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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0024

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra TIM Celular

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE ANDRADINA - SP

Processo Digital nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TIM CELULAR S/A , inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede nesta Capital na Endereço, Vila Andrade, por seus procuradores, nos autos da AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER que lhe move Nomevem a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, e Lei 9.099/95, oferecer CONTESTAÇÃO , nos termos que seguem:

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação proposta por Nome, na qual alega, em síntese, possuindo um plano da requerida no MEU PLANO TIM CONTROLE B PLUS-LINHA Nº (00)00000-0000.

Sustenta que desde o mês de fevereiro de 2015 a empresa Ré passou a bloquear o plano de dados para a internet móvel quando atingido o limite da franquia, o que o leva a afirmar que a empresa Ré não esta cumprindo com o contrato entabulado entre as partes.

Informa ainda o Autor que, após a limitação de seus dados lhe é oferecido, pelo mesmo custo, a contratação de um plano para que não fique sem utilizar a internet.

Diante de tais fatos, requereu o Autor (i) a determinação de antecipação de tutela a fim de obrigar a Ré a não interromper os serviços de internet, em sendo deferida a tutela de urgência, à Ré seja instada a cumprir a determinação judicial sob pena de aplicação de multa; (ii) em sendo deferida a tutela antecipada ora pleiteada, pleiteia-se que a ré seja instada a cumprir a determinação judicial em caráter de urgência, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 00.000,00 .

Em sede de decisão liminar o MM. Juízo assim decidiu:

"... Vistos. I) No presente caso, não vislumbro a possibilidade de exsurgência de dano irreparável, ou de difícil reparação .Conveniente, assim, aguardar a oitiva da contraparte, a fim de que os argumentos, que tenha, possam, também, ser levados em consideração. O deferimento de antecipação de tutela, sem prévia oitiva da contraparte, não deixa de ser medida excepcional, que deve ficar reservada, por isso, para hipóteses particularmente graves, em que haja risco de perecimento, do direito, caso se tenha de aguardar o tempo necessário a que a outra parte também possa se manifestar. Não é este o caso dos autos. Assim, sem prejuízo do oportuno reexame do tema, por ora, não vai deferida a liminar, pleiteada. II) Em vista do grande número de ações correlatas, em curso por este Juizado, nas quais a experiência vem demonstrando que a audiência conciliatória é infrutífera, acarretando, por outro lado, o congestionamento da pauta de audiências conciliatórias, em prejuízo das partes litigantes e de terceiros, litigantes em outros processos, à vista dos princípios que regem a atividade dos Juizados, fica dispensada a designação de audiência de conciliação. .. "

No entanto, as alegações do Autor não merecem prosperar, devendo a presente demanda ser JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE , conforme a seguir exposto.

II- DA REALIDADE DOS FATOS

Excelência, o que se verifica na presente demanda é que o Autor distorce a realidade dos fatos, visando confundir este MM. Juízo, em busca de obter enriquecimento sem esforço algum.

Inicialmente necessário esclarecer que a alegação do Autor de que a Ré, sem aviso algum, bloqueou a prestação de serviço de dados é inverídica, sendo que a Ré Tim disponibilizou para todos seus clientes, com 30 (trinta) dias de antecedência, a informação de mudança de prática (de mera liberalidade) de manutenção do serviço de dados com velocidade reduzida, para bloqueio após o consumo da franquia, tudo obedecendo o artigo 52 da Resolução 632/2014 da ANATEL.

Como adiante se verá, a Tim não praticou nenhuma ilicitude ao proceder ao bloqueio da prestação de serviços de dados (internet), após o término do limite contratado pela Autora, sendo que tal procedimento foi realizado com total observância a legislação, bem como foram respeitadas todas as regras impostas pela Agência Reguladora - ANATEL, não havendo qualquer irregularidade na conduta da Ré conforme restará demonstrado.

PRELIMINARMENTE - SUSPENSÃO DO PROCESSO

Primeiramente informa que fora proposto pelo PROCON/RJ Ação Cível Pública em face das operadoras de telefonia TIM S.A., Claro S.A., OI S.A. e Telefônica S.A., tombada sob o n.º 0052224-82.2015.8.19.0001 perante a 5º Vara Empresarial do Estado do Rio de janeiro, no qual o referido Órgão alega ter ocorrido modificação unilateral do contrato de telefonia móvel. Com a devida venia Excelência, a causa de pedir da ação civil pública proposta pelo PROCON versa sobre a mesma causa de pedir da demanda proposta pelo Autor .

