Recurso - TJSP - Ação Impostos - Execução Fiscal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO SERVIÇO DE ANEXO FISCAL DE EMBU DAS ARTES / SP

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE EMBU DAS ARTES , por seu Procurador abaixo assinado, no bojo dos autos da execução fiscal supramencionada, vem respeitosa e tempestivamente à Ilustre presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , com fulcro nos arts. 183 e 1.009 do Novo Código de Processo Civil, vez que a sentença em comento se mostra flagrantemente contrária à legislação pátria, bem como ao entendimento jurisprudencial dominante nas mais elevadas Cortes de Justiça a respeito do tema debatido, tudo conforme aduz a seguir.

Requer, se o caso, seja o presente recebido como EMBARGOS INFRINGENTES, aplicando-se o princípio da fungibilidade , considerados o valor da causa e o de alçada.

Termos nos quais,

pede e espera deferimento.

Embu das Artes, 06/03/2018.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Município da Estância Turística de Embu das Artes

Apelado (a): Nome.

Origem: Serviço de Anexo Fiscal do Foro de Embu das Artes

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

EMÉRITOS JULGADORES

Eminentes Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP.

Evidencia-se, data vênia, a impropriedade da sentença monocrática e a necessidade de sua reforma ad quem, consoante razões recursais abaixo declinadas.

DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente cumpre ressaltar a tempestividade do presente recurso, eis que da intimação pessoal da exequente (art. 25, da Lei nº. 6.830/80), não decorrido o prazo que o Município possui para recorrer das sentenças, na forma do art. 1.003, § 5º c/c art. 183 do Código de Processo Civil, pelo que absolutamente tempestivo o presente recurso.

DA SÍNTESE DOS FATOS

Proposta a presente execução fiscal em face da pessoa executada, sobreveio sentença de extinção dos autos, nos termos do art. 487, II e art. 332, § 1º, ambos do Código de Processo Civil .

Em suma, o reconhecimento da prescrição foi possível, na visão do magistrado, eis que transcorridos mais de 05 (cinco) anos desde a constituição definitiva do crédito e a propositura da ação executiva. Afirmou como fundamento da sentença, que transcorridos mais de cinco anos entre constituição definitiva dos créditos pretendidos a executar antes da distribuição do feito, afigura-se cabível o reconhecimento e a decretação, ex officio , da prescrição dos créditos tributários.

Que em se tratando de imposto lançado de ofício e cuja constituição definitiva do crédito se dá com a notificação do sujeito passivo, a qual se presume com a entrega do carnê no endereço do contribuinte, não se aplicando, no caso, o princípio da ‘actio nata’, que prevê a exigibilidade do crédito após a última parcela de vencimento.

Por fim, aplicou a súmula 409 do STJ, argumentando que em execução fiscal a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.

Não obstante os predicados e a notória sabedoria do

D. Magistrado "a quo" prolator da r. sentença ora combatida, tem-se a mais plena e cabal convicção que não agiu com o seu costumeiro acerto ao reconhecer a prescrição, razão pela qual o presente recurso deve ser conhecido e, no mérito, provido.

DA REFORMA DA SENTENÇA

No caso dos autos, não há prescrição a ser declarada, uma vez que a ação fiscal foi ajuizada dentro do quinquênio estabelecido para fins de início da cobrança.

Reza o Art. 174 do Código Tributário Nacional:

A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Assim, mostra-se incorreto o decreto prescricional, além de equivocado, sem observância aos princípios da economia processual. Com efeito, ao decretar a prescrição do crédito tributário municipal deixou o Nobre Magistrado de se certificar da data em que ocorreu o lançamento, o vencimento e a cobrança judicial do crédito sob execução.

No caso dos autos, faz-se necessária a análise de três informações extremamente importantes: data do lançamento, data do vencimento e data da distribuição da execução fiscal. Isso porque a verificação do prazo prescricional deverá levar em conta a partir de qual data o débito tornar-se-á exigível.

Ora Excelências, da análise da Certidão de Dívida Ativa que acompanha a petição inicial, verifica-se desde logo a inocorrência de prescrição , nos exatos termos do que preceitua o artigo 174 caput do Código Tributário Nacional.

A teor do artigo supra, verifica-se que não houve o decurso de prazo superior a cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal .

• Constituição Definitiva do Crédito Tributário

Pode-se afirmar que, com a notificação, o crédito não está definitivamente constituído. Não havendo pagamento ou impugnação, ou concluído o processo administrativo fiscal, bem como ultrapassado o prazo para pagamento do crédito tributário sem a sua realização, então começa a fluir o prazo prescricional, pois aí sim pode-se afirmar que o crédito está definitivamente constituído.

T R I B U T Á R I O . I P V A . D E C A D Ê N C I A E PRESCRIÇÃO. 1. A Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitvo ( REsp 1.320.825/RJ), firmou entendimento que " a notificação do contribuinte para o recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação" (...) ( AgInt no Resp 1499102/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/03/2017).

