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13 de Junho de 2021

Petição - Ação Devolução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA - RJ

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSTRUTORA NomeLTDA e outro , devidamente qualificada nos autos da ação ordinária em epígrafe, que perante esse MM. Juízo lhe move Nome, vem, respeitosamente, através de seu advogado abaixo assinado, nos moldes do art. 364, § 2o do CPC 1 apresentar suas RAZÕES FINAIS , pelos motivos e para os fins que a seguir serão aduzidos.

DA SÍNTESE DA DEMANDA

1. A parte autora ajuíza a presente ação requerendo a rescisão e a devolução dos valores pagos por elas em relação a unidade imobiliária 223 do bloco 02 do empreendimento Nexus Hotel e Residence.

1 Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.(...) § 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos

2. Em sede de defesa, as rés sustentam a ilegitimidade passiva da construtora, a inaplicabilidade do CDC em razão do empreendimento adquirido ser regido pela Lei de Incorporações, a existência da cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade e a impossibilidade de indenização de qualquer valor em razão da previsão do leilão extrajudicial para recomposição do caixa de obra.

3. Sendo importante mencionar que desde sempre a parte autora possuía ciência do regime de obra pactuado entre as partes, como se comprova em fls. 22/43, no contrato assinado entre as partes.

Vide cláusula 2.4 e 2.5.

4. Assim, nos presentes termos se faz necessário todo o exposto nos presentes autos reiterando a necessidade de improcedência do pleito autoral.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

5. Inicialmente, cumpre destacar que as rés são partes

totalmente ilegítimas na presente ação, isso porque, como já destacado na presente peça de defesa, os contratos firmados pelas partes foram celebrados sob o regime de construção por administração, incidindo as regras do art. 58 e seguintes da Lei no 4.591/64 2 .

6. Nesta modalidade – a preço de custo – a obra torna-se um

empreendimento coletivo dos adquirentes e custeado em sua integralidade pelos mesmos, controlado por intermédio de uma comissão de representantes, escolhida pelos próprios condôminos em assembleia própria e, a quem cabe, entre outras responsabilidades, o recebimento de valores em contas abertas em nome do condomínio, não sendo diferente no caso, como se comprova na assembleia realizada em 02/06/2014.

2 Art. 58 . Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado 'a preço de custo', será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do cond omínio dos contratantes da construção;

7. Até porque, todo o custo da obra está sendo pago diretamente ao condomínio do empreendimento, sendo os presentes valores administrados e controlados pela Comissão de representantes, como pode ser comprovado nas imagens abaixo, no qual fica claro que a conta utilizada é movimentada pelo condomínio, representado por sua comissão de representantes e reais dono da obra, não rece bendo a ré ou tendo qualquer gerencia em nenhum momento sobre os valores lá aportados. Vejamos.

8. A título de exemplo, demonstramos o boleto encaminhado à um ex membro da comissão, Sr. NomeCastilho, bastante ativo, onde claramente se pode perceber pelo número do boleto pago que o valor cai diretamente na conta do Nexus Hotel e Residences, administrado e gerenciado pela Comissão, não havendo que se falar em recebimento de valores pela ré.

BOLETO BANCÁRIO EMITIDO PELO CONDOMÍNIO DE CONSTRUÇÃO

Nome

9. Inclusive demonstrando total veracidade nas informações

prestadas o condomínio possui CNPJ, sendo, portanto, totalmente capaz de responder por seus deveres e obrigações advindos desta modalidade de obra, qual seja, a preço de custo, restando claro que as alegações do autor são infundadas já que a construtora atua de forma independente, porém subordinada pela comissão.

10. O e. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já proferiu

decisão, no qual reconhece o adquirente como verdadeiros investidores do projeto.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM EMPREENDIMENTO HOTELEIRO, SOB O REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU PREÇO DE CUSTO. ALEGAÇÃO DE DESFALQUE DE VALORES REFERENTES À TERRAPLANAGEM. PRETENSÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELAS RÉS, VISANDO À REFORMA DA R. DECISÃO. 1. Verifica-se dos autos que o Autor, ora agravado, ajuizou a demanda objetivando a rescisão de instrumento particular de

