jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.16.0019

Petição - Ação Aviso Prévio contra Município de Timon

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA VARA FEDERAL DO

TRABALHO DA COMARCA DE TIMON-MA

RECORRIDO: Nome

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA: 00000-00.2014.5.16.0019

O MUNICÍPIO DE TIMON, já devidamente qualificado nos autos da presente Reclamação Trabalhista movida contra si por Nome, inconformado, data vênia , com a r. sentença que concedeu procedência em parte à ação, vem, por seu procurador in fine assinada, com o devido respeito a V. Exa., e no prazo legal, apresentar

RECURSO ORDINÁRIO

para o E. Tribunal Regional do Trabalho a fim de que o decisum seja reexaminado pelo juiz ad quem , requerendo, para tanto, a juntada e o processamento das inclusas razões.

N. Termos,

E. deferimento

Timon - MA, 24 de Outubro de 2014.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nome

Procurador Municipal

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE TIMON

RECORRIDO: Nome

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA: 00000-00.2014.5.16.0019

RAZÕES DO RECORRENTE,

EGRÉGIO TRT DA 16a REGIÃO,

DOUTOS JULGADORES,

O MUNICIPIO DE TIMON, Estado do Maranhão, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, com sede da Praça São José, S/N, Centro, na cidade de Timon, com fundamento no art. 895 da CLT, vem, por seus procuradores infra assinados, interpor o presente Recurso Ordinário que tem por escopo reformar

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

totalmente a r. decisão definitiva prolatada pela d. Vara Federal do Trabalho de Timon MA, em que figura como Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, pelas razões a seguir expostas:

01 - SINÓPSE FÁTICA

A Parte Reclamante alega que trabalhou como empregado (a) para o reclamado no período de maio /2009 a dezembro/2012, exercendo a função de Auxiliar Administrativo.

A parte reclamante pretende ver condenado o Município a efetuar o pagamento de todas as verbas referentes ao FGTS do período laborado; verbas salariais, rescisórias; bem como as custas processuais e honorários advocatícios.

Ao final, o MM. Juiz monocrático proferiu sentença nos seguintes moldes:

" Ante o exposto, decido julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados

na presente ação trabalhista proposta por Nomecontra

MUNICÍPIO DE TIMON / MA , para declarar que a relação havida entre as partes

configurou contrato nulo, e condenar o reclamado na obrigação de pagar os salários

inadimplidos dos meses de outubro-novembro-dezembro/2012, além do FGTS relativo ao período contratual (01/05/2009 a 31/12/2012).

A liquidação deve se dar por cálculos, com base na remuneração incontroversa da

reclamante, equivalente a um salário mínimo legal.

Deve haver o acréscimo de juros e correção monetária na forma da legislação aplicável, em especial art. 39, caput , da Lei n 8.177/91 e MP 2.180/2001. o

Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, com base no art. 790, § 3º, da CLT. Demais pleitos da inicial e da defesa indeferidos, por falta de provas ou de amparo legal, na forma da fundamentação, parte integrante do presente dispositivo.

Encargos Fiscais e Previdenciários, por cada uma das partes no limite das suas obrigações, em execução ex officio , na forma do art. 832, § 3º, da CLT, acaso devidos, ex vi do

preceituado nos artigos 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92.

Custas pelo reclamado, no valor de R$ 00.000,00, calculadas sobre o valor da condenação,

arbitrado para estes fins em R$ 00.000,00, porém dispensadas, com esteio no art. 790-A, I, da CLT, com redação dada pela Lei 10.537/2002.

Oficie-se o Ministério Público Estadual com cópia desta decisão, para que seja apurada

eventual responsabilidade da autoridade municipal e/ou dos servidores envolvidos na

contratação do (a) reclamante.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Registre-se. Publique-se. Notifiquem-se as partes.

Nome

Juiz do Trabalho Ocorre que não merece prosperar; senão vejamos:

02 - DA INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ademais, vale lembrar que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar PEDIDOS RELATIVOS AO VÍNCULO DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-ESTATUTÁRIO (ESTÁVEIS NÃO EFETIVOS, EFETIVOS, COMISSIONADOS, TEMPORÁRIOS, DENTRE OUTROS) PREVISTO NO ESTATUTO DO SERVIDORES MUNICIPAIS.

Destaque-se ainda, acerca da incompetência da Justiça Laboral, as Súmulas do STJ nº 97 ( Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único ) e 137 ( Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos a vínculo estatutário ).