Na referida ACP, foi requerida tutela antecipada, sendo a mesma deferida em sede de reconsideração, determinando que os consumidores continuem utilizando o serviço de internet mesmo após o término da franquia contratada, sob pena de multa diária.

Diante da decisão proferida, data venia desproporcional e em manifesto confronto às normas de direito e as estabelecidas pela ANATEL , foi interposto Recurso de Agravo de Instrumento pela Empresa VIVO S.A , um dos litisconsortes passivo da ACP, tombado sob o n.º 0021696-68.2015.8.19.0000 perante a 6a Câmara Cível do Estado do Rio de Janeiro, de Relatoria do Excelentíssimo Desembargador Nome, no qual foi atribuído efeito suspensivo, cessando os efeitos da decisão liminar anteriormente proferida pelo Magistrado da 5a Vara Empresarial:

"... Ainda que se reconheça a alegada urgência, desde logo se percebe que não elementos suficientes para indicar a plausibilidade da liminar deferida na instancia inaugural. Realmente, os serviços prestados pela ora agravante, e as demais interessadas nesta demanda, poderiam ser por ela suspensos se decorrido o prazo da prévia notificação exigida por normas da Autoridade de Telecomunicações , vendo-se que sobre o tema há competição entre as empresas quase todas de atuação nacional, gerindo serviços que estão disponíveis para milhões de consumidores somente quanto ao plano de utilização ora impugnado. E tanto é assim que se noticia a existência de demandas semelhantes em outras Unidades da Federação, a exigir decisões que não sejam conflitantes para que não haja perplexidade dos interessados . Eventuais aspectos técnicos merecerão, ao tempo devido, a devida atenção. Assim, suspendo os efeitos da respeitável decisão ora impugnada. Comunique-se ao douto Juízo. Intimem-se o PROCON e a douta Procuradoria de Justiça, mediante a intimação da Lei 11.419/09, para ciência deste, porque levarei o feito em mesa na próxima sessão para propor a remessa a uma das Câmaras do Consumidor". (Grifos nossos. Íntegra em anexo).

Destarte, pela simples leitura da decisão proferida no agravo de instrumento interposto contra decisão proferida na ação civil pública, verifica- se que não há qualquer ilegalidade praticada pelas empresas de telefonia ao realizar bloqueio da internet no momento em que o consumidor atingir o limite de dados contratado.

A fim de evitar qualquer tentativa de refutar a decisão proferida no agravo de instrumento interposto pela VIVO S.A., cumpre trazer à baila o ensinamento previsto no artigo 1005 do NCPC, em que diz:

Art. 1005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Sendo assim, cristalino é que a decisão proferida pelo Excelentíssimo Desembargador Nomeaproveita a todas as operadoras de Telefonia, haja vista o interesse comum entre as Rés.

Após proferida a brilhante decisão, o PROCON/RJ arguiu incompetência da 6º Câmara Cível do Tribunal de justiça do Estado do Rio de Janeiro para processar e julgar os agravos interpostos pelas empresas de telefonia, porém, tal arguição não obteve êxito.

Ocorre Nobres Julgadores, porém, que foi apresentado junto ao Superior Tribunal de Justiça Conflito de Competência n.º 00.000 OAB/UF, no qual o Ministro Moura Ribeiro determinou o sobrestamento dos andamentos de todas as ações coletivas propostas no Brasil, haja vista a nítida possibilidade de afronta à segurança jurídica com decisões conflitantes.

Seguindo o comando oriundo do STJ, o Desembargador Relator dos recursos da ACP determinou o sobrestamento dos agravos de instrumento até o julgamento do conflito de competência em trâmite, na forma do artigo 265, IV, a, do CPC, sobrestamento este que perdura até a presente data.

Desta forma, diante da possibilidade de decisões conflitantes quanto ao tema bloqueio de internet, faz-se necessário também, data venia , o sobrestamento das ações individuais.

Sobre o tema, cumpre relacionar alguns julgados que fundamentam a necessidade de sobrestamento de demandas individuas:

"RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva. 2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido."

"RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei nº 11.738/08. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE . 1. Segundo precedentes deste Superior Tribunal, " ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva ". (v.g.: REsp 1110549/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Segunda Seção, julgado em

28/10/2009, DJe 14/12/2009). 2. Este STJ também compreende que o posicionamento exarado no referido REsp 1.110.549/RS,"não nega vigência aos artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008)". 3. Recurso Especial conhecido, mas não provido." (STJ, REsp nº 1.353.801-RS, Ministro Mauro Campbell Marques, j. 14.8.13,v.u).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, INC. II, DO CPC. OMISSÃO CARACTERIZADA. EFEITOS INFRINGENTES. AÇÃO COLETIVA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE . 1. O AREsp 207.693/RS, da relatoria do em. Ministro Mauro Campbell Marques, foi afetado ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) e convertido no REsp 1.353.801/RS, aspectos estes que foram desconsiderados pelo acórdão embargado, cumprindo, desse modo, suprir a omissão. 2. No julgamento do mencionado recurso representativo da controvérsia, firmou-se o entendimento de que " ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva ". 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao agravo em recurso especial."(STJ, REsp. nº (00)00000-0000/RS, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell, j. 14.8.13, v.u)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DECISÃO QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL ATÉ O JULGAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AJUIZADA ANTERIORMENTE, SOBRE OS MESMOS FATOS. QUESTÃO ANALISADA PELO STJ, EM JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA E SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C, DO CPC, CONSOLIDANDO O ENTENDIMENTO PELA POSSIBILIDADE DE SUSTAÇÃO DE AÇÕES INDIVIDUAIS, QUANDO EM CURSO DEMANDA COLETIVA, EM PROL DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA." (TJRJ, 2a Câmara Cível, Rel. Jesse Torres, j. 20.5.14, v.u)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - REMOÇÃO DE OCUPANTE DE IMÓVEL PÚBLICO - AÇÃO INDIVIDUAL - MANUTENAÇÃO DE POSSE OU RETENÇÃO POR BENFEITORIAS - MATÉRIA OBJETO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SUSPENSÃO DO PROCESSO. 1. Constatado que a ação individual versa sobre a demolição de construções e remoção de ocupante de imóvel público na região onde será implantado o Setor Habitacional Parque das Bençãos, tema que também é objeto de ação civil pública ajuizada pelo MPDFT, impõe-se a suspensão da ação individual até o trânsito em julgado na ação coletiva, consoante determinado pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo, nos seguintes termos:" Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva "( REsp 1110549/RS). 2. Negou-se provimento ao agravo de instrumento." (TJDF, 2a Turma, Agravo nº 20140020148223, Rel. Sergio Rocha, j. 1.10.14, v.u)

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. RECURSO INOMINADO. 1. AS AÇÕES INDIVIDUAIS DEVEM SER

SUSPENSAS EM FACE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA. 2.- NECESSIDADE DE MANTER A UNIFORMIDADE NO JULGAMENTO E PRESTIGIAR AS LIDES COLETIVA COMO SOLUÇÃO DOS CONFLITOS DE MASSA. 3.- IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTOS DÍSPARES PARA SITUAÇÕES SIMILARES. 4.- RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO SENDO AFASTADA A RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RELATIVAMENTE À UNIFORMIZAÇÃO OCORREU À SUSPENSÃO DOS PROCESSOS E RELATIVAMENTE AO RECURSO INOMINADO FOI PARCIALMENTE PROVIDO." (TJRS, Turmas Recursais Cíveis Reunidas, nº (00)00000-0000, Rel. Eduardo Kramer, j. 27.11.12, m.v)

II- DO MÉRITO

a) Principio da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência.

Discorre o Autor que durante anos os consumidores foram provocados a contratar conexões "ilimitadas" para o celular, entendendo que o "ilimitado" se referia justamente à prática de reduzir a velocidade da conexão após o consumo da franquia, sendo que se essa hipótese já apresentava problemas, pior seria o consumidor ter sua conexão bloqueada e ser obrigado a pagar um adicional para continuar navegando na rede.

Ora, da narrativa do Autor resta clara sua intenção de usufruir serviços de telefonia sem pagar!!! Sendo que tal atitude demonstra uma clara tentativa de enriquecimento ilícito, bem como afronta ao "Princípio da Livre Iniciativa Privada", esculpido no artigo 170 da Constituição Federal.

