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23 de Julho de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0241

Contestação - Ação Aviso Prévio contra Prol Staff

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 18/09/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: PROL STAFF LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE NITERÓI - RJ

Ref. Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000Proc. Adm. n. E-14/001.039814/2017

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Estado que a presente subscreve, vem apresentar sua

CONTESTAÇÃO

à Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome, nos seguintes termos:

DAS NOTIFICAÇÕES

Tendo em vista caber à Procuradoria Geral a defesa do segundo reclamado em juízo, requer que as notificações sigam sendo feitas à PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Endereçoque, de acordo com o art. 183 do Código de Processo Civil, os entes públicos fazem jus à intimação pessoal .

DA AUSÊNCIA DO PROCURADOR NA AUDIÊNCIA INICIAL. RECOMENDAÇÕES CGJT Nº. 02/2013 DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA (TST) DO TRABALHO E ATOS Nº 158/2013 E No 04/2014 DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO.MANIFESTO PROPÓSITO DE DEFESA E IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE REVELIA.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, tendo em vista os termos da Recomendação CGJT no 02/2013 da Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho e dos Atos no 158/2013 e no 04/2014 da

Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, foi concedida pela Procuradora-Geral do Estado a dispensa de comparecimento dos Procuradores do Estado às audiências iniciais trabalhistas realizadas em processos que versem sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com o objetivo de minimizar as dificuldades enfrentadas pela advocacia pública estadual para fazer frente ao elevado número de audiências ocorridas perante a Justiça do Trabalho.

Sendo assim, a apresentação de defesa anteriormente à data da audiência inicial demonstra a clara intenção de resistir à pretensão deduzida em juízo pelo reclamante, não sendo cabível a aplicação das penas de revelia e confissão ficta, razão pela qual vem requerer o recebimento da presente contestação, incluindo as provas documentais produzidas neste ato.

DA NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO A FIM DE AGUARDAR A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 760931. REPERCUSSÃO GERAL.

Recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, afetado pela disciplina na repercussão geral, entendendo definitivamente no art. 71, § 1º da Lei 8.666 de 1993.

Até o momento não se tem notícia da lavra e publicação do Acórdão e de eventuais nuances ou condicionantes que possa contemplar no sentido de admitir, excepcionalmente, a responsabilização subsidiária do ente administrativo tomador de serviços.

Por tratar-se, portanto, de decisão revestida de eficácia geral e vinculante de todas as instâncias judiciais, tem-se aqui, a toda evidência, uma questão prejudicial externa que condiciona o julgamento da causa - pelo menos em relação ao contestante - razão pela qual requer a suspensão do processo até a publicação do Acórdão, com fundamento no artigo 313, V, a do atual Código de Processo Civil.

Da Necessária Retificação do Polo Passivo.

Tendo em vista que a SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO é órgão sem personalidade jurídica própria, integrante da estrutura do Estado do Rio de Janeiro, ora contestante, pede-se a retificação do polo passivo a fim de que o Estado conste como segundo reclamado.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E R.E 760.931 (TEMA 246) - ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 81, § 1o, DA LEI 8.666/93.

Como se sabe, o objeto da presente lide gira em torno da responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro e da aplicação (ou não) do artigo 71, § 1o da Lei 8.666/93 e da Súmula 331, IV do c. TST.

Pois bem. Em 07 de março de 2007, foi ajuizada, pelo Governador do Distrito Federal, uma Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC, com pedido de providência cautelar, em face do citado artigo 71, § 1o da Lei de Licitações.

Conforme veiculado no portal de notícias do Supremo Tribunal Federal na internet , o Plenário daquela Corte Suprema, em recentíssimo julgamento (24/11/2010), declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1o, da Lei n.o 8.666/93, de modo que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo Distrito Federal em face da Súmula 331 do TST, que, contrariando o disposto no parágrafo 1o do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública no tocante aos débitos trabalhistas de empresas contratadas para prestação de serviços terceirizados. O Plenário do STF, por ocasião do julgamento da ADC 16, deu provimento ainda a uma série de Reclamações ajuizadas contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST, entre as quais as RCLs 7517e 8150.

