° da Lei Federal 12.651/2012, cuja implantação está prevista no artigo 8° desta lei.

O imóvel individual originário do empreendimento tem o seu uso e fruição garantidos por tal dispositivo a qualquer tempo. Se assim não fosse, a letra da indigitada lei estadual seria absolutamente inócua e sem sentido.

Tal é, também, o entendimento do Expert do Juízo, que à fls. 204 dos autos informa: "O imóvel em análise teve sua matrícula descerrada em 19 de julho de 1978 sob n° 7.632 e, por tudo que foi demonstrado acima, entendo que as intervenções consolidadas no imóvel da Ré, estão amparadas legalmente por essa novel legislação estadual."

O nobre Expert inclusive consignou, em seu Laudo Complementar em fls. 294, o seguinte em resposta à manifestação do Parquet de fls. 270-280 quanto a esse entendimento, reportando-se à já muito referida Lei Estadual n° 15.684/2015:

"Vale lembrar que, a CETESB (Companhia Ambiental do Estado de São Paulo) vem aplicando essa novel legislação ambiental na tramitação dos processos classificados como agenda verde e autorizando construções que se enquadrem nos requisitos dela. Portanto, para esses casos, o que está em análise nesse momento é a data de aprovação do loteamento e não a data da construção, e por este motivo mantenho a faixa de preservação permanente como foi apresentada inicialmente no georreferenciamento pericial constante nos Autos."

Assim, haja vista que não existia a exigência do "licenciamento ambiental" quando da aprovação e registro do empreendimento "Loteamento Barra do Una" (em 1975) e tampouco quando a matrícula do imóvel da Recorrente (em 1978), requer-se que, aplicando o parágrafo único do artigo 40 da Lei Estadual n° 15.684/2015, seja considerada a legislação ambiental em vigor na data do registro do empreendimento no competente registro de imóveis para, dando provimento ao presente recurso, afastar a condenação de obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, com a correta destinação dos entulhos gerados pela desconstrução imposta na r. sentença apelada.

Superado este tópico, passemos à discussão da situação fática sem recorrer à guarida da Lei Estadual n° 15.684/2015.

Para tanto, é fundamental a percepção que a área envoltória do imóvel da Recorrente está altamente antropizada . Confira-se:

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Percebe-se claramente que o imóvel da Recorrente está inserido na mancha urbana que acompanha a margem direita do Rio Una no sentido de jusante.

Da leitura das razões da r. Sentença apelada, vê-se que este MM. Juízo se limitou a registrar as passagens do laudo pericial que atestavam que a construção existente no local foi realizada no final de 1991 e que as edificações existentes receberam aprovação para construção e habite- se apenas da Prefeitura Municipal de São Sebastião, excluindo o licenciamento ambiental dos órgãos competentes.

A partir de tais premissas fáticas, o Juízo de 1° Grau entendeu que, haja vista que a construção existente no local foi realizada no final do ano de 1991, estaria ela sujeita à legislação que já previa a faixa de 50 metros de área de preservação permanente às margens do Rio Una (Lei n° 4.771/65, com a redação dada pela Lei n° 7.551, de 07/07/1986) e, aplicando a teoria da responsabilidade objetiva decorrente do dano ambiental, condenou a requerida às obrigações de fazer e não fazer decorrentes dos danos ambientais causados no imóvel de sua propriedade, na área de preservação permanente descrita e especificada no levantamento planimétrico de fls. 333.

Contudo, ao assim decidir, a r. Sentença não levou em consideração o fato de que o "Loteamento da Barra do Una", onde se localiza a edificação em questão, foi aprovado pelo Município em 05/09/1974 e que o mesmo hodiernamente encontra-se em área urbana consolidada o que implica na evidente perda da função ecológica do local e impõe a manutenção da situação pela aplicação dos princípios da razoabilidade e do desenvolvimento sustentável. Vejamos:

O Nobre Expert , ao responder aos quesitos deste MM. Juízo registrou também que a área degradada encontra-se localizada em zona urbana e que lá se verificou a existência dos serviços públicos de telefonia fixa, coleta de lixo, energia elétrica e escola municipal e sistema de abastecimento de água por parte da concessionária SABESP. Confira-se:

Fl. 21 (fl. 207 dos autos):

3.4 - Infra-Estrutura Local

Verificou-se a existência dos serviços públicos de telefonia fixa, coleta de lixo, energia elétrica e escola municipal. Há sistema de abastecimento de água por parte da concessionária SABESP, mas não há sistema de tratamento de esgotos sanitários. Os esgotos são despejados em 2 (duas) fossas sépticas

Fl. 46 (fl. 232)

7. RESPOSTAS AOS QUESITOS DO JUÍZO (FLS. 85/86)

(...)

