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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.16.0019

Petição - Ação Fgts

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA VARA FEDERAL DO TRABALHO DA COMARCA DE TIMON-MA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

O MUNICÍPIO DE TIMON-MA , por meio de seu Procurador Municipal, independente de instrumento de mandato, nos termos dos arts. 12, II, do CPC e 3º,I e 8º, da Lei Complementar Municipal nº 020/2012, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta por Nome, vem, com o devido e usual acatamento à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , o que faz a reclamada nos substratos fáticos e jurídicos seguintes:

CONTESTAÇÃO

nos autos acima identificados, conforme os fundamentos adiante dados a conhecer.

1. DA INICIAL

A Parte Reclamante alega que foi contratada pelo Município, para exercer a função de

Nome, sem concurso público , lotada no CRAS I, no período de 01.05.2009 a 31.12.2012.

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A parte reclamante pretende ver condenado o Município a efetuar o pagamento de todas as verbas referentes ao FGTS do período laborado;o saldo de salários de outubro, novembro e dezembro de

2012; bem como as custas processuais e honorários advocatícios.

Resumidamente, são estes os fatos.

2. 1 - PRELIMINAR

2. A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - OJ Nº 205 SDI-1

CANCELADA

Ab initio, convém ser esclarecido que o juízo competente para apreciar as lides existentes entre supostos servidores e a administração direta, autárquica e fundacional é a Justiça Comum Estadual.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal afastou quaisquer dúvidas porventura restantes acerca da incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar causas como a destes autos.

Controvérsias entre as pessoas jurídicas de Direito Público e quem lhes tenha prestado serviços devem ser resolvidas no âmbito do Direito Administrativo, e não do Direito do Trabalho, razão por que exorbitam da competência dessa Justiça especializada.

EMENTA: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR

RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que "o disposto no art. 114, I, da Constituição da Republica, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária".

2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões

relativas a vínculo jurídico-administrativo.

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3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la.

4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho.

5. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente.

(Rcl 4489 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, DJe- 222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-01 PP- 00177).

Ora, apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho o reconhecimento da existência de

vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum ter esse

encargo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-

administrativo, como o do caso em tela, sendo nítido o contrato nulo existente.

Fixadas essas premissas, notadamente a suposta contratação da reclamante não ter sido precedida de concurso público, deve ser reconhecido que a situação narrada na petição inicial amolda-se à hipótese de contrato administrativo nulo e não contrato de trabalho nulo.

O contrato firmado verbalmente com a Administração é contrato administrativo nulo e, sem o devido instrumento formal, do que resultaria sua nulidade, acaba por atrair a aplicação do comando do artigo 59 da Lei n. 8.666/1993:

A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente

impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

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Mencionou-se, também, o que afirmado no julgamento da Rcl 00.000 OAB/UF(DJE 8.8.2008), no sentido de que, depois da decisão proferida na ADI 2135 MC/DF (DJE de 7.3.2008), que suspendera os efeitos da EC 19/98 para retornar ao regime jurídico único, não haveria como, no sistema jurídico-

administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar esse tipo de contratação pelo regime da CLT . Por fim, asseverou-se que a prorrogação indevida no contrato de trabalho de servidor temporário não transmuda esse vínculo original, de natureza tipicamente administrativa, num vínculo trabalhista.

Segue:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. REGIME ESTATUTÁRIO . Considerando a existência de reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos em conflitos de competência, reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda ajuizada por servidor contratado sob a égide de regime estatutário ou de natureza administrativa. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá

provimento. (TST - RR: 0000.0000.0000.0000 507-60.2010.5.22.0102, Relator:

Nome, Data de Julgamento: 04/09/2013, 5a Turma, Data de

Publicação: DEJT 13/09/2013.

Aduziu-se que a prorrogação do contrato, nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as conseqüências que isso acarreta, mas não alterar a natureza jurídica do vínculo.

Por conseguinte, deve ser julgado incompetente para apreciar demandas ajuizadas por servidores sob égide de regime estatutário ou de natureza administrativa.

4.1.COMPETÊNCIA

Acompanhando o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário do STF confirmou a tese sustentada pelo governo estadual. Lewandowski citou uma série de precedentes do STF no mesmo sentido. Um deles é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3395, relatada pelo ministro Cezar Peluso, em que o STF assentou o entendimento de que não cabe à Justiça Trabalhista, mas sim à Justiça Comum, estadual ou federal, dirimir conflitos da relação jurídico-administrativa entre o Poder Público e seus servidores.

O TST deliberou, à unanimidade, em cancelar sua OJ nº. 205, da SDI-1 que tratava da

competência da Justiça Trabalhista para julgar servidores temporários.

A OJ 205 admitia a competência da Justiça do Trabalho "para dirimir dissídio individual entre trabalhador e entre público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício", e estabelece que "a simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal) não é o

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bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal

contratação, mediante prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade

permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial."

Resta, assim, evidenciada a incompetência da Justiça do Trabalho, hoje reconhecida também pela instância responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista.

De acordo com o artigo 39 da Constituição, as pessoas jurídicas de Direito Público somente

podem admitir trabalhadores sob regime jurídico administrativo (estatutário).

Processo Nº RO-17800-61.2013.5.16.0019 Processo Nº RO-178/2013-019-16- 00.0 Relator Desembargador (a) JOSÉ EVANDRO DE SOUZA RECORRENTE MUNICÍPIO DE TIMON. EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR A VALIDADE DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS .Compete à Justiça comum pronunciarse sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídicoadministrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada. Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa.Recurso ordinário conhecido e acolhida a preliminar de incompetência. DECISÃO: Por tais fundamentos, acordam os desembargadores da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região , por unanimidade, conhecer do recurso, por maioria, acolher a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho e determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual. DATA DE JULGAMENTO: 02/10/13.