A livre iniciativa é princípio basilar não só do ordenamento econômico, mas também de todo o sistema capitalista, pois assegura a cada indivíduo a oportunidade de participar na atividade econômica de maneira isonômica e colher os frutos produzidos em razão de seus esforços.

Assim, tem-se que a realização da atividade econômica em sentido estrito, esta compreendida como a exploração de atividade economicamente lucrativa de titularidade tipicamente privada, reservada apenas aos particulares, sendo facultada a atuação estatal apenas em casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, nos termos dos artigos 173 e 174 da Constituição Federal.

Dessa forma, desde a abertura de mercado e das privatizações do setor de telecomunicações, o Estado passou por processo licitatório para a concessão e autorizações para a prestação do serviço de telefonia, restando-lhe tão somente as funções regulatórias para fiscalização, incentivo e planejamento.

Assim, a livre concorrência garante , de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das empresas.

As Empresas de telefonia, enquanto possível , disponibilizaram o sistema de pacote de dados (internet) que funcionava da seguinte forma: o consumidor pagava determinada quantia por determinada quantidade de "franquia de dados", após o termino do limite desta "franquia de dados" as empresas, por mera liberalidade , mantinham a prestação de serviços fornecendo aos seus clientes a internet com velocidade reduzida.

Note-se que o valor pago pelo consumidor era referente a uma determinada quantia de dados, sendo que neste preço não estava incluso a possibilidade de continuar navegando na internet "com velocidade reduzida", sendo esta possibilidade apenas uma liberalidade das Operadoras.

Ocorre que na época em que as operadoras de telefonia deram a possibilidade de seus clientes continuarem utilizando a internet com velocidade reduzida, mesmo após o término da "franquia de dados" , o mercado de consumo era outro, sendo que foi elaborado estudo pela União Internacional de Telecomunicações (UIT; agência da ONU para tecnologias de informação e comunicação) que demonstra que em 2000 apenas 2,87% da população nacional tinha acesso à internet; tendo este número saltado para 40,65% em 2010, e conforme reportagem da Empresa Brasil Comunicação S/A (doc. 03) houve aumento de 55% de usuários da internet no ano de 2013.

Especificamente quanto ao serviço de SMP, tem-se que o país terminou o ano de 2014 com 280,7 milhões de celulares (dados da UIT) e todo esse consumo incidiu diretamente no serviço de trafego de dados prestado pelas operadoras.

Assim, diante de tão rápido crescimento houve enorme sobrecarga na infraestrutura das operadoras de telefonia no país, trazendo a necessidade de adequação do serviço de pacote de dados para o atual cenário de oferta e demanda.

Dessa forma, não restou às Operadoras, alternativa senão limitar o consumo ao efetivamente contratado, restringindo a liberalidade anterior, até para poder dispor e atingir a qualidade esperada pelo consumidor, que demanda maciços investimentos de infraestrutura já previamente acordados com a ANATEL.

Não estamos a dizer que, durante este tempo em que houve o crescimento inesperado do mercado de consumo, as operadoras de telefonia não tenham investido na infraestrutura do país, no entanto, frente a procedimentos burocráticos, a rapidez do investimento não consegue acompanhar a demanda de mercado.

Assim, caso as operadoras de telefonia mantivessem a cortesia na qual, mesmo sem pagar nada, o consumidor continuava utilizando o serviço de pacote de dados (internet) o sistema de fornecimento de serviço entraria em colapso, prejudicando toda a coletividade de consumidores (os que pagavam para utilizar e os que não pagavam).

Ora, tratando-se de a atividade econômica privada e capitalista é natural e até justo que haja contraprestação pela utilização desses serviços!!!

Inclusive afronta o Estado de Direito uma demanda que visa obter uma prestação de serviços gratuita!! Ainda mais quando todas as normas foram seguidas e, no caso da Autora, há previsão expressa do bloqueio desde o início do serviço em 2014, o que se verá adiante.