2) A área degradada está em zona urbana? Resposta: Sim.

3) O entorno da área em questão se encontra urbanizado? Em caso positivo, detalhar; Resposta: Sim. Toda margem possui edificações residenciais e comerciais do ramo náutico.

Tais fatos deveriam ter sido levados em conta na r. Sentença apelada e certamente levariam a improcedência do pedido.

Isso porque, como se verifica dos trechos do laudo pericial acima colacionado e que não foram considerados pela r. Sentença apelada, tais dados revelam de forma inequívoca que o "Loteamento Barra do Una" se encontra em área urbana consolidada .

Nesse diapasão, os termos do revogado artigo 47, II, da Lei Federal 11.977/2009, por conta da promulgação da Lei Federal 13.465/2017, assim dispunham (negrito nosso):

Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se: (Revogado pela Lei n° 13.465, de 2017)

I área urbana: parcela do território, contínua ou não, incluída no perímetro urbano pelo Plano Diretor ou por lei municipal específica; II área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos".

Este mesmo conceito básico foi repetido na Lei Federal 13.465/2017 ao modificar a Lei Federal 9.636/1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União. Confira-se (negrito nosso):

"Art. 16-C . O Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, permitida a delegação, editará portaria com a lista de áreas ou imóveis sujeitos à alienação nos termos do art. 16-A desta Lei.

§ 1 o Os terrenos de marinha e acrescidos alienados na forma desta Lei:

I - não incluirão:

a) áreas de preservação permanente, na forma do inciso II do caput do art. 3 o da Lei n o 12.651, de 25 de maio de 2012; ou

b) áreas em que seja vedado o parcelamento do solo, na forma do art. 3 o e do inciso I do caput do art. 13 da Lei n o 6.766, de 19 de dezembro de 1979;

II - deverão estar situados em área urbana consolidada.

§ 2 o Para os fins desta Lei, considera-se área urbana consolidada aquela:

I - incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica;

II - com sistema viário implantado e vias de circulação pavimentadas;

III - organizada em quadras e lotes predominantemente edificados;

IV - de uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou voltadas à prestação de serviços; e

V - com a presença de, no mínimo, três dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; e

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

A corroborar a existência de área urbana consolidada na espécie, cumpre mencionar o disposto no artigo 2° da Resolução n° 303/2002 do CONAMA:

"XIII área urbana consolidada: aquela que atende aos seguintes critérios: a) definição legal pelo Poder Público;

b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana: 1. malha viária com canalização de águas pluviais; 2. rede de abastecimento de água; 3. Rede de esgoto; 4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; 5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos; 6. tratamento de resíduos sólidos urbanos; e c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km2".

Neste sentido, conquanto a propriedade da Ré, ora Apelante, e de praticamente toda a sua vizinhança, tenha sido edificada em área de preservação permanente (margem de curso d'água), de rigor reconhecer que a Barra do Una integra região há muito objeto de intervenção antrópica, caracterizada como área urbana plenamente consolidada de acordo com a legislação atual, o que implica na evidente perda da função ecológica do local e afasta, por conseguinte, a inadequação de condenação de obrigação de fazer como a que consta na r. Sentença, por não ter o condão de restabelecer as condições ambientais originárias, como a permeabilidade do solo e o crescimento de vegetação nativa de proteção, por ser uma intervenção de recuperação pontual e não sistêmica .

É certo que, na implantação de políticas urbanísticas, de uso e ocupação do solo urbano, não se deu relevância adequada às questões ambientais, todavia, em área urbana consolidada, a proteção ambiental resvalaria no forte impacto social negativo que ela poderia determinar, fato que impõe a manutenção da situação pela aplicação dos princípios da razoabilidade e do desenvolvimento sustentável na espécie. A propósito, confiram-se precedentes desta E. Corte:

"MEIO AMBIENTE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE DEGRADAÇÃO CONSISTENTE NA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - MARGEM DE CURSO D'ÁGUA ÁREA URBANA PLENAMENTE CONSOLIDADA - PERDA DA FUNÇÃO ECOLÓGICA - CONDENAÇÕES SEM RAZÃO DE SER DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SE RESTITUIR AS CONDIÇÕES AMBIENTAIS ORIGINÁRIAS - ASPECTO SOCIAL PRESERVADO - RECURSO PROVIDO PELO MÉRITO PARA INVERSÃO DO JULGAMENTO" (Apelação n° 0006114-23.2010.8.26.0642, 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente, rel. Des. João Negrini Filho, DJ 04.12.2014).