Desde já, impõe-se a observância do entendimento fixado na ADC 16, cabendo lembrar que as decisões em ações de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade junto ao STF, têm eficácia contra todos ( erga omnes ) e efeitos vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, não podendo ser afastada a eficácia do artigo 71, § 1o, da Lei de Licitações e Contratos.

Destarte, cumpre destacar ainda a ausência de responsabilização subsidiária do réu, quando não restar devidamente comprovada (e isso é ônus da RECLAMANTE) a desídia estatal. Corrobora tal afirmação a jurisprudência do TST, bem como do TRT da 1a Região; conforme arestos abaixo colacionados:

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666/93. ADC No 16-DF.

Não caracteriza a conduta culposa da tomadora dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei no 8.666/93, haja vista a decisão proferida pelo STF na ADC no 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, não subsiste a condenação da recorrente como responsável subsidiário . Nos termos do item V da Súmula no 331 desta Corte Superior, com a redação aprovada pela Res. no 174/2011, a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST-00.000 OAB/UF-92.2008.5.01.0241 - Grifou-se)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO. PROCESSO LICITATÓRIO . Não havendo prova inequívoca de que o ente público mostrou-se negligente na fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa contratada por meio de regular processo licitatório, forçoso não reconhecer a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelos créditos trabalhistas deferidos ao empregado. (TRT 1a Região - RO -0038900-22.2009.5.01.0022 - Grifou-se)

Cumpre ressaltar que a tese esposada foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931, TEMA 246, publicada em 26/04/2017, afastando a responsabilidade subsidiária automática do ente público em casos de terceirização.

DA VEDAÇÃO LEGAL QUANTO À RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELAS VERBAS TRABALHISTAS INADIMPLIDAS PELO EMPREGADOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666/93. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE No 16. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST.

A pretensão de responsabilizar subsidiariamente o ente público tomador dos serviços, nas hipóteses de terceirização, esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1o, da Lei Federal no 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Vale dizer, a legislação federal veda a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, ao ente público contratante.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC no 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade e, portanto, com eficácia erga omnes , ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho, de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1o, da Lei Federal no 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública na hipótese de restar demonstrado, diante do conjunto probatório produzido no processo, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador derivou de conduta culposa atribuível à Administração Pública .

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6o, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual da Administração Pública, mas sim hipótese de responsabilização de cunho subjetivo.

Assim, de acordo com a decisão do STF, a norma do mencionado art. 71 somente pode ser afastada diante da ocorrência de um comportamento específico por parte do ente público, ou de seus agentes, que tenha contribuído com o resultado danoso ao empregado, sendo certo que tal conduta culposa não poderá ser presumida.

Neste sentido, a recente redação do inciso V da Súmula 331 do TST:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei no 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Cumpre observar que, na hipótese in casu , o autor sequer alegou, de forma específica, qual conduta culposa seria atribuível à Administração Pública, se limitando a afirmar em sua petição inicial, de maneira absolutamente genérica, que o ente público foi tomador de seus serviços e, portanto, deveria ser responsabilizado nos moldes da Súmula 331 do TST.

Com efeito, cumpria ao autor a indicação expressa da conduta culposa imputável ao réu, o que não foi levado a efeito, sendo que tal circunstância, por si só, autoriza a improcedência do pedido de responsabilização subsidiária do ente público.

Além disso, no que tange ao ônus probatório quanto à existência de culpa por parte da Administração Pública, aplica-se in casu a regra geral prevista nos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC, competindo ao autor, que alega a existência da conduta culposa do ente público tomador de seus serviços, o ônus de sua comprovação, não havendo qualquer previsão legal quanto à inversão do ônus da prova na hipótese em comento .

Milita ainda, em favor da Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor comprovar o fato negativo da ausência de fiscalização por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tal omissão e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).

O c. TST já se manifestou sobre o tema conforme se percebe em um de seus julgados a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Agravo de instrumento provido para melhor exame de má-aplicação do item V da Súmula 331 deste c. TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO . Vinha me manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula no 331 do c. TST, não só em razão dos disposto nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova. Por outro lado, a e. Corte Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização , ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem- se válidos até prova cabal e taxativa em contrário"(Reclamação no 10.829 - Relator Min.Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária depende da existência de efetiva prova nos autos

de que o ente público não fiscalizou o contrato de terceirização . À luz do comando contido no art. 334, IV, do Código de Processo, é de se concluir que o encargo que não incumbirá ao ente público, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. No caso concreto, extrai-se do julgado turmário a premissa de que ao tomador dos serviços incumbe o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato, inclusive acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, o que não logrou demonstrar a reclamada. Logo, ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade por presunção, razão por que não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante . Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente referente aos juros de mora. (grifos nossos)

PROCESSO No TST-RR-84-82.2011.5.01.0512, Acórdão da 6a Turma do TST, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, 3 de junho de 2015.

Por fim, cumpre considerar que o afastamento automático do art. 71, § 1o, da Lei 8.666 /93, seja pela alegação de sua invalidade frente ao ordenamento jurídico, seja pela afirmação genérica que a Administração Pública incidiu em culpa in elegendo ou in vigilando , sem respaldo no conjunto fático/probatório produzido nos autos, configura ainda burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5o, inciso II, da Constituição da República, nos termos do qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar

. de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"

Pede-se, portanto, o indeferimento do pedido de responsabilização subsidiária do contestante, ante os termos do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93.

BREVE ESCLARECIMENTO

De início, insta esclarecer que os fatos relatados na inicial pelo Reclamante não correspondem à realidade fática do caso em questão.

Pretende o reclamante a responsabilização subsidiária do segundo réu, sob o fundamento de que este teria sido o tomador de seus serviços ao longo do contrato de trabalho mantido com o primeiro réu.

Tampouco há que se falar em suposta culpa in vigilando, pela ausência ou falha na fiscalização do contrato, haja vista que o contratante sempre realizou adequadamente a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato em tela, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93.

A Administração exerceu efetiva e rotineira vigilância acerca do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, exigindo, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço.

Neste contexto, cumpre observar que a minuta padrão de contrato de prestação de serviços, elaborada pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e adotada por todos os órgãos do Estado do Rio de Janeiro, prevê expressamente a obrigação de a empresa contratada comprovar, periodicamente, se está pagando as verbas salariais dos prestadores de serviço, inclusive as horas-extras devidas; se está em dia com o vale-transporte e o auxílio alimentação; se está em dia com os recolhimentos dos tributos, contribuições e encargos, exigindo-se ainda a reapresentação da Certidão Negativa de Débito junto ao INSS (CND), da Certidão Negativa de Débitos de tributos e Contribuições Federais e o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), assim como da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), sempre que expirados os respectivos prazos de validade.

O desempenho e conduta dos profissionais na execução dos serviços contratados são de plena responsabilidade da contratada, cabendo ao segundo reclamado tão somente exercer a fiscalização das fases de execução das obrigações pactuadas, sem prejuízo desta de fiscalizar seus profissionais, nos termos da disposição contratual, o que foi feito mensalmente.

De fato Estado procedeu devidamente à fiscalização da primeira reclamada, exigindo o fiel cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Neste sentido a previsão contratual, que institui os deveres da empresa junto aos seus empregados e esclarece as sanções cabíveis em caso de descumprimento, culminando, caso persista a incorreção da contratada, na rescisão do contrato.

Desse modo, não há que falar em culpa in eligendo, visto que a celebração do contrato com a 1a Reclamada foi precedido de regular procedimento, tampouco se cogita culpa in vigilando, uma vez que houve minuciosa fiscalização do contratado.

Evidencia-se, portanto, que eventual inadimplemento do primeiro reclamado quanto às verbas vindicadas na presente ação não pode ser imputado, ainda que subsidiariamente, ao contestante, por restar ausente, na espécie, a situação fática ensejadora da responsabilidade subjetiva do ente público tomador dos serviços.

DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS PEDIDOS AUTORAIS

Caso sejam afastadas as considerações acima, julgando-se procedente o pedido de responsabilização subsidiária do ente público tomador dos serviços, merecem impugnação específica os seguintes pedidos.

Verbas rescisórias e multas

Não há que se falar em culpa da Administração Pública quanto às verbas rescisórias inadimplidas pelo empregador. Isto porque as mesmas somente podem ser consideradas devidas após a rescisão do contrato individual de trabalho, quando já cessada a prestação de serviços, evidenciando-se, portanto, o fato de que o inadimplemento não decorreu de culpa do ente público tomador.

Também não há que se falar em culpa da Administração Pública quanto às multas pleiteadas pelo autor, uma vez que estas visam sancionar uma conduta do empregador, sobre a qual o ente tomador não possui qualquer ingerência (atraso no pagamento das verbas trabalhistas).

Especificamente quanto à multa do art. 467, ressalte-se ser esta inaplicável aos entes públicos, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, não podendo o segundo reclamado, em consequência, ser condenado a responder subsidiariamente ao pagamento de tal verba.

Já a multa do art. 477, § 8o da CLT tendo caráter nitidamente punitivo, bem como considerando o Princípio da Intranscendência da Pena contemplado no art. 5o, XLV, da Constituição Federal ("nenhuma pena passará da pessoa do condenado"), resta evidente que a sanção prevista no mencionado art. 477 da CLT não pode ultrapassar a figura do empregador e atingir o tomador de serviços, nem mesmo em caráter subsidiário.

Isto posto, ainda que se entenda aplicável o Enunciado no 331, IV do TST, o mesmo deve ser interpretado consoante o art. 5o, LXV da CRFB, não se abrangendo a multa prevista no art. 477, § 8o da CLT.

Depósitos fundiários

No que toca à verba fundiária pleiteada pela parte reclamante, diferentemente dos consectários tipicamente trabalhistas, ou seja, daquelas verbas que guardam razão direta com a relação de emprego, servindo ora como contraprestação ao serviço prestado (salário em sentido estrito e benefícios indiretos), ora como elementos inerentes do pacto laboral (férias, gratificação natalina), o FGTS é um tributo , pelo que o responsável tributário pelo seu recolhimento é o empregador, tão-somente , não existindo previsão legal para a responsabilidade tributária subsidiária, sob pena de violação ao art. 150, inciso I, da Constituição da República.

Portanto, inexistente previsão legal enquadrando o contestante como responsável tributário pelo recolhimento das contribuições parafiscais reclamadas neste feito, impossível a transferência do ônus em questão para o Estado do Rio de Janeiro.

Guias do FGTS

Descabe ao Estado o ônus da liberação das guias do FGTS. Cumpre observar que, ainda que tal pedido seja deferido em face da primeira ré, não poderá o ente público arcar com tal ônus, ainda que subsidiariamente. Isto porque o fornecimento das guias do FGTS é obrigação personalíssima do empregador, no momento da rescisão contratual, sendo que a eventual responsabilidade civil não poderá ultrapassar a pessoa que deu causa ao dano, vale dizer, quem recusou o fornecimento deste documento. Mais uma vez, encontra-se ausente qualquer culpa por parte da Administração Pública.

Multa de 40% do FGTS

A multa de 40% do FGTS é inaplicável em face do contestante. Trata-se de multa sancionatória que não pode passar da pessoa do empregador, sob pena de ofensa ao art. 5o, XLV, da CRFB/88. De outro lado, sendo uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato.

Do Saldo Salarial

Relativamente ao pedido de pagamento do salário supostamente não pagos referente aos meses de fevereiro, março, abril e maio (10 dias) de 2016, nega o Reclamado suas ocorrências, cumprindo ao Reclamante o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC.

Recolhimentos fiscais

Ainda deve ser dito que os recolhimentos fiscais - IRPF, Contribuição Previdenciária (seja a parcela paga exclusivamente pelo empregador, seja cota do empregado) e até o FGTS, pela sua natureza parafiscal - por expressa determinação legal, são de responsabilidade do contribuinte fixado em lei - empregador e/ou empregado, de acordo com o caso - não podendo tal obrigação tributária (inclusive acessórias) ser imputada ao tomador de serviços, sem prévia cominação legal, sob pena de se violar o artigo 150, I da CRFB/88. Além do mais, a redação da Súmula 331 do TST é clara ao dispor que somente o inadimplemento das obrigações trabalhistas geraria a responsabilização do devedor subsidiário.

De todo modo, o pedido relativo ao FGTS se afigura improcedente considerando que a expedição de TRCT revela obrigação personalíssima e face à ausência de extratos que comprovem sua pretensão, não se livrando do ônus que lhe cabia. Assim diz nossa jurisprudência pátria:

DEPÓSITOS DO FGTS. DIFERENÇAS. Tratando-se de pedido de diferenças de depósitos do FGTS, era ônus da reclamante trazer aos autos o extrato fornecido pela Caixa Econômica Federal de todo o período do contrato e apontar as diferenças que entendesse devidas. Não o fazendo, deixou de demonstrar o fato constitutivo do direito postulado, o que leva à improcedência do pedido . (grifos nossos)

(TRT-2 - RO: 00000-00 00015828420125020373 A28, Relator: MERCIA TOMAZINHO, Data de Julgamento: 04/02/2014, 3a TURMA, Data de Publicação: 11/02/2014)

DEPÓSITOS DO FGTS. DIFERENÇAS. Tratando-se de pedido de diferenças de depósitos do FGTS, era ônus da reclamante trazer aos autos o extrato fornecido pela Caixa Econômica Federal de todo o período do contrato e apontar as diferenças que entendesse devidas. Não o fazendo, deixou de demonstrar o fato constitutivo do direito postulado, o que leva à improcedência do pedido . (grifos nossos)

(TRT-2 - RO: 00000-00 00015828420125020373 A28, Relator: MERCIA TOMAZINHO, Data de Julgamento: 04/02/2014, 3a TURMA, Data de Publicação: 11/02/2014)

Danos Morais

Também merece ser rejeitado o pedido de indenização por danos morais em decorrência do suposto não pagamento de seus direitos trabalhistas.

Isto porque vigora o sistema tarifado de indenização quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, preestabelecendo a legislação a sanção pelo ilícito decorrente do descumprimento de suas normas. Portanto, a fixação de indenização, em decorrência dos mesmos ilícitos, em valores superiores aos previstos em lei viola toda a sistemática em vigor.

É imperioso frisar que o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame

e humilhação à vítima. Assim, só deve ser considerado como ensejador de dano moral o evento que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Dos fatos narrados na exordial não se vislumbra qualquer situação que possa ter ensejado efetivo dano moral ao reclamante, não se coadunando ao conceito de dano moral acima exposto.

É necessário reconhecer que o valor pretendido a título de indenização por danos morais é bastante excessivo, diante da situação econômica do Reclamante, de maneira que se julgada procedente a pretensão, estar-se-ia promovendo o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

De qualquer sorte, ainda que se entendam presentes fatos ensejadores do pagamento de indenização por danos morais, não houve na petição inicial a narrativa de qualquer conduta culposa de agentes públicos do ente tomador no sentido de lesionar a moral da parte autora. Portanto, ausente a culpa e o nexo de causalidade, descabe falar em responsabilização subsidiária do segundo réu.

A respeito do tema, este Egrégio Tribunal vem de pacificar o entendimento jurisprudencial nos autos do Incidente de Uniformização no 0000065-84.2016.5.01.0000 - IUJ, afastando o cabimento da pretensão indenizatória por dano moral pelo só fato de mero inadimplemento contratual ou de não serem pagas as verbas rescisórias.

Danos Materiais:

O reclamante busca ressarcimento do contestante por conta de empréstimo que realizou diante do suposto inadimplemento de seu empregador. Entretanto, para que faça jus a essa indenização, é necessário a presença dos requisitos descritos no art. 186 do 00.000 OAB/UF, quais sejam: conduta, culpa, dano e nexo causal.

Conforme a própria narrativa autoral, não há provas ou mesmo indicação de que o contestante tenha atuado de forma comissiva ou omissiva para o resultado descrito, bem como não está presente qualquer elemento que configure a culpa e o nexo causal do Estado pelos eventuais prejuízos sofridos.

Dessa feita, roga-se pela improcedência do pedido em relação ao contestante diante da ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade da Reclamada, conforme o art. 186 do 00.000 OAB/UF.

Honorários Advocatícios

Incabível, ainda, o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios porque, nos termos da Lei no 5.584/70, somente serão devidos quando o reclamante for financeiramente hipossuficiente e estiver sendo assistido pelo sindicato da categoria, comprovando a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal. Não preenchidos ambos os requisitos legais, descabe a condenação em honorários advocatícios, na forma da Súmula 219 do TST.

Dos Juros e da correção monetária

Por fim, os juros de mora e correção monetária devem incidir em conformidade com o disposto no art. 1o - F da Lei 9494/97, tendo em vista a natureza pública do contestante, nos termos da Orientação Jurisprudencial no 7, do C. TST:

OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA Endereçoe 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1o do art. 39 da Lei n.

o 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1o - F da Lei no 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória no 2.180-35, de 24.08.2001;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5o da Lei n.o 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Com efeito, para as obrigações trabalhistas em geral, a taxa de juros legais é de 12% ao ano como decorre da Lei no 8.177/91. A mesma taxa é prevista no art. 406 do Código Civil vigente, em conjugação com o art. 161, § 1o, do CTN. A lei geral é excepcionada, no entanto, quando se trata de execução em face da Endereço, de 10 de

. setembro de 1997

Cumpre acrescentar que a nova redação do art. 1o-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei no 11.960/2009, é clara ao dispor acerca de sua aplicação "nas condenações à Fazenda Pública, independente de sua natureza", vale dizer, é aplicável também no que tange às condenações subsidiárias.

Cumpre observar ainda que a Orientação Jurisprudencial no 382 da SDI-1, que afasta a aplicação da Lei no 9.494/97 nas hipóteses em que a Administração Pública é condenada subsidiariamente, muito embora editada em data posterior à Lei 11.960/2009, teve como precedentes apenas decisões que levaram em consideração apenas a redação anterior do dispositivo em comento (dada pela Medida Provisória 2.180/2001), mas não a novel redação, razão pela qual é inaplicável a presente hipótese a norma do § 4o do art. 896 da CLT.

De qualquer sorte, é evidente que o entendimento jurisprudencial consolidado pelo TST é manifestamente contra legem , violando frontalmente a literalidade do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, na redação determinada pela Lei no 11.960/2009, vez que exclui sua aplicação nas hipóteses de condenação subsidiária da Administração Pública sem que haja previsão legal neste sentido, violando também, por conseguinte, o art. 5o, inciso II, da Constituição da República, que consagra o princípio da legalidade.

Isto posto, pede-se seja consignado no decisum que, caso a execução se volte em face do segundo réu, sejam aplicados juros e correção monetária na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, na redação que lhe foi conferida pela Lei no 11960/09.

Dos demais pedidos

Buscando-se evitar eventual conluio fraudulento a fim de lesar o erário estadual, pede- se vênia para negar os fatos narrados na petição inicial que fundamentem os pedidos de condenação ao pagamento de aviso prévio, natalinas, férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3, FGTS, salários não recebidos, multas rescisórias e outras obrigações provenientes da relação de trabalho, pois o ente federativo não possui qualquer controle acerca de uma eventual quitação de tais verbas, eis que nunca foi empregador do Reclamante.

Por fim, não é despicienda a necessidade de compensação ou dedução dos valores já recebidos pelo reclamante sob os mesmos títulos ora reclamados em caso de eventual condenação.

Argui-se, ainda, a prescrição onde couber.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer a V.Exa., a improcedência dos pedidos autorais, por absoluta falta de amparo legal.

Argui a prescrição total e parcial, no que couber e pede a compensação ou dedução dos valores pagos sob iguais títulos deferidos.

Protesta por todas as provas admitidas em direito, em especial a eventual juntada de documentação suplementar.

Pede Deferimento.

Niterói, 20 de setembro de 2017.

Nome

Procuradora do Estado