Há também a OJ nº 138 da SBDI-1 do TST , que embora se refira aos servidores públicos federais no fundo trata da incompetência da Justiça do Trabalho como um todo para apreciar pedidos de período posterior à instituição do RJU pelas unidades federadas ( Competência residual. Regime jurídico único. Limitação da execução. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90 , mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista ).

No caso do Município de Timon - Maranhão, os artigos 10, 15, 224, 298 a 304, a Lei Municipal nº 1299 /2004 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon-MA) não deixa dúvidas:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

" Art. 10 - A investidura em cargo público imprescinde aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração.

Art. 15 - A nomeação será feita:

I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança, de livre nomeação e exoneração;

Art. 224 - Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado."

TÍTULO X

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 298 - Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, os servidores públicos municipais, no âmbito dos poderes Executivo e Legislativo, da Administração direta e indireta,exceto os contratados por prazo determinado.

Parágrafo único - Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados peloart. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço públicomunicipal.

Art. 299 - Aos servidores ocupantes de categorias regidas por lei especial , aplicam-se, subsidiariamente, as disposições deste Estatuto.

Art. 300 - Os atuais prestadores de serviço, a qualquer título, com 05 (cinco) anos ou mais de serviço público ininterruptos comprovados ao Município de Timon, serão enquadrados nos cargos correspondentes, em conformidade com as atribuições para as quais foram contratados.

Parágrafo único . Os cargos cujo enquadramento se efetivar na forma do caput deste artigo,passam a integrar quadro suplementar e entram em extinção quando da sua vacância.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Art. 301 - Continuam em vigor as leis e regulamentos que disciplinam os institutos previstos nesta Lei, desde que com ela não colidam, até que novas normas sejam expedidas, se necessárias.

Art. 302 - Ficam assegurados ao servidor público do Município, os direitos adquiridos até esta data.

Art. 303 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir do primeiro dia do mês subseqüente.

Art. 304 - Ficam revogadas a Lei nº 901, de 12 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon) e demais disposições em contrário.( Negritei).

Assim, considerando-se que a parte autora, como todos os demais servidores da administração pública direta, se submetem, por imposição constitucional, ao REGIME ESTATUTÁRIO, avulta a

INCOMPETÊNCIA da Justiça do Trabalho para a apreciação da lide tendo em vista a DECLARAÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO DE TRABALHO ESTABELECIDO ENTRE O ENTE FEDERADO E A PESSOA FÍSICA.

O fato da reclamante não ter ingressado por concurso público não desloca a competência para a Justiça Trabalhista, uma vez que não foi este o critério adotado pela Constituição Federal. Com efeito, não é o prévio concurso público que define o regime jurídico, já que tanto o empregado como o servidor estão sujeitos a certame de ingresso, de acordo com o expresso teor do art. 37, II, da Constituição Federal:

Art. 37. (...).

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza

e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas

as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

É, portanto, inconteste que o juízo competente para apreciar as lides existentes entre servidores e a administração direta, autárquica e fundacional é a Justiça Comum Estadual, sobretudo porque em vigor a decisão tomada Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Nélson Jobim, ao deferir medida cautelar na ADI 3395 , já referendada pelo Plenário, nestes termos:

"Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas quesejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo."

Em caso idêntico, oriundo do Piauí, a Min. Ellen Gracie proferiu liminar na Rcl n. 5361:

"Entendo presente, num primeiro exame, o confronto entre a decisão proferida pelo juízo reclamado e o acórdão proferido pelo Plenário desta Corte nos autos da ADI 3.395-MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006. Ainda que a natureza do vínculo - se estatutário ou não - esteja em causa na reclamação trabalhista, não se pode olvidar que as admissões fundamentadas em lei disciplinadora do regime jurídico dos servidores municipais atraem, em princípio, a competência da justiça comum para o seu julgamento. [...] Assevere- se, ainda, que se encontra devidamente demonstrado o perigo na demora, tendo em vista a imposição da multa semanal de R$ 600,00 por cada reclamante, caso não seja cumprida a decisão reclamada. Nesse sentido foram as decisões proferidas nas Reclamações 5.300-MC/PA, rel. Min. Celso de Mello, em 26.6.2007; 5.301-MC/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, em 26.6.2007; 5.297-MC/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 29.6.2007; 5.137/PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.6.2007; 5.260-MC/PA, rel. Min. Eros Grau, DJ 22.6.2007, inter plures. [...] Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para suspender a sentença proferida pelo Juízo da 2 Vara do Trabalho de Teresina nos autos da a Reclamação Trabalhista nº 00022-2007-002-22-00-7, bem como a sua tramitação, até o julgamento final da presente reclamação.