"Por outras palavras, o desfazimento de uma situação existente há décadas, cuja possibilidade de adequação urbanística e ambiental foi assegurada pelos órgãos competentes, somado à constatação da perda da função ambiental da margem do supracitado córrego, certamente será mais prejudicial ao interesse coletivo do que a manutenção da situação vigente na área objeto da presente ação. Posto isto, rejeitadas as preliminares, dou provimento a ambos os recursos nos termos acima alinhavados"

(Apelação n° 0054389-59.2011.8.26.0224, 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente, rel. Des. Paulo Ayrosa, DJ de 24/10/2013).

No mesmo sentido:

1a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE

Apelação n° 0006114-23.2010.8.26.0642

Voto n° 16698

Fls. 2

MEIO AMBIENTE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE - DEGRADAÇÃO CONSISTENTE NA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - MARGEM DE CURSO D'ÁGUA - ÁREA URBANA PLENAMENTE CONSOLIDADA - PERDA DA FUNÇÃO ECOLÓGICA - CONDENAÇÕES SEM RAZÃO DE SER DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SE RESTITUIR AS CONDIÇÕES AMBIENTAIS ORIGINÁRIAS - ASPECTO SOCIAL PRESERVADO - RECURSO PROVIDO PELO MÉRITO PARA INVERSÃO DO JULGAMENTO.

2a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE

Apelação n° 0077218-34.2011.8.26.0224

VOTO n° 14564

APELAÇÃO. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Imóvel construído em área de preservação permanente. Desrespeito do limite da margem de curso d'água. Córrego dos Cubas. Demanda movida contra o particular e o município de Guarulhos. Sentença que julgou os pedidos improcedentes. Apelo do órgão ministerial pretendendo a reforma total da r. decisão. Sentença que deve ser mantida. Imóvel situado em local com perda da função ambiental, o que prejudica a área de preservação permanente, não exercendo ela nenhuma função. Precedente. Apelo desprovido.

2a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE

Apelação n° 0051826-92.2011.8.26.0224

3-Voto n° 34.302 2

Apelação N° 0051826-92.2011.8.26.0224

Apelantes: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelados: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS E OUTRO

Comarca: Guarulhos 1a Vara da Fazenda Pública

Juiz (a): Nome

V O T O N.° 34.302

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL AJUIZAMENTO EM RAZÃO DE ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ÁREA URBANA APLICAÇÃO RELATIVIZADA, À ESPÉCIE, DO CÓDIGO FLORESTAL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL DO ART. 225 DA CF POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO URBANÍSTICA E AMBIENTAL MEDIDA PRETENDIDA QUE CAUSARIA GRANDE IMPACTO EM SITUAÇÃO CONSOLIDADA SOPESAMENTO DE PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1°, III, DA CF) RECONHECIMENTO AFASTAMENTO DOS COMANDOS QUE O VIOLAM RECURSO NÃO PROVIDO.

I- Conquanto esteja o caso sob análise fundado no regramento contido no Código Florestal, e considerando que o julgador deva ser por demais rigoroso em casos relativos à proteção do meio ambiente, nos quais a permissão da prática de atos de degradação ambiental,

no mais das vezes irrecuperáveis, poderá causar sérios e incontornáveis prejuízos para a coletividade em geral, vê- se que se aplicada a sobredita norma ao caso ora em estudo, em que não há função ecológica a ser protegida sobretudo por força da implantação do loteamento com diversas construções, adensamento populacional, pavimentação de vias públicas e outros instrumentos urbanos, a regra simplesmente perde a sua razão de ser, sendo medida inadequada e, portanto, destituída de proporcionalidade, além de injustificavelmente gravosa ao proprietário de residência situada em área urbana consolidada, em nada repercutindo os pleitos contidos na exordial em relação ao quadro preexistente, oriundo de intervenção realizada há anos.

II- Há que se reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF) é cláusula pétrea, inspiradora de nosso ordenamento constitucional e princípio basilar de todos os demais direitos, de sorte que sob sua inspiração devem ser interpretadas todas as demais normas. Outrossim, reputo legítima a invocação do princípio da segurança jurídica, uma vez que se verifica no local uma ocupação consolidada que conta com a anuência do Poder Público municipal, não havendo como se cumprir a obrigação demolitória, tal como requerido, dos imóveis contidos em área que margeia o córrego da região, sendo, assim, inexequíveis as obrigações atentatórias à dignidade da pessoa humana.

2a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE

Apelação com Revisão N° 0054389-59.2011.8.26.0224 Apelantes: Nome (ME);

PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS;

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: Guarulhos 2a Vara da Fazenda Pública

Juiz(a): Nome

V O T O N.° 24.178

NULIDADE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO OCORRÊNCIA.