contrato de promessa de compra e venda da unidade imobiliária no 111, Bloco 02, situada no empreendimento imobiliário em construção, denominado “Nexus Hotel & Residences”, localizado na EndereçoRJ. 2.No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. 3.Os adquirentes, portanto, são verdadeiros investidores, não se enquadrando no conceito de consumidores, pois não são os destinatários finais do objeto do contrato (art. 2o do CDC). 4.O caso trata de regime de construção por administração (preço de custo/condomínio fechado) àquele em que os compradores irão arcar com todas as despesas do empreendimento, nas devidas proporcionais ideais da área que corresponde a sua unidade autônoma.4.A construção do imóvel é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos adquirentes. 5.Nesse diapasão, não há como a construtora ou incorporadora responderem financeiramente, se não foram as mesmas que receberam os valores, restando patente, assim, a sua ilegitimidade passiva para figurar na presente ação movida por adquirente, com pedid o de devolução das parcelas pagas e indenização por danos morais em decorrência de rescisão contratual.6.De igual sorte, não há como prosperar a decisão do juízo a quo, na qual, fora determinada a suspensão das cobranças e a exigibilidade do pagamento das parcelas referentes a cota mensal e cota de construção da unidade em questão, diante da ilegitimidade passiva dos Agravantes na ação originária.7. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REVOGAR A DECISÃO AGRAVADA. (0005348-04.2017.8.19.0000 - DES. WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL – DATA DO JULGAMENTO 10/10/2018)

11. Assim, sob todas as luzes, é impositivo o reconhecimento da

ilegitimidade das ré uma vez que a parte legítima seria o condomínio de construção representado pela comissão de representante (CNPJ 00.000.000/0000-00), real e legítima representante dos condôminos, devendo ser obedecida a ordem do art. 338 do CPC para que a parte autora promova a citação nos prazos de 15 dias, devendo os mesmos

serem citados no seguinte endereço, EndereçoCEP: 00000-000.

12. Reconhecida a ilegitimidade das rés e não obedecendo a parte autora o previsto no art. 338, requerem que o processo seja julgado extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO - DA MODALIDADE DA OBRA – OBRA POR ADMINISTRAÇÃO DEVIDAMENTE CONFIGURADA – VIOLAÇÃO AOS

ARTIGOS 58/63 DA LEI 4.591/64 – INAPLICABILIDADE DO CDC

13. Cumpre destacar que é impossível a descaracterização do contrato firmado entre as partes, uma vez que a obra contratada é por administração, aplicando os termos do art. 58/62 da Lei 4.591/64 e inaplicável o CDC.

14. O empreendimento NEXUS HOTEL & RESIDENCES é um empreendimento de destinação mista entre atividade hoteleira (apart hotel) e comercial, planejado e imaginado para permitir lucro aos seus investidores, ficando claro que os adquirentes fizeram um negócio esperando obter lucro, ainda que sabiamente exposto a riscos e prejuízos, sendo tal fato exposto no próprio contrato pactuado entre as partes, não sendo aplicável o CDC nestes casos, como consta no precedente do STJ EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF.

15. Como se sabe, no regime de construção por administração, também chamado a “preço de custo”, consoante lição do emitente jurista Melhim Namem Chalhub, especialista na matéria, observa que:

Na construção por administração (art. 58 a 62), também chamada a preço de custo, a obrigação do construtor é promover a execução dos serviços relativos à obra, responsabilizando-se por sua direção técnica e pelo fornecimento da mão e obra necessária a tal fim”. Prossegue o citado jurista: “ De outra parte, os adquirentes figurarão no contrato como tomadores do serviço, sendo sua responsabilidade pagar o custo integral da obra, compreendendo material da obra, remuneração do construtor, impostos, taxas e etc 3 .

16. Nesse mesmo sentido ensina o jurista Luiz Antônio Rizzardo: Na construção por administração, o custo é de inteira responsabilidade dos condôminos, o que acontece em todos os tipos de incorporação, mas com a diferença de que o montante é fixado pelo custo que vai surgindo ”. 4

17. Não há investidor que tenha adquirido parte no empreendimento que não buscasse auferir lucro com as unidades. Qualquer menção ao estatuto consumerista é absolutamente imprópria. Não se coaduna com os termos do contrato que a parte autora assinou, tampouco com regime de construção do empreendimento.

18. No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso análogo ao discorrido na presente ação, uma vez que afastou a aplicabilidade do CDC nos casos de construção de empreendimento considerado apart-hotel.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS . AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA.