Assim, tendo em vista que no Brasil vigora o sistema capitalista, que a Constituição Federal trás em seu artigo 170 a Ordem Econômica com previsão da Livre Iniciativa, e que a possibilidade de utilização dos serviços de dados (internet) após o limite contratado era mera liberalidade das operadoras de telefonia, torna-se evidente que não há nenhuma irregularidade na conduta da Ré em bloquear o fornecimento de serviço de dados depois de esgotado, o que efetivamente foi contratado.

b) Do Contrato Bilateral da Autora - PERMISSÃO DESDE SEMPRE DO BLOQUEIO

O contrato existente entre as partes tem natureza bilateral, onerosa e comutativa, ou seja, as partes possuem obrigações recíprocas entre elas. Se há um sacrifício patrimonial, ele deve corresponder a uma vantagem, bem como ambas as partes conhecem suas obrigações e direitos antecipadamente, mantendo-se o equilíbrio do contrato.

Nesse sentido tem-se que a Autora é sabedora que terá que pagar R$ 00.000,00por dia de uso do pacote de dados e que, com esse sacrifício patrimonial, receberá a vantagem de utilizar do serviço de dados fornecidos pela Ré.

Ora, no caso da Autora, sequer há espaço para discussão sobre "alteração unilateral" de contrato, já que a Autora sempre teve ciência que seu plano previa o "bloqueio" do serviço após o consumo do pacote.

Assim, tem-se que mesmo com a previsão contratual de que após a utilização da franquia o serviço seria bloqueado, a Ré, por mera liberalidade , disponibilizava para a Autora a possibilidade de navegar pela internet com velocidade reduzida.

Contudo, não tendo mais como a Ré manter tal liberalidade, simplesmente foi cumprido o disposto no pacote contratado pela Autora e bloqueado o serviço após o consumo do efetivamente contratado, sendo lhe possível nova utilização, caso pague por tal serviço (contraprestação equivalente). Logo, manifestamente improcedente o pedido da Autora.

c) Da legalidade da alteração do sistema anterior de uso de dados.

Ainda que o caso da Autora não fosse de previsão expressa para bloqueio do serviço após o consumo do contratado, não haveria qualquer violação ao direito da Autora.

Há meses a Ré informa seus Clientes da mudança de tal sistemática. A TIM utilizou-se de vários meios de comunicação e divulgação em seu próprio site, informando tal mudança a partir de 15/01/2015.

No entanto, mesmo com a informação de mudança no sistema de disponibilização de internet, a Autora continuou utilizando os serviços da Ré normalmente, sem procurar um novo plano, sem rescindir o contrato, demonstrando sua anuência tácita à alteração realizada.

O consentimento tácito ocorre quando a atitude é incompatível com decisão contrária, ou seja, se manter inerte e continuar utilizando o serviço é incompatível com a discordância da alteração:

"O consentimento é tácito quando provém de atos do agente, incompatíveis com a decisão contrária. Se, num contrato de doação, o donatário de um automóvel, sem declarar que o aceita, toma posse do veículo, obtém licença, emplaca-o e passa a utiliza- lo, há de se entender que aceitou a liberalidade, pois tal comportamento decerto se mostra incompatível com a atitude de quem recusa." 1

Assim, verifica-se que a Autora foi notificada da alteração realizada e anuiu tacitamente com ela, não tendo que se falar em restabelecimento da prestação de serviços de dados de forma gratuita com velocidade reduzida, até porque não havia outra alternativa, como se verá adiante.

d) Da Ausência de Irregularidade na conduta da Ré. Observância das normas da ANATEL.

Necessário esclarecer que o bloqueio da internet móvel após atingir o limite da franquia de dados, observou todas as normas do órgão regulador - ANATEL, bem como obedeceu aos princípios da transparência, boa fé e ampla publicidade para seus consumidores.

Conforme exposto anteriormente, os usuários dos serviços fornecidos pela Ré que utilizavam toda a franquia de dados contratada em seu plano de serviços, permaneciam com a velocidade da internet reduzida até o ciclo de faturamento seguinte, sendo que atualmente, diante do crescimento inesperado do mercado de consumo, visando a melhora da prestação de serviço não é mais possível que o usuário, após o término do pacote de dados contratado, continue utilizando a internet de forma gratuita.

Diante deste novo cenário, buscaram as Operadoras seguirem as normas regulatórias do setor, de forma a esclarecer toda a gama de clientes.

Pois bem. As normas da ANATEL possibilitam as operadoras de telefonia móvel a liberdade para definir suas ofertas, planos de serviço e promoções, além de estruturar benefícios e facilidades que, por vezes, concedem aos usuários.