Presentes os requisitos do art. 330, I, do CPC, pertinente o julgamento antecipado da lide.

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA DENUNCIAÇÃO DA LIDE PRECLUSÃO RECONHECIMENTO. A denunciação da lide, nos termos do art. 70 do CPC, somente é admissível quando arguida no momento processual adequado. E não tendo sido feito por parte do corréu, locatário do imóvel objeto da ação, é de ser reconhecida a preclusão.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL AJUIZAMENTO EM FACE DE ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ÁREA URBANA APLICAÇÃO RELATIVIZADA, À ESPÉCIE, DO CÓDIGO FLORESTAL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL DO ART. 225 DA CF POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO URBANÍSTICA E AMBIENTAL MEDIDA PRETENDIDA QUE CAUSARIA GRANDE IMPACTO EM SITUAÇÃO CONSOLIDADA SOPESAMENTO DE PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1°, III, DA CF) RECONHECIMENTO AFASTAMENTO DOS COMANDOS QUE O VIOLAM RECURSOS PROVIDOS.

I- Conquanto esteja o caso sob análise fundado no regramento contido no Código Florestal, e considerando que o julgador deva ser por demais rigoroso em casos relativos à proteção do meio ambiente, nos quais a permissão da prática de atos de degradação ambiental, no mais das vezes irrecuperáveis, poderá causar sérios e incontornáveis prejuízos para a coletividade em geral, vê- se que se aplicada a sobredita norma ao caso ora em estudo, em que não há função ecológica a ser protegida, a regra simplesmente perde a sua razão de ser, sendo medida inadequada e, portanto, destituída de proporcionalidade, além de injustificavelmente gravosa aos munícipes que desenvolvem seu comércio em área urbana consolidada, em nada repercutindo os pleitos contidos na exordial em relação ao quadro preexistente, oriundo de intervenção realizada há anos pela Municipalidade.

II- Há que se reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF) é cláusula pétrea, inspiradora de nosso ordenamento constitucional e princípio basilar de todos os demais direitos, de sorte que sob sua inspiração devem ser interpretadas todas as demais normas. Outrossim, reputo legítima a invocação do princípio da segurança jurídica, uma vez que se verifica no local uma ocupação consolidada que conta com a anuência do Poder Público municipal, não havendo como se cumprir a obrigação demolitória, tal como requerido, dos imóveis contidos em área que margeia o

córrego, sendo, assim, inexequíveis as obrigações atentatórias à dignidade da pessoa humana.

Como se vê, as Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente deste colendo Tribunal têm reconhecido situações onde o sopesar dos princípios constitucionais conjugado com uma visão crítica e técnica dos prós e contras de procedimentos de recuperação ambiental leva à decisão lógica que é preferível optar pela manutenção de uma situação estável que procurar recompor o espaço físico objeto da análise.

Assim, requer-se que seja reconhecido por este Tribunal que a Barra do Una integra região de área urbana plenamente consolidada para que, aplicando os princípios da razoabilidade e do desenvolvimento sustentável, seja dado provimento ao presente recurso de apelação para afastar a condenação de obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, com a correta destinação dos entulhos gerados pela desconstrução.

Mais ainda, o ecossistema já se autorregulou e reequilibrou ao longo dos anos , sendo que uma tentativa de "recuperação" poderá trazer mais malefícios que benefícios, tal como minudentemente exposto nos Embargos de Declaração de fls. 354-360.

Por fim, verifica-se que a r. Sentença ora apelada deixou, ainda que tenha registrado tal fato, de levar em conta a data aprovação do "Loteamento Barra do Una" para fins de verificar a legislação aplicável ao presente caso.

Conforme consta à fl. 44 do Laudo Pericial (fl. 230 dos autos), ainda que a aprovação da edificação tenha ocorrido em 15/08/1991 e que o Habite-se seja datado de 05/02/1992 , o "Loteamento Barra do Una", onde se localiza a edificação em questão, foi aprovado pela municipalidade em 05/09/1974 . Confira-se:

O Loteamento Barra do Una foi aprovado pela municipalidade em 05/09/1974 . Possui Sistema de Recreio (área verde) delimitado na planta do loteamento. Essa área foi invadida em 319,25m2 pela construção da residência da Requerida e perdeu suas funções ambientais. É uma área que passa a integrar o domínio do Município a partir da data de registro do loteamento, e, portanto, de responsabilidade da Prefeitura pelo zelo, e não poderá ter sua destinação alterada, em obediência aos Artigos 9° §2°, 17° e 22°, da Lei n° 6.766, de 19 de Dezembro de 1979. - negritei

O Fato de o "Loteamento Barra do Una" ter sido aprovado pelo Município em 05/09/1974 deveria ter sido levado em consideração, juntamente com o fato de o imóvel situar-se em zona urbana e a consequente perda de parte da função ecológica, para que fosse aplicada penalidade mais branda do que a desconstrução de 50 metros da margem do rio.

Isso porque na época em que foi aprovado o referido parcelamento de solo urbano, 05/09/1974 , vigia a Lei 4.771/65 que, de acordo com o seu artigo 2°, considerava-se de preservação permanente ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d'água, em faixa marginal cuja largura mínima será igual à metade da largura dos cursos que meçam de 10 (dez) a 200 (duzentos) metros de distância entre as margens. Confira-se:

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d'água, em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 5 (cinco) metros para os rios de menos de 10 (dez) metros de largura:

2 - igual à metade da largura dos cursos que meçam de 10 (dez) a 200 (duzentos) metros de distancia entre as margens;

Haja vista que a largura do rio em 1973 era de 25,90m (Laudo pericial fl. 232 dos autos), a área de preservação permanente era de 12,95 metros.

Assim, tal fato deveria ter sido levado em consideração pela r. Sentença, juntamente com o fato de o imóvel situar-se em zona urbana já com a perda de parte da função ecológica, para que, mesmo que sem a licença ambiental exigida, fosse considerada a área de preservação permanente da época do "Loteamento da Barra do Una", ou seja, de 12,95 metros e não de 50 metros.

Neste sentido, o seguinte julgado da C. 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente deste Egrégio Tribunal de Justiça, envolvendo imóvel na mesma Comarca de São Sebastião, em situação idêntica :

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. São Sebastião. Condomínio Aldeia da Baleia. Área de preservação permanente. Ausência de autorização para supressão de vegetação nativa. Mata Paludosa. Zona urbana. Área de preservação permanente. Loteamento Aldeia da Baleia. O loteamento foi aprovado em 1984 quando a LF n° 4.771/65 estabelecia a faixa de 5 metros para a proteção dos cursos d'água; o lote foi adquirido pela ré em 1995 e a construção foi aprovada em 2006 pela Prefeitura.

Embora nessa ocasião a faixa ciliar tivesse sido ampliada para trinta metros, a aprovação na fase de transição e consolidação das normas ambientais, o fato de o imóvel situar-se em zona urbana e a consequente perda de parte da função ecológica, somado ao tratamento diferenciado que decorre dos art. 182 e 225 da Constituição Federal justifica a aplicação mais flexível das normas e o estabelecimento da faixa protegida em quinze metros, conforme previsto no art. 4° III da LF n° 6.766/79. Essa faixa deve ser liberada de construções e recomposta. Improcedência. Apelo do Ministério Público provido em parte" (Apelação Cível n° 0002096-27.2010.8.26.0587, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 31/07/2014).

Assim, caso seja mantida a condenação de obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, requer-se o parcial provimento da presente apelação para determinar que se considere a área de preservação de acordo com o artigo 2° da Lei 4.771/65 em sua redação anterior a 1986.

Isto tudo posto e demonstrado, respeitosamente requer- se de Vossas Excelências que seja dado provimento ao presente recurso de apelação para que:

1 - Acolhendo a preliminar levantada, que se determine

a suspensão do presente processo para que o presente Recurso de Apelação seja julgado apenas quando decidida a questão da aplicabilidade ou não da Lei Estadual n° 15.684/2015, o que ocorrerá no âmbito da ADI 2100850- 72.2016.8.26.0000.

Quanto ao mérito:

2 - Seja considerada a legislação ambiental em vigor na

data do registro do empreendimento no competente registro de imóveis para afastar a condenação de obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, com a correta destinação dos entulhos gerados pela desconstrução imposta na r. Sentença apelada; e/ou

3 - Seja reconhecido por este E. Tribunal que a Barra do

Una integra região de área urbana plenamente consolidada e aplicando os princípios da razoabilidade e do desenvolvimento sustentável seja afastada a condenação de obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, com a correta destinação dos entulhos gerados pela desconstrução;

4 - Subsidiariamente, caso seja mantida a condenação de

obrigação de fazer consistente na retirada de todas as edificações inseridas na área de preservação ambiental permanente, se determine que se considere a área de preservação de acordo com o artigo 2° da Lei 4.771/65 em sua redação anterior a 1986, com a regularização do que for ali permissível.

5 - O afastamento dos ônus da sucumbência.

Termos em que pede deferimento

Ilhabela, 18 de setembro de 2017

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Nome

00.000 OAB/UF