O Plenário do STF entendeu que até os temporários se submetem ao regime jurídico único, sendo competente para as respectivas ações a Justiça Comum:

Notícias STF

Segunda-feira, 17 de Março de 2008

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Anulada decisão da Justiça trabalhista sobre contratações temporárias pelo governo do Amazonas

O Supremo Tribunal Federal (STF) invalidou hoje (17) decisão da Justiça do Trabalho de Manaus (AM) que havia determinado a rescisão gradual de mais de 7 mil contratos temporários firmados pelo governo do Amazonas na área da saúde. A maioria dos ministros entendeu que o caso envolve relação de direito administrativo entre servidores e o poder público, cuja competência é da Justiça comum. A decisão desta tarde confirma liminar concedida no ano passado ao governo do Amazonas pela presidente do STF, ministra Ellen Gracie. Ela suspendeu o andamento da ação na Justiça do Trabalho até que o STF julgasse em definitivo o pedido feito pelo estado em uma Reclamação (RCL 5381). O governo amazonense esclareceu que os servidores temporários foram contratados segundo lei embasada no estatuto dos servidores públicos. Por isso, apontou descumprimento da decisão do Supremo que impediu a Justiça do Trabalho em todo o país de analisar causas instauradas entre o poder público e seus servidores. Essa decisão foi tomada em 2006 na liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3395.

Nesse sentido são as decisões recentes do egrégio TST:

RECURSO DE REVISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO . A Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar as ações em que se estabeleçam relações de cunho jurídico-administrativo, nas quais se insere a contratação para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição). A prorrogação do prazo da contratação não altera a natureza jurídica do vínculo estabelecido originalmente. Diante das reiteradas decisões do

E. Supremo Tribunal Federal, o Pleno do Eg. TST, em sessão realizada no dia 23 /04/2009, decidiu cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 205 da SBDI-1, que se firmava em sentido contrário (Resolução nº 156/2009, DJe divulgado em 27, 28 e 29/4/2009). Recurso de Revista conhecido e provido. (TST RR 824/2008-003- 22-00.4, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8a Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/11/2009).

Processo Nº RO-17800-61.2013.5.16.0019 Processo Nº RO-178/2013-019-16- 00.0 Relator Desembargador (a) JOSÉ EVANDRO DE SOUZA RECORRENTE MUNICÍPIO DE TIMON. EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR A VALIDADE DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS.Compete à Justiça comum pronunciarse sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídicoadministrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada.Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa.Recurso ordinário conhecido e

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

acolhida a preliminar de incompetência. DECISÃO: Por tais fundamentos, acordam os desembargadores da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região, por unanimidade, conhecer do recurso, por maioria, acolher a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho e determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual. DATA DE JULGAMENTO: 02/10/13.

Em decisão recente do próprio TST, de setembro de 2013 e, do próprio TRT da 16º Região, dando por fim os casos referentes a demandas como as do caso em tela, julgando incompetente a Justiça do Trabalho para apreciação de tais casos; segue:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. REGIME ESTATUTÁRIO . Considerando a existência de

reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos em conflitos de

competência, reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda ajuizada por servidor contratado sob a égide de regime estatutário ou de natureza administrativa . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 5076020105220102 507-60.2010.5.22.0102, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2013, 5a Turma, Data de .Publicação: DEJT 13/09/2013) (grifo nosso).

INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO . VÍNCULO LABORAL FIRMADO COM O PODER PÍBLICO. RELAÇÃO JURÍDICO- ADMINISTRATIVA . Consoante atual e iterativo entendimento do E. STF, fixado a partir do julgamento da ADI-MC nº 3.395-6/DF, compete à Justiça Comum, e não à Trabalhista, pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações mantidas entre servidores e o Poder Público, bem como sobre eventual defeito no titulo jurídico sobre o qual se fundam os respectivos vínculos, inclusive nas hipóteses de contratação em caráter temporário, com alegado suporte no art. 37, inciso IX, do Texto Maior, ou precário, sem CONCURSO público, não transmuda, ipso facto, em celetista o caráter jurídico- administrativo daquela relação, razão pela qual falece a esta Justiça Especializada competência para julgar o feito. Precedentes do STF e do TST. ( TRT 16º REGIÃO; RO 00024-2012-017-16-00-5; Rel: Desembargadora MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA; DES (A). PROLATOR (A) do acórdão: MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA; j. 06.09.2012; publicação: 26.09.2012.