Em razão do acréscimo vertiginoso e rápido da utilização da Internet, a TIM ( E TODAS AS OUTRAS OPERADORAS ), atenta às novas expectativas de qualidade e velocidade de acesso à rede móvel por parte dos usuários e à realidade e tendência do mercado brasileiro, alinhada à evolução mundial na prestação do serviço de dados, ajustou sua estratégia e verificou que não é mais possível conceder a utilização da internet após o término da franquia contratada de forma gratuita.

Ora, o direito da coletividade à qualidade do serviço de acesso à Internet impõe que a presente matéria não seja encarada sob a ótica de um consumidor individual, mas sim de todos os milhões de usuários que usufruem do serviço e que serão beneficiados com a melhoria do serviço prestado. Afinal, quando a rede é ocupada por inúmeros usuários navegando em baixa velocidade (sem nada pagar), todos os demais consumidores, que estão pagando, são afetados, o que somente poderá ser equilibrado mediante a justa cobrança pela prestação do serviço .

No curso das ações com vistas à atualização do modelo de disponibilização do acesso à Internet, a TIM tem se balizado tanto pelas normas de direito consumerista, como também pela legislação de regência do setor de telecomunicações, no caso o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações ("RGC"), aprovado pela Resolução ANATEL n.º 632/2014. Neste sentido, cumpre verificar o que dispõe o RGC sobre a alteração das promoções:

"Art. 41. Consideram-se como oferta de serviços de telecomunicações, para fins do disposto neste Regulamento, todas as ofertas de varejo, inclusive as Ofertas Conjuntas de Serviços de Telecomunicações das Prestadoras.

§ 1º A oferta de serviços de telecomunicações está associada a Plano de Serviço e abrange as informações referentes a facilidades, promoções e descontos, custo de aquisição, instalação e manutenção de dispositivos de acesso e multas rescisórias, no caso de aplicação de prazo de permanência mínima.

§ 2º As informações constantes das ofertas de serviço de telecomunicações devem ser claras e suficientes quanto às condições da contratação, prestação, alteração, extinção e rescisão, especialmente dos preços e tarifas efetivamente cobrados e período de sua vigência.

(...)

Art. 50. Antes da contratação, devem ser claramente informadas ao Consumidor todas as condições relativas ao serviço, especialmente, quando for o caso:

I - valores de preços e tarifas aplicáveis, com e sem promoção;

(...)

III - data e regras de reajuste;

IV - valores de aquisição, instalação e manutenção dos serviços e equipamentos;

(...)

Art. 52. As Prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis ao STFC.

(...)

Art. 60. Os valores, os critérios de sua aplicação e as formas de pagamento dos serviços de telecomunicações devem ser estabelecidos nos Planos de Serviço , respeitadas as regras específicas de cada serviço de telecomunicações .

Assim, diante do artigo 52 transcrito acima, fica clara possibilidade da Ré em modificar o plano contratado pela Autora.

Inclusive, é importante trazer ao conhecimento deste Juízo, que a ANATEL, instada a se manifestar (em procedimento específico em trâmite perante o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul) sobre a sistemática de comercialização do serviço de internet móvel que passou a ser adotada pela TIM (e por outras operadoras do setor), já concluiu pela TOTAL LEGALIDADE DA MEDIDA.

Com efeito, a ANATEL, em documento datado de 02.02.2015 (vide doc. 04), informou que " a Superintendência de Relações com os Consumidores - SRC tem acompanhado a extinção, pelas operadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), da possibilidade de navegação na Internet com velocidade reduzida após o esgotamento do pacote de dados contratado pelo usuário " .

No entanto, a ANATEL deixou claro que " as regras do setor de telecomunicações permitem às prestadoras adotar várias modalidades de franquias e de cobranças" , sendo que " é possível a existência de planos de serviços ou promoções que prevejam o bloqueio de dados após o consumo da franquia pelo consumidor " .

Ainda de acordo com a ANATEL, " para os contratos com prazo indeterminado, as prestadoras podem alterar os planos de serviço ou a promoção, desde que comuniquem o consumidor com antecedência mínima de 30 dias, conforme regra o artigo 52 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações - RGC (Resolução nº 632/2014 da Anatel)" . Por fim, a ANATEL destacou que " o consumidor que discordar da alteração tem o direito de rescindir o contrato sem ônus " .

Portanto, resta evidente que a Ré adotou todas as medidas necessárias, sempre agindo de acordo com a Lei e com observância as normas da ANATEL, não havendo nenhuma irregularidade em sua conduta.

No caso da Autora, em específico, sequer a Ré precisava comunicar tal fato, já que o contrato previa expressamente o bloqueio, após o consumo do contratado. Mesmo assim, ciente do seu dever de informação, a Ré também comunicou a Autora sobre a extinção da cortesia anterior.

e) Da Teoria da Imprevisão e da Supremacia do Interesse Público.

O contrato, conforme define a Ilustre Jurista Nome2 é "o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial" , fazendo lei entre as partes em decorrência do Princípio do Pacta Sunt Servanda , que apesar de mitigado pela"boa fé objetiva", permanece hígido em nosso ordenamento.

A força obrigatória dos contratos - Princípio Pacta Sunt Servanda - não é um princípio absoluto, sendo mitigado também pela" Teoria da Imprevisão ".

A Teoria da Imprevisão é aquela que tem aplicabilidade quando uma nova e extraordinária situação surge no curso do contrato, mudando o contexto em que se celebrou a avença, colocando uma das partes em desvantagem.

Em outras palavras, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado à continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação, sendo que se houver mudança no mercado, que torne a prestação de uma das partes excessivamente onerosa com extrema vantagem para outra, poderá ocorrer à alteração do contrato.

Ora, no presente caso o aumento exponencial de utilização da rede para o tráfego de dados denota verdadeira aplicação da teoria da imprevisão, porquanto o crescimento da demanda se sobrepôs em muito ao crescimento populacional e ainda ao crescimento econômico. Além disso, conhece-se a enorme dificuldade de instalação das chamadas ERBs (estações rádio base), que permitem o aumento da capacidade de transmissão de dados e voz, pelas autoridades municipais.

Como se observa dos artigos 478 e 479 do Código Civil, a"extrema vantagem"a uma das partes (no caso o uso gratuito do serviço), merece reparo, como também observa NELSON BORGES 3 , para quem a teoria da imprevisão é uma "solução jurídica destinada a corrigir situações anômalas - por via de revisão ou resolução - resultantes da incidência de eventos extraordinários sobre a base contratual, reconhecidamente ausentes do espectro do cotidiano" e que "destina-se à atenuação do excessivo rigor contido na regra geral pacta sunt servanda, desde que presentes os pressupostos de sua admissibilidade" .

Assim, no cenário atual, a relação jurídica que permitia a utilização sem pagamento (utilização com velocidade reduzida após o consumo da franquia) criou uma desproporção excessivamente onerosa para as operadoras de telefonia, precisando ser revista.

Tal situação fez com que a Ré, bem como todas as demais operadoras de telefonia, alterasse sua posição de conceder a cortesia de utilização da internet com velocidade reduzida, passando a efetivamente cobrar pelo excesso da utilização conforme previsto contratualmente.

Dessa forma, a Teoria da Imprevisão é aplicável ao caso em tela, visando equilibrar as relações contratuais, bem como a melhoria da prestação de serviços para toda a coletividade de consumidores.

Como se isso não bastasse, a legalidade do procedimento adotado pelas Operadoras encontra respaldo também no Princípio da Supremacia do Interesse Público, que é aquele pelo qual os interesses da coletividade se sobrepõem aos interesses individuais, ou seja, sempre que houver confronto entre os interesses de um particular e os interesses da coletividade prevalecerão os interesses da coletividade.

Com o acréscimo vertiginoso da utilização da internet, planos e estratégias precisaram ser adotados e revistas pelas operadoras de telefonia para que esses serviços pudessem ser oferecidos com qualidade e velocidade para toda a Coletividade.

Para que as empresas de telefonia possam entregar um serviço de qualidade, atingindo todas as localidades do âmbito nacional , de forma segura e, a fim de que as empresas possam atingir as rigorosas metas de expansão estabelecidas pele órgão fiscalizador, foi necessário que as operadoras de telefonia comunicassem seus clientes acerca da alteração da cortesia de redução de velocidade da internet, bloqueando-a, quando atingido o limite contratado pelo consumidor na franquia , nos termos do artigo 52 da Resolução 632 de 07 de março de 2014 da ANATEL.