3 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação Imobiliária. 2a ed. Rio de Janeiro;

Renovar, 2005, p. 183.

4 RIZZARDO, Luiz Antônio. Condomínio Edilício e Incorporação Imobiliária. 5a ed.,

Forense: Rio de Janeiro, 2017, p.526 .

VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.

3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira.

5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira,

em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC.

6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam. 7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart -hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimple ntes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias.

8. Recurso especial provido. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS

CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019)

19. As partes celebraram um contrato de construção tutelado

pelo regime jurídico por administração onde um grupo de investidores contratam uma construtora para erigir um projeto de interesse de todo o grupo. Essa construtora com sua expertise e know-how , recebe mensalmente, em contrapartida, a chamada taxa de administração que varia, mas é calculada em cima do valor orçado da obra.

20. Com o fim de viabilizar o andamento e concentrar as

informações e decisões em um grupo de pessoas, caso contrário seria impossível a gestão do projeto, é eleita, em assembleia, a comissão de representes que se encarregarão das decisões, contratações, fiscalização, pagamentos e movimentações financeiras da conta do condomínio, entre outras responsabilidades, representando o grupo de investidores - contratantes.

21. Neste modelo de obra a preço de custo, como o próprio nome diz, os futuros proprietários das unidades a serem construídas são os únicos responsáveis pela integralidade do custo de todo o projeto. A construtora figura apenas com o papel de colocar seu know-how na construção como todo o aparato necessário para tal.

22. Importante ainda frisar que durante toda o período de realização das obras, o contrato tem nas assembleias o palco ideal para que fosse reavaliado em suas cláusulas, não havendo por que se falar em contrato de adesão , vez mais. As condições sobre as quais todos os condôminos têm ciência e anuência comprovadas pela assinatura de seus contratos, e ampla exposição quanto às deliberações em assembleias descaracterizam completamente a ideia de consumidor hipossuficiente e aplicação do CDC.

23. Cabendo destacar, que desde o início da relação contratual são os próprios adquirentes que decidiram os rumos do empreendimento, destacando que os mesmos na assembleia realizada em 12/09/2015 votaram e aprovaram a alteração do empreendimento, por grande maioria dos presentes, exatos 95%.

24. Sendo certo que deve ser observado ainda questão relevantíssima, uma vez que todos os valores investidos pelos condôminos viraram insumos, já que são revestidos em sua integralidade para compra de materiais (vidro, tinta, cerâmica, cimento), pagamentos de taxas, tributos, mão de obra, estudos, serviços. Como então devolver dinheiro ao desistente, sem observar o que determina o art. 63 da lei

4.591/64 ?

25. Além disto, necessário destacar as assembleias de 20/02/2016 e 08/07/2017 que prorrogaram a entrega do empreendimento para Dezembro de 2017 e Dezembro de 2020, sendo as presentes datas deliberadas e aprovadas pelos adquirentes.

ASSEMBLEIA – 20/02/2016

ASSEMBLEIA – 08/07/2017

26. Cumpre relatar ainda a impossibilidade de descaracterização da obra inicialmente pactuada, isso porque, tal feito não poderá ocorrer em sede de demanda judicial individual proposta por um único adquirente, exigindo-se, sob pena de nulidade prevista no art. 115 do CPC 5 , a citação de todos os demais adquirentes que integram necessariamente o condomínio dos contratantes da construção, posto que estes são litisconsortes necessários unitários nos

5 Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

termos dos art. 114 6 e 116 7 do CPC, na medida que todos integram um negócio jurídico plurilateral complexo com unidade de interesse econômico e social, impondo-se, assim, assegurar a todos os contratantes o mesmo tratamento e efeito decorrentes desta conversão negocial.

27. Sob o aspecto material, também não é possível a descaracterização do regime jurídico de contratação da construção de obra por administração para incorporação a preço fechado, uma vez que não previsto os requisitos do art. 170 do Código Civil 8 para tal situação. Ficando comprovado que não estamos diante de uma situação de conversão legal e judicial do negócio jurídico, porquanto autorizado por lei, uma vez que a lei 4.591/64 não contém tal disposi ção.

28. Também não estamos diante de uma mera conversão formal, que não importa a alteração do tipo negocial, mas cinge -se à conformação exigida pela lei ou convencionada pelas partes.