Processo Nº RO-42700-11.2013.5.16.0019 Processo Nº RO-427/2013-019-16- 00.8 Relator Desembargador (a) JOSÉ EVANDRO DE SOUZA RECORRENTE MUNICÍPIO DE TIMON Advogado (a) HEONIR BASÍLIO DA SILVA ROCHA

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(OAB: 9034PI) RECORRIDO ELIZANGELA FERNANDES DA SILVA Advogado (a) BENEDITO DAS CHAGAS VELOSO (OAB: 7391PI) EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR A VALIDADE DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS . Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada.Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa.Recurso ordinário conhecido e acolhida a preliminar de incompetência. DECISÃO: Por tais fundamentos, acordam os desembargadores da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região, por unanimidade, conhecer do recurso, por maioria, acolher a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho e determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual. DATA DE JULGAMENTO: 02/10/13

Como se não bastasse, em recente decisão, o TST também diz que a decisão do Regional afrontou o art. 114 da Constituição Federal, na medida em que o STF já definiu que é incompetente a Justiça do Trabalho para dirimir acerca de relação entre servidor e ente públicos, quando existente lei municipal prevendo regime jurídico estatutário, como é o caso do Município em questão:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO REGIME ESTATUTÁRIO . A decisão do Regional afrontou o art. 114 da Constituição Federal, na medida em que o STF já definiu que é incompetênte a Justiça do Trabalho para dirimir acerca de relação entre servidor e ente públicos, quando existente lei municipal

prevendo regime jurídico estatutário . No exame do mérito da ADIn-MC nº 3395- 6, o STF concluiu que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação de natureza jurídico-estatutária, e, ao análisar a Reclamação nº 5381-4, em nova reflexão sobre o alcance da ADIn-MC nº 3395, firmou o entendimento de que esta Justiça especializada tambem é incompetente para apreciar a lide que trata de vínculo de natureza jurídico-administrativa, caso da contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988). No julgamento do RE-573202-9, foi reconhecida a

repercussão geral da referida matéria constitucional. Recurso de revista a que se

dá provimento. (TST - RR: 586000920065070026 58600-09.2006.5.07.0026,

Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 08/05/2013, 6a Turma,

Data de Publicação: DEJT 10/05/2013).(grifo nosso)

Assim, evidenciada a incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer de pedidos referentes a período posterior à instituição do RJU, consoante rezam as Súmulas 97 e 137 do STJ, bem como a OJ nº 138 da SBDI-1 do TST, requer seja a mesma declarada, extinguindo-se o processo e remetendo os autos à Justiça Comum Estadual.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Destarte, conclui-se que não pode vingar no Direito vigente quaisquer pretensões concernentes aos depósitos fundiários pleiteados indevidamente pela Recorrida, haja vista a natureza de sua investidura no cargo público.

02 - MÉRITO

02.1 - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

Em sede de prejudicial de mérito, suscita a Reclamada a prescrição em razão do decurso

o

temporal fixado na norma do art. 7 , inciso XXIX, da Carta Federal de 1988. Eis o dispositivo constitucional, verbis:

Dispõe a CF/88, in verbis :

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho ;

Corroborando ao elencado na CF/88, segue jurisprudência com base na Súmula 212 do TST:

VÍNCULO DE EMPREGO. DATA DA EXTINÇÃO. SÚMULA 212 DO TST. AÇÃO PROPOSTA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. , XXIX, DA CF /88. PRESCRIÇÃO BIENAL . Pairando controvérsia acerca da data de extinção do contrato de trabalho, incumbe ao empregador o ônus de demonstrar a data da rescisão contratual, em razão da presunção favorável ao trabalhador da

continuidade da relação de emprego. Aplicação da Súmula 212 do TST. Desse ônus se desincumbiu o empregador. Recurso conhecido e improvido para manter

a decisão que acolheu a prescrição total. (TRT-22 - RO: 00000-00

00038-2010-002-22-00-5, Relator: WELLINGTON JIM BOAVISTA, Data de

Julgamento: 13/09/2010, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJT/PI,

Página não indicada, 28/9/2010).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Logo, não há que ser reconhecido o direito alegado no primeiro período exposto na inicial, sendo que, como o término ocorreu em 31 de dezembro de 2012 há que se considerar prescrito os direitos alegados pelo autor.