Com isso, o bloqueio da internet depois de atingido o limite contratado além de buscar um equilíbrio econômico financeiro contratual, busca também otimizar a prestação de serviços em âmbito nacional, já que serão necessários grandes investimentos na infraestrutura para atender o imprevisível e exponencial crescimento do mercado, uma vez que o acesso a internet no país triplicou.

Assim, evidente que deve haver aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, vez que as medidas adotadas pela Ré, de forma preventiva, foram necessária para que não houvesse, em pouco tempo, o colapso de todo o sistema de telefonia nacional.

f) Da Improcedência dos Pedidos.

Restou mais do que demonstrado que a Ré agiu com total observância a Lei e sem nenhuma irregularidade, sendo que a presente demanda não passa de uma tentativa reprovável de enriquecimento sem causa da Autora.

É lamentável que determinadas pessoas, talvez por questões culturais, tentem tirar proveito de toda e qualquer situação, chegando ao ponto da empresa TIM se ver Ré de uma ação por querer simplesmente a contraprestação por serviços efetivamente prestados . Tal pretensão vai contra a livre iniciativa e desvaloriza o serviço humano, pois busca tornar ilícito um pagamento justo.

Existem diversos planos de telefonia e de internet oferecidos pelas várias Operadoras, cada um para um perfil adequado de utilização, sendo que se o cliente necessita de uma franquia de dados maior basta adequar seu plano e consequentemente ajustar o valor a ser pago.

A própria Autora sustentou em sua inicial que as pessoas contratam pacotes incompatíveis com seu perfil de navegação, o que faz com que a franquia de dados se esgote antes do período de utilização. Vejamos:

" De acordo com IDEC, as franquias de dados são proporcionalmente mais caras no Brasil em relação a outros países, levando as pessoas a contratarem pacotes incompatíveis com seu perfil de navegação, e que 65,9% (sessenta e cinco vírgula nove por cento) dos participantes entrevistados usam toda a sua franquia antes do fim do período de utilização. "

Data máxima vênia , a Autora ajuíza uma demanda para não pagar nada pelo uso a maior. Ora, se a Autora necessita de uma franquia de dados maior que adeque seu plano e pague o preço de tal serviço!!

Restou amplamente demonstrado que não houve qualquer violação ao Direito do Consumidor, pois a Ré visa justamente melhor atender a coletividade de consumidores com tal procedimento, em total observância ao artigo do Código de Defesa do Consumidor.

No caso da Autora, inclusive, sequer houve alteração de contrato sendo que a Ré Tim frisa que a possibilidade da Autora continuar navegando pela internet após o término da sua franquia era mera liberalidade, pois o regulamento do serviço contratado pela Autora prevê expressamente que após o término da franquia a velocidade da conexão seria bloqueada .

A Autora supõe" ser possível falar-se, ainda, de modo simples, que houve má-fé na relação contratual entabulada entre as partes, posto que a alteração unilateral implicou em beneficio para apenas uma das partes (a operadora ré) - e não houve qualquer redução no valor pago. Um verdadeiro absurdo!".

A presente demanda, na realidade, envolve uma questão muito simples, qual seja, a Ré presta um serviço e espera ser remunerada por este serviço de acordo com o previsto contratualmente. Nada mais justo.

E, mesmo que para isso fosse necessário alteração contratual, oportunizando ao consumidor mudar de Operadora caso não concordasse em pagar pelo seu uso, conforme exposto, todas as normas legais e regulatórias foram seguidas, tendo a Autora concordado tacitamente com a manutenção do contrato com tal alteração.

Diante de todo o exposto, tendo a Ré demonstrado a regularidade em sua conduta, bem como rechaçado os argumentos da Autora a presente demanda deve ser JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

IV - PEDIDO

Diante o exposto, é a presente para requerer, inicialmente, se digne V. Exa. afastar a obrigação de manutenção do serviço de dados após o consumo do pacote contratado sem o pagamento por serviço adicional e procedente a declaração de inexigibilidade do débito vencido em dezembro/2014, nos termos do art. 269, II, do CPC, que inclusive já foi reconhecido e cumprido pela Ré.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos no Direito, em especial a juntada de documentos, oitiva de testemunhas e depoimento pessoal da Autora.

Requer, outrossim, que as intimações de todos os atos deste processo sejam realizadas exclusivamente em nome de DR. Nome’ANA, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Temos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2017.

Nome Nome’ANA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

PP. Kesley Humel Wagner

OAB/SP 212.779