29. Indo além, caso não seja acatada a presente tese, notório é a enorme insegurança jurídica que ocasionará, uma vez que não será obedecido o contrato celebrado entre as partes, contrariando norma infraconstitucional, artigos 421, 422, 425 e 427 do Código Civ il e artigo 7o da Lei no 13.874/19.

6 Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

7 Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natu reza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

8 Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor qu e o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

30. Isso porque, em consonância às alterações feitas pela Lei da Liberdade Econômica aos artigos 113, 421 e 421-A do Código Civil, a legislação pátria visa reforçar a validade dos contratos civis celebrados, prevendo a intervenção mínima do estado e em situação excepcional, não sendo o caso nos autos. Assim, torna-se evidente, que a presente lide deve ser orientada pela legislação próprio da obra por administração, seja ela a Lei no 4.591/64, uma vez que esta é a única capaz de direcionar as especificidades contratuais aqui apresentadas.

31. Igualmente, a referida lei reforça o enfoque dado pelo Código Civil ao princípio da boa-fé objetiva, a fim de promover uma maior segurança às relações contratuais ao desconsiderar ou até mesmo punir as ações cometidas por uma das partes, que venham a contraria-lo. Com isso, torna-se irretocável a validade das cláusulas contratualmente previstas, valendo maior atenção, inclusive, às cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade .

32. Considerando a relação simétrica e paritária entre as partes, observa-se uma preocupação do legislador em garantir-lhes uma maior autonomia para pactuar suas próprias regras e até mesmo estabelecerem “parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão e de resolução” .

33. Mediante o exposto, impossível a descaracterização da obra realizada no presente empreendimento, uma vez que há previsão contratual do regime de obra, pelo fato ser um investimento hoteleiro, de todas as tomadas de decisões passam pelo condomínio de adquirente, representado por sua comissão de representante, inclusive o pagamento de todo o custo do empreendimento, devendo ser julgando inteiramente improcedente o pleito autoral.

DA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE (Art. 32, § 2o, Lei 4.591/64)– AUSÊNCIA DE

DIREITO À RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

34. Outro ponto que merece destaque é a existência da cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade no contrato celebrado entre as partes com previsão legal (art. 32, § 2o da Lei 4.591/64), como se observa na cláusula 2.1 constantes no Instrumento Part icular pactuado entre as partes, sendo necessário destacar que as partes sabiam dessa informação e de toda a dinâmica, uma vez que todos os pontos são esclarecidos e previstos no contrato de construção , sendo o contrato irretratável e irrevogável , conforme a lei de incorporações.

35. Dessa forma, não estamos falando de meros consumidores hipossuficientes, mas de investidores que adquiriram a unidade como investimento e querem auferir lucros com essa aquisição e que tem condições de aportar relevante quantia, pois ingressaram em um negócio milionário.

36. Nada obstante a isso, o caso concreto revela mera desistência da parte autora, motivo pelo qual não havendo a concordância das rés, como no caso em tela, inviável o desfazimento do negócio jurídico.

37. É inviável qualquer adquirente resilir unilateralmente o contrato firmado e ainda receber valores já dispendidos para a obra, seja integralmente ou mesmo de forma parcial, uma vez que possui cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, previstos nos instrumentos contratuais e em lei, bem como todo o valor dispendido virou insumos diretos para viabilizar a obra, não havendo o que se falar em devolução dos valores pagos.

38. Assim, a presente demanda deverá ser julgada totalmente improcedente tendo em vista a existência da cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade constante no contrato celebrado entre as partes e decorrente da lei de incorporações.

DA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO OU INDENIZAÇÃO OU DEVOLUÇÃO DE DINHEIRO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO

LEILÃO EXTRAJUDICIAL – ARTIGO 63 DA LEI 4.591/64

39. Cabe esclarecer, para fins de explicação, que o abandono do negócio só pode ocorrer via leilão extrajudicial, sob pena de dano imensurável para coletividade dos adquirentes em ver o caixa da obra abalado por se pretender retirar recursos já investidos no projeto para compra de tijolos, cimento, pedra, areia, vidros e louças, por exemplo

40. Nessa hipótese de inadimplemento, a cláusula 4.2 determina o seguinte.

41. Ou seja, em nenhuma hipótese o dinheiro será devolvido a o

autor, salvo se do leilão extrajudicial previsto no art. 63 da Lei 4.591/64 houver saldo, deduzidos os débitos e custos com o mesmo . Do preço apurado no aludido leilão extrajudicial, será descontado todo o débito da autora, todas as despesas ocorridas, inclusive honorários de advogado e anúncios, e mais 5% (cinco por cento) a título de comissão e 10% (dez por cento) de multa compensatória, que reverterão em benefício do condomínio de todos os contratantes, com exceção da autora, ao qual será entregue o saldo, se houver, nos termos do art. 63, § 4o da Lei 4.591/64 9 .