Diante da omissão do Reclamante e com o objetivo de se evitar pedidos excessivos, a CF em seu art. , inciso XXIX previu juntamente com o art. 11 da CLT a prescrição qüinqüenal, ou seja, a discussão processual está restrita aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Comungando com este entendimento a Súmula 308 do TST dispõe:

"I- Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos,

contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, as anteriores ao

qüinqüênio da data da extinção do contrato.(ex-OJ SDI-1 204) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.2005)".

Desta forma requer a extinção do processo com resolução do mérito.

Caso este Douto Juízo interprete não tratar-se de prescrição quinquenal e consequentemente extinção do processo com resolução do mérito, será abordado o exame do mérito.

04 - DO FGTS

O art. 19-A da Lei 8036/90 foi incluído pela MP nº. 2164-41, e dispõe:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo

o contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2 , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

É de conhecimento comum que o FGTS veio a substituir a antiga estabilidade, como proteção à despedida imotivada do trabalhador, compensando o tempo de serviço prestado ao empregador.

No caso de nulidade do contrato de trabalho, é evidente não haver despedida arbitrária. Ao

contrário, o que existe é ato tendente a preservar a eficácia da ordem jurídico-constitucional. Desse

modo, ao assegurar o direito ao FGTS ao trabalhador afastado do serviço por justíssimo motivo, o

dispositivo criado pela MP n. 2164-41/2001 desprezou a letra do inciso I e o espírito do inciso III do

o

artigo 7 da Constituição Federal .

O legislador ordinário, ao estabelecer para os entes públicos obrigação de recolherem depósitos de FGTS mesmo referentes a período anterior ao surgimento da inconstitucional medida provisória implica

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

o

violação direta ao inciso XXXVI do artigo 5 da Constituição da Republica, que consagra o princípio da irretroatividade das leis.

A forma federativa de Estado , cujo âmago reside na pluralidade de centros de poder (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), é especialmente cara ao nosso sistema constitucional. Para confirmar o que se assevera, basta dizer que não será objeto de deliberação o projeto de emenda

o

constitucional tendente a aboli-la (artigo 60, § 4 , inciso I, CF/88).

O dispositivo legal federal que assegura pagamento de FGTS a quem quer que tenha seu contrato de trabalho declarado nulo, inclusive aos irregularmente admitidos ao serviço dos Estados e Municípios, desconsidera inteiramente o pacto federativo, cláusula pétrea.

Trata-se de incursão indevida da União na autonomia de Estados e Municípios, o que nega o disposto nos artigos 18, 25 e 29 da Lei Maior . Pela norma impugnada, a União disciplina relação entre os Estados e Municípios e quem lhes presta serviços, conferindo-lhes vantagem pecuniária.

o

O dispositivo em tela desconsidera ainda o disposto no artigo 169, § 1 , da Constituição , já que implica aumento de despesa sem condicioná-lo à previsão orçamentária.

A matéria está sendo apreciada pelo Pretório excelso na ADI 00.000 OAB/UF, que impugna

especificamente a medida provisória discutida, e onde consta parecer favorável do Procurador Geral da República, cuja ementa se transcreve abaixo:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 19-A e do art. 20, inciso II, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõem sobre a obrigatoriedade do depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no

o

art. 37, § 2 , da Constituição Federal.

O contrato de emprego público firmado sem a realização de prévio concurso é nulo de pleno direito, não podendo gerar qualquer efeito, inclusive com relação ao FGTS , somente sendo ressalvado, por uma simples impossibilidade fática de restabelecimento do trabalho realizado, e para que se evite o enriquecimento sem causa do Poder Público, o direito à percepção da remuneração concernente às horas efetivamente

o

trabalhadas . Violação ao art. 37, caput, inciso II e § 2 . Parecer pela procedência da ação.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Essa norma viola ainda o art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, pois admite o surgimento de direitos oriundos de relação jurídica declarada nula pelo texto expresso da Constituição, muito além daqueles estritamente necessários a afastar o enriquecimento ilícito do Estado.

Ao equiparar a anulação de contrato em desconformidade com a Constituição e a despedida injustificada, o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 violou o art. , I e III, da CF.

Também fere claramente o art. 62, caput , do texto constitucional federal. Ocorre que o dispositivo em questão foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio por obra de medida provisória. São requisitos próprios dessa espécie normativa a relevância e a urgência.

Ora, é fácil perceber, objetivamente, sem que se necessite adentrar em avaliações próprias à discricionariedade do Presidente da República, a inexistência do requisito de urgência. Não havia, no momento da edição da medida, como não há hoje, nenhum fato novo no âmbito das relações laborais no país a justificar a preterição do processo legislativo ordinário.

É útil lembrar que os requisitos de edição das medidas provisórias, embora sejam de avaliação discricionária pelo Chefe do Poder Executivo, longe estão de serem imunes ao controle jurisdicional:

A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, ‘caput’). - Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da Republica. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo

excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.

UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - COMPETÊNCIA

EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem

jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias

causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. - Nada pode justificar a utilização

abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes

razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir- se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao

Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de ‘checks and balances’, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os

Poderes da República. - Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência

extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo

governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e

gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio

constitucional da separação de poderes (STF. Pleno. AR-MC 1685 / DF. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 12.03.2004. p. 36).

Outra inconstitucionalidade facilmente verificável no dispositivo legal em comento diz respeito a sua incompatibilidade com o art. 62, § 1º, I, b da Constituição Federal, haja vista tratar

inequivocamente de processo civil (gênero do qual faz parte o processo trabalhista), ao estabelecer

efeitos a sentença judicial que declara nulo contrato de trabalho.

Embora o Supremo, por razões processuais, não tenha apreciado diretamente a

inconstitucionalidade ora apontada, afirmou, por diversas vezes, o entendimento de que à admissão nula em face do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, corresponderia somente o pagamento dos salários :

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA

REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. FGTS. INOVAÇÃO. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou

emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Neste sentido: AI 322.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI

361.878-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 233.108-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 372.551-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Quanto ao recolhimento do FGTS e à alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.164-41 /2001, observa-se que o tema não foi objeto das razões recursais extraordinárias, nem discutido pela Corte de origem, constituindo, pois, inovação insuscetível de ser apreciada em sede de agravo regimental. Precedentes: RE 346.599-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 340.686-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 482.041- AgR, Rel. Min. Eros Grau; e o AI 500.501-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 1a Turma, RE-AgR 454409 /PI, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 16.12.05 p. 82).

CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS . FGTS. Após a Carta Magna de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou

emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Quanto ao recolhimento do FGTS, eventual ofensa demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Agravo desprovido (STF, 1a Turma, AI-AgR 501901 / SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 21.10.2005, p. 19).

No entanto, a ausência de declaração de inconstitucionalidade daquela Alta Corte não impede, em absoluto, o controle difuso ou concreto de constitucionalidade, que pode e deve ser feito por cada Juiz e cada Tribunal, a fim de preservar a supremacia e a força normativa da Constituição Federal , enquanto fundamento de validade de todas as outras normas do ordenamento jurídico.

Isto posto, requer-se haja expressa manifestação desta Corte Regional acerca dos indicados dispositivos constitucionais com a finalidade de pré questionamento para eventual interposição de recurso de revista.

05 - DO REEXAME DOS DOCUMENTOS DOS AUTOS

05.1 - DO CARGO QUE OCUPAVA O RECLAMANTE ORA RECORRIDO

Pelos documentos juntados aos autos, bem como pelo depoimento colhido em audiência, depreende-se que a reclamante, em verdade, exercia cargo de provimento temporário ou comissionado e não simples vínculo de emprego sem concurso público, o que desqualifica a sua pretensão.

06 - DO PEDIDO CONCLUSIVO

Ex positis e demonstrado, pede-se e espera-se que a Colenda Turma Julgadora digne-se julgar inteiramente PROCEDENTE o presente Recurso pelos motivos elencados, requerendo o reexame das provas como o depoimento da parte e documentos juntados nos autos, anulando e/ou reformando a sentença de base, condenando a Recorrida no pagamento das custas processuais e honorários de advogado, sem prejuízo das demais cominações de lei.

Termos em que pede e espera total deferimento, por ser medida que se impõe como de inteira JUSTIÇA .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nestes Termos, pede deferimento.

Timon - MA, 24 OUTUBRO de 2014.

Nome

Procurador Municipal

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.