Nesse ínterim, o prazo prescricional começará a fluir apenas quando ultrapassado o prazo para pagamento do tributo , no vencimento da última parcela , pois até lá o contribuinte poderá fazer o pagamento, sendo inexigível judicialmente o crédito tributário. Caso permaneça inerte, começará a fluir o prazo prescricional para a Fazenda Pública proceder à cobrança judicial.

Para afastar o decreto prescricional, basta serem observadas as datas de lançamento, de vencimento do crédito executado e a data da distribuição do processo executivo. Não houve o decurso de prazo superior a cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal.

Do entendimento esposado no REsp 1320825/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/08/2016 (recurso repetitivo), da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça

Na brilhante explanação do Juiz Federal Nome, para o Superior Tribunal de Justiça, a constituição definitiva do IPTU ocorre com a notificação do contribuinte para pagamento.

Desse modo, utilizando-se a redação literal do art. 174, o prazo prescricional teria início na data da notificação do sujeito passivo. Ex: no dia em que ele recebeu o carnê de pagamento ou na data em que foi divulgado o calendário de pagamentos.

Ocorre que o STJ fez uma releitura dessa parte final do dispositivo e decidiu que o prazo prescricional deverá ser contado a partir do dia seguinte à data estipulada como vencimento do imposto.

O STJ construiu assim porque antes de passar a data do vencimento do tributo, o Fisco ainda não poderá executar o contribuinte, que ainda nem pode ser considerado devedor.

Até o último dia estabelecido para o vencimento, é assegurado ao contribuinte realizar o recolhimento voluntário, sem qualquer outro ônus, por meio das agências bancárias autorizadas ou até mesmo pela internet, ficando em mora tão somente a partir do dia seguinte.

Desse modo, tem-se que a pretensão executória da Fazenda Pública ( actio nata ) somente surge no dia seguinte à data estipulada para o vencimento do tributo.

Assim, o STJ "corrige" a parte final do art. 174, que deve ser lido da seguinte forma: a ação para a cobrança do crédito tributário decorrente de IPVA (assim como IPTU) prescreve em cinco anos, contados do dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação [1] .

Princípio da Não Surpresa - Garantia do Devido Processo Legal e da Segurança das Relações Jurídicas

A sentença foi prolatada sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que prescreve práticas confiáveis ao desenvolvimento do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da segurança das relações jurídicas.

De início, sublinha-se, portanto, que o contraditório possui estreita relação com a garantia da não surpresa, impondo ao juiz o dever de provocação do debate acerca das questões postas em juízo, inclusive nos novos parâmetros, àquelas cognoscíveis de ofício.

Nos termos mencionados por Nome, a proibição de haver a decisão surpresa no processo, decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos os que possivelmente poderão ser decididos por ele seja a requerimento da parte ou do interessado ex officio.

Não diferente, a sentença como fruto do processo interpretativo/aplicação do direito deve ser dimensionada a partir das manifestações das partes e fundamentada dentro da moldura delineada no debate processual. Deste modo, salvo as exceções externadas anteriormente, sem a incidência de surpresas. Trata-se da proibição da sentença de terceira via .

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça entrelaçou o princípio em análise à boa fé objetiva, mesmo no atual sistema processual civil ( REsp 1306463/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012).

Atrelados aos princípios da confiança, contraditório substancial e segurança jurídica tão caros ao sistema de garantias do direito processual/constitucional pátrio, é vedado ao magistrado prolatar decisões surpresa (leia-se em seu sentido lato sensu) tudo como corolário a colaboração e diálogo processual vetores estes do neoprocessualismo [2] .

Há precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de ser mais seguro conferir à exequente prazo razoável para manifestação sobre o tema prescricional , convertendo-se o julgamento em diligência ( Apelação n. 0011026-98.2013.8.26.0176, Rel. Ricardo Chimenti, Disponível em 27/09/2016, publicação em 28/09/2016).

Vejamos:

Vistos. Compulsando os autos, verifica-se que, em tese, pode ter ocorrido a prescrição originária dos créditos ora executados, matéria que é passível de conhecimento de ofício. Ocorre que, no caso concreto, efetivado o sopesamento entre as disposições dos artigos art. 5º, LXXVIII, da CF/1988 e art. 139, II, do CPC/2015, e aquelas previstas nos artigos 487, parágrafo único e 933, caput, ambos do CPC/2015, reputo que o mais seguro é conferir à exequente o prazo de dez dias úteis (artigos 183 e 933 do CPC/2015) para manifestação sobre o tema, razão pela qual converto o julgamento em diligência. Intime-se, com observância do art. 25 da LEF (g.n).

Do Marco Interruptivo da Prescrição

O instituto da prescrição no Direito Tributário, como visto, obriga a Fazenda Pública a promover a cobrança do seu crédito no prazo de