42. Nesta direção o procedimento de leilão extrajudicial é a

melhor forma de sair do grande problema que a inadimplência gera. Seja para receber os valores em atraso ou substituição do adquirente inadimplente, assumindo os valores vencidos e vincendos, ou mesm o mediante exercício do direito de preferência, com adjudicação da

9 Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de

pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando fôr o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nêle se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respond em os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato. (...) § 4o Do preço que fôr apurado no leilão, serão deduzidas as quantias em débito, tôdas as despesas ocorridas, inclusive honorário de advogado e anúncios, e mais 5% a título

unidade em favor do grupo de condôminos mediante rateio do débito correspondente, assim como divisão dos resultados das vendas futuras, sendo a saída justa nesta modalidade de construção.

43. A inadimplência das parcelas mensais culmina em um caixa deficitário neste tipo de obra a preço de custo, dessa forma, a obra acaba por sofrer danos em seu cronograma, compra de materiais e postergando sua entrega, mas não por culpa da construtora que foi contratada pelo recorrido para construção e viabilizar o projeto, mas única e exclusivamente por adquirentes de deixam de honrar seus compromissos financeiros e morais com a construtora e com os demais investidores, onerando-os inclusive para viabilizar a continuidade da obra.

44. Esta previsão cuidadosamente prevê a possibilidade do leilão para o adquirente que por 3 (três) meses ou mais deixa de adimplir com o contrato, ficando em débito com os outros investidores – este ponto merece bastante atenção, pois a inadimplência não é com a construtora, mas sim com o caixa da obra e com os demais condôminos.

45. Excelência, quando ocorre a inadimplência de valores há duas opções de forma a dar continuidade na obra sem necessidade de postergar a entrega do projeto: i) onerar por meio de aportes maiores, os outros investidores para reequilibrar o caixa do condomínio ou ii) o leilão extrajudicial para devolver os valores em aberto pelo inadimplente ao caixa do condomínio.

46. Deste modo, impossível a condenação das rés em realizarem a restituição dos valores pagos pela parte autora, uma vez que existe regimento próprio no caso, qual seja, o instituto do leilão extrajudicial previsto no art. 63 da Lei 4.591/64, devendo ser reformada a sentença nos presentes termos.

DOS PEDIDOS

47. Diante todo o exposto, requerem as rés:

 O reconhecimento da ilegitimidade das rés uma vez

que a parte legítima seria o condomínio de construção representado pela comissão de representante (CNPJ 00.000.000/0000-00), real e legítima representante dos condôminos, devendo ser obedecido a ordem do art. 338 do CPC para que a parte autora promova a citação nos prazos de 15 dias, devendo os mesmos serem citados no seguinte endereço, EndereçoCEP: 27.925-

490. Reconhecida a ilegitimidade da ré e não obedecendo a parte autora o previsto no art. 338, requerem que o processo seja julgado extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil de 2015, devendo ocorrer a reforma da sentença nos presentes termos;

 Caso não seja acatada a preliminar

supramencionada, reforma da sentença para a improcedência total dos pedidos em razão do contrato questionado na presente ação ser de obra por administração, com base no art. 58 e seguintes da Lei 4.591/64, inexistindo qualquer espécie de culpa da ré nos atos praticados até aqui, bem como, a previsão expressa em contrato da modalidade da obra (por administração), da cláusula de irrevogabilidade/irretratabilidade e a necessidade de aplicação do leilão extrajudicial, sendo impossível a

devolução de qualquer valor para a parte autora, sendo o dinheiro investido se tornando insumo para a obra do empreendimento;

48. Por fim, requer que todas as intimações veiculadas na imprensa oficial sejam realizadas em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do art. 272, § 2o do CPC.

Nestes termos Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2020.

Assinado eletronicamente

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF