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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Compensação de Truckvan Indústria e Comércio

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21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 4a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 24/05/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Compensação, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE COMERCIO LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO/SP (IMPETRADO) Nome(IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 26/03/2019 15:44 Agravo interno (legal) ICMS Base de cálculo PIS e 29689 Agravo Inominado/Legal

083 Cofins Nome

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DA EGRÉGIA QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE : Nome

RECORRIDA: NomeE COMÉRCIO LTDA.

A UNIÃO FEDERAL, nos autos do processo em epígrafe, pela procuradora que esta subscreve, (L.C. n.o 73/93) vem, respeitosamente, em atenção ao

r. decisão de fls., apresentar, tempestivamente,

AGRAVO INTERNO,

com as razões que seguem em anexo, requerendo seu recebimento e regular processamento.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 26 de março de 2019.

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

RAZÕES DA FAZENDA NACIONAL

Trata-se de agravo interno contra decisão da I. Relatoria que negou provimento à apelação da União e à remessa oficial, reconhecendo à parte o direito de proceder à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, além de permitir a compensação do montante recolhido a maior.

No caso, entendeu-se que seria aplicável ao caso o entendimento do STF proferido no RE 574.706.

Insurge-se a ora agravante contra tal ponto da decisão pelas razões abaixo expostas.

PRELIMINAR – SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO Preliminarmente, importante ressaltar que não se desconhece o resultado

desfavorável à União no julgamento da repercussão geral no RE 574.706. Entretanto, está pendente de apreciação pedido de modulação de efeitos em embargos de declaração, sem prejuízo de serem suscitadas demais questões.

Não se trata, decerto, de mero formalismo processual. A publicação do paradigma decisório, após o julgamento dos embargos de declaração, tem crucial importância no sistema de precedentes judiciais, haja vista que é a partir do conhecimento do inteiro teor do acórdão que se torna possível analisar os fundamentos dos votos proferidos, identificar as razões de decidir (ratio decidendi), distingui-las dos argumentados ditos de passagem (obter dictum) e evitar incompreensões de toda ordem.

Não é por outra razão que o novo Código de Processo Civil, ao determinar, em seu art. 1.040, que os tribunais de origem apliquem o precedente originado do rito do recurso extraordinário e especial repetitivos, considera a publicação do acórdão como fase indispensável, senão vejamos:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Coordenação-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional – CRJ Coordenação de Consultoria Judicial – COJUD

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

(...) Ao estabelecer a publicação do acórdão paradigma como marco a partir do qual

os juízes e tribunais farão incidir o entendimento nele firmado aos casos idênticos, vê-se que o NCPC pressupôs, acertadamente, que a escorreita aplicação do precedente judicial depende do conhecimento do inteiro teor do julgado, e especialmente, dos seus fundamentos determinantes, com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese.

O conhecimento da decisão paradigma e, sobretudo, das suas razões de decidir (norma geral emanada do precedente, a ser replicada nos casos idênticos), constitui imperativo de segurança jurídica, de racionalidade e de coerência do sistema de precedentes. Dessa forma, evita-se tanto quanto possível que sejam adotadas interpretações divergentes do mesmo paradigma decisório, a ensejar novas discussões judiciais, o que o próprio sistema de julgamento por amostragem, em última análise, buscou afastar.

Forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.

Desta feita, requer a Fazenda Nacional a suspensão do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.

DO FATURAMENTO E DA RECEITA BRUTA DESCRITOS NO ART. 195, I, B

DA CONSTITUIÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO

PIS E À COFINS

A contribuição para o PIS surgiu com a LC 7/70, incidindo sobre o faturamento da empresa com base no art. 3o, b, da lei em questão, que não excluía da base de cálculo qualquer valor referente ao pagamento de tributos indiretos – ICMS, IPI ou ISS.

Já a COFINS surgiu com a LC 70/91, a qual, em seu art. 2o, parágrafo único, a, excluiu expressamente o IPI do conjunto formado pelo faturamento .

Note-se, a partir de raciocínio a contrário sensu, se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque estaria ele naturalmente incluído por força do caput. Só há exceção se há regra. Assim, como o ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela base imponível da contribuição sobre o faturamento.

A inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP passou a ter supedâneo legal na norma também dessumida a contrário sensu do art. 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98 .

Com a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3o da Lei 9.718/98, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RREE 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, foram editadas as Leis 10.637/02 e 10.833/03, tratando, respectivamente das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

As leis em questão, tal qual esposado, passaram a refletir o fato gerador das exações preconizado no art. 195, I b da Lei Maior, nesse momento já alterado pela Emenda Constitucional no 20/98.

Com efeito, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus respectivos artigos 1o, repetiram a norma contida no art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98 e fixou como base de cálculo do PIS e da COFINS “o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas”, abarcando receitas outras que “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”. Sendo assim, permanece plenamente subsidiada em fundamentos legal e constitucional a inclusão dos tributos indiretos na base de cálculo dessas contribuições que incidem sobre a receita total das empresas.

DOS FUNDAMENTOS PARA A INCLUSÃO DO ICMS NO CONCEITO DE

FATURAMENTO

O ponto central do entendimento defendido pelo contribuinte da COFINS e do PIS e adotado no Acórdão recorrido é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão-só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina- se tão-só a permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima operação, servindo à concretização do princípio da não-cumulatividade.

Elevando a controvérsia ao plano abstrato, ultrapassando a questão de saber se o ICMS pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, devemos formular a seguinte indagação: o ônus tributário correspondente a tributos indiretos pode compor a base de cálculo de tributos que incidam sobre o faturamento? Para responder melhor essa questão, precisamos explicitar a natureza, as características e o funcionamento dos chamados “tributos indiretos”.

São características do tributo indireto: (i) sua incidência na cadeia econômica de produção; (ii) sua incorporação no preço do produto ; (iii) seu impacto econômico sobre o último agente do processo de produção e consumo (o “contribuinte de fato”). Por ser incorporado ao preço do produto, o tributo indireto deve ser compreendido como componente do custo do produto.

Entende-se por custo do produto todos os gastos idealmente calculados como necessários especificamente para sua produção ou aquisição. Justamente por compor o custo do produto, o tributo indireto acaba ser agregado em seu preço . Esse é o método que permite o trespasse do ônus econômico ao consumidor final.

Os tributos indiretos podem ser compreendidos na expressão “outros encargos”, contida na definição de custo acima transcrita.

O custo, pela definição contábil, é espécie do gênero despesa operacional e distingue-se da “despesa em sentido estrito” em razão de que esta, “embora direta ou indiretamente necessária para a geração da receita, não está associada à prestação do serviço ou à produção do bem, não sendo, pois, agregado ao custo” . Matematicamente, a despesa operacional é igual à soma dos custos e das despesas em sentido estrito.

Assim, cotejando a dicotomia “custo e despesa em sentido estrito”, dum lado, e “tributos diretos e indiretos”, doutro, concluiremos que os tributos indiretos, por onerarem diretamente o produto (ou serviço), são custos do produto (ou serviço), enquanto que os tributos diretos, por onerarem a empresa como um todo, são despesas em sentido estrito. Ambos (tributos diretos e indiretos), porém, podem ser perfeitamente compreendidos na despesa operacional.

A noção de custo está para a de preço assim como a noção de despesa operacional está para a de faturamento. O preço faz frente ao custo do produto, enquanto que o faturamento possibilita o pagamento das despesas que a empresa gasta para alcançar seus fins econômicos.

Como já adiantamos, a noção de receita operacional (faturamento) é umbilicalmente ligada à noção de despesa operacional. Aquela – a receita operacional – corresponde aos custos e despesas da atividade empresarial – despesa operacional – mais os

valores que resultarão no lucro operacional. Na dicção avalizada pelo Instituto Brasileiro de Contadores – IBRACON –receita operacional é o “valor pelo qual a empresa procura se ressarcir dos seus custos e despesas e auferir o crédito” .

Pois bem. Considerando que (i) o tributo indireto é custo do produto, (ii) o custo do produto compõe o preço do produto e (iii) o preço do produto compõe o faturamento, chegaremos à conclusão de que o valor do tributo indireto compõe o faturamento.

Logo, sendo o ICMS tributo indireto, repassado para “dentro” do preço de venda, sua importância correspondente deve ser tributada pelas exações que incidem sobre o faturamento ou a receita bruta total das empresas; no caso, a COFINS e o PIS/PASEP.

A rigor, como os tributos, em geral, sejam diretos ou indiretos, compõem a despesa operacional da empresa (todos os gastos empreendidos para a realização da atividade empresarial), a dedução de seus valores da base de cálculo de tributo que incida sobre o faturamento (ou a receita bruta) só pode ser admitida se houver expressa previsão legal permissiva. Os tributos indiretos, com muito mais razão, por comporem o próprio custo do produto, devem ser entendidos como componentes do faturamento ao serem repassados aos adquirentes de mercadorias e serviços.

Em verdade, o tributo indireto, por ser custo do produto e, assim, participar diretamente do preço do produto, pode compor a base de cálculo de qualquer tributo que incida sobre a circulação de riqueza promovida pela circulação do produto. Isso explica o poder que detém o legislador de incluir na base de cálculo do ICMS este próprio imposto já pago ou o IPI, que são exemplos de tributos indiretos. Noutro polo, os tributos diretos, por não onerarem especificamente o produto (não são custos do produto), mas sim a empresa como um todo, não devem compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre a circulação econômica efetivada pela negociação do produto em concreto. Sem embargo disso, os tributos diretos, como são abarcados pela despesa operacional da empresa, uma vez tenham sido seus valores repassados a terceiros, podem compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre o faturamento (vale dizer, sobre a circulação geral de riqueza que ingressou no patrimônio da entidade empresarial).

Noutra enunciação, dizemos que os tributos em geral (gênero) são custos da empresa (despesa operacional) e, por tal motivo, podem compor a base de cálculo dos tributos sobre o faturamento. Os tributos indiretos (espécie), além de serem custos da empresa (conjunto maior), são também são custos do produto (conjunto menor) e, por isso, também podem compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre a circulação de bens e serviços (além, é óbvio, de compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre o faturamento). Isso explica o ICMS incidir sobre o próprio ICMS. Os tributos diretos (espécie), distintamente, são custos da empresa, mas não são custos do produto e, dessarte, podem compor a base de cálculo dos tributos sobre o faturamento, mas não a dos tributos sobre a circulação de bens.

As noções acima exibidas apontam a inconsistência de argumento que se baseia na afirmação de que o ICMS, por ser despesa, não pode representar receita . Como tentamos demonstrar, o fato de ser uma despesa em sentido amplo não impede que o ICMS seja

representado no preço do produto, o que o transforma em receita com a efetivação da operação de venda.

Nossa construção explica a jurisprudência do STF que julga possível a inclusão do custo do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS. É que o tributo indireto, ao ser introduzido no preço, integra a base de cálculo do tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços.

Se inconstitucional fosse a incidência da COFINS e do PIS sobre o valor do ICMS embutido no preço das mercadorias e serviços, também seria inconstitucional, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (o chamado ICMS “por dentro”). Ora, sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS/PASEP. E o STF, relembre-se, já pacificou há muito tempo sua jurisprudência no sentido de que é legítima a técnica de tributação do ICMS “por dentro” (ver, p. ex., o RE 00.000 OAB/UF).

Outro argumento possível de ser levantado é o de que, adotando a jurisprudência do STF, não seria lógico se permitir que o ICMS componha a base de cálculo de tributo que, por força constitucional obrigatória, é informado pelo princípio constitucional da não- cumulatividade (no caso, o ICMS), e não se permitir a mesma inclusão na base imponível de tributo que, somente com a EC 42/2003, passou a possuir previsão constitucional de não- cumulatividade (no caso, a COFINS e o PIS), e, ainda assim, objeto de discricionariedade legislativa (ver art. 195, § 12, da CRFB).

Em verdade, a tese dos contribuintes procura aproximar perigosamente os conceitos de faturamento e receita líquida. O valor desta última, de fato, é alcançado pela dedução de custos como, por exemplo, os tributos em geral. A primeira, diferentemente, é, salvo benefício fiscal previsto em lei, calculada livre de deduções.

Se o constituinte almejasse que as contribuições que financiam a Seguridade Social incidissem somente sobre o lucro das empresas, deduzidos todos os custos, inclusive os tributários, não teria separado, nas alíneas b e c do inciso I do art. 195 da Lei Magna, as bases imponíveis “receita ou faturamento”, dum lado, e “lucro”, de outro.

Em suma, atendendo à interpretação lógico-sistemática do Diploma Fundamental e da legislação infraconstitucional, concluímos que é plenamente válida, legal e legítima a inclusão do ICMS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS, do PIS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento ou, com muito mais razão, a receita total das pessoas jurídicas.

DO PEDIDO Ante o exposto, e respeitosamente, requer a União Federal preliminarmente a

suspensão do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706. No mérito, requer o provimento do presente Agravo Interno para o fim de ser revista a r. decisão para que seja

dado integral provimento à sua apelação e à remessa oficial. Com esse julgamento, como de costume, far-se-á a necessária e inteira JUSTIÇA.

Nesses termos, Pede deferimento.

São Paulo, 26 de março de 2019.

Maria Fernanda de Faro Santos Procuradora da Fazenda Nacional