No Município de Timon-MA, os servidores do quadro efetivo e os ocupantes de cargo

comissionado são regidos pela Lei Municipal nº 1299/2004 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon-MA).

Noutra senda, para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, o

Município de Timon, atentando ao inciso IX do artigo 37 da Constituição Brasileira, também se reporta à Lei Municipal nº 1299/2004 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon-MA).

A Lei Municipal nº 1299/2004 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon-MA), não deixa dúvidas acerca do regime jurídico aplicável:

"Art. 10 - A investidura em cargo público imprescinde aprovação prévia em concurso público,ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração.

Art. 15 - A nomeação será feita:

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I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança, de livre nomeaçãoe exoneração;

Art. 224 - Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 225 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - atender a situação de calamidade pública;

III - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro;

IV - atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas por lei.

§ 1.º - As contratações de que trata este artigo terão duração específica e não poderão ultrapassar o prazo de doze meses.

§ 2º - O recrutamento será feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação.

Art. 227 - Nas contratações por tempo determinado, serão observados os padrões de vencimentos dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso IV do art. 225, quando serão observados os valores do mercado de trabalho."

TÍTULO X

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 298 - Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, os servidores públicos municipais, no âmbito dos poderes Executivo e Legislativo, da Administração direta e indireta,exceto os contratados por prazo determinado.

Parágrafo único - Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados peloart. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço públicomunicipal.

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Art. 299 - Aos servidores ocupantes de categorias regidas por lei especial , aplicam-se, subsidiariamente, as disposições deste Estatuto.

Art. 300 - Os atuais prestadores de serviço, a qualquer título, com 05 (cinco) anos ou mais de serviço público ininterruptos comprovados ao Município de Timon, serão enquadrados nos cargos correspondentes, em conformidade com as atribuições para as quais foram contratados.

Parágrafo único . Os cargos cujo enquadramento se efetivar na forma do caput deste artigo,passam a integrar quadro suplementar e entram em extinção quando da sua vacância.

Art. 301 - Continuam em vigor as leis e regulamentos que disciplinam os institutos previstos nesta Lei, desde que com ela não colidam, até que novas normas sejam expedidas, se necessárias.

Art. 302 - Ficam assegurados ao servidor público do Município, os direitos adquiridos até esta data.

Art. 303 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir do primeiro dia do mês subseqüente.

Art. 304 - Ficam revogadas a Lei nº 901, de 12 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores do Município de Timon) e demais disposições em contrário.( Negritei).

Assim, é inviável, mesmo em tese, configurar relação de trabalho celetista entre quem quer que seja e o Município de Timon. Ou o caso deve ser enquadrado na LCE n. 13/1994, ou na Lei Municipal nº 1.299/2004.

Corrobora a seguir:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO REGIME

ESTATUTÁRIO . A decisão do Regional afrontou o art. 114 da Constituição Federal, na medida em que o STF já definiu que é incompetênte a Justiça do Trabalho para dirimir acerca de relação entre servidor e ente públicos,

quando existente lei municipal prevendo regime jurídico estatutário . No

exame do mérito da ADIn-MC nº 3395-6, o STF concluiu que a Justiça do

Trabalho é incompetente para apreciar as causas instauradas entre o Poder

Público e servidor que lhe seja vinculado por relação de natureza jurídico-

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estatutária, e, ao análisar a Reclamação nº 5381-4, em nova reflexão sobre o alcance da ADIn-MC nº 3395, firmou o entendimento de que esta Justiça especializada tambem é incompetente para apreciar a lide que trata de vínculo de natureza jurídico-administrativa, caso da contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988). No julgamento do RE-573202-9, foi reconhecida a repercussão geral da referida matéria constitucional. Recurso de revista a que se dá

provimento. (TST - RR: 586000920065070026 58600-09.2006.5.07.0026,

Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 08/05/2013, 6a Turma,

Data de Publicação: DEJT 10/05/2013)

É, portanto, inconteste que o juízo competente para apreciar as lides existentes entre eventuais servidores e a administração direta, autárquica e fundacional é a Justiça Comum Estadual, sobretudo porque em vigor a já citada decisão tomada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Nélson Jobim, ao deferir medida cautelar na ADI 3395, já referendada pelo Plenário, nestes termos:

Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa

Assim, evidenciada a incompetência da Justiça do Trabalho, requer que esta seja declarada, remetendo-se os autos à Justiça Comum Estadual.

5. O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL A QUEM PRESTA SERVIÇOS ÀS PESSOAS

JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

Como se disse, as controvérsias entre as pessoas jurídicas de Direito Público e quem lhes tenha prestado serviços devem ser resolvidas no âmbito do Direito Administrativo, e não do Direito do

Trabalho, razão por que exorbitam da competência dessa Justiça especializada.

Não há lacuna normativa, nem outra razão plausível, para que se aplique a legislação trabalhista àqueles que tenham prestado serviços a ente público. Nem mesmo a eventualidade de sua admissão ter-se dado em desconformidade com o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, constitui justificativa suficiente.

Considerando que a redação primitiva do caput do artigo 39 da Constituição Federal permanece em pleno vigor (já que a alteração levada a efeito pela EC 19/98 foi declarada inconstitucional pelo STF na ADI 2135), o regime jurídico de quem presta serviços à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas é único: o regime jurídico administrativo.

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Tal regime resolve todas as questões atinentes a tal prestação de serviços, inclusive a da admissão irregular.

É inteiramente desnecessário, assim, o artifício de aplicarem-se normas de Direito do Trabalho para regular esses casos. Tal ramo jurídico surgiu para proteger o trabalhador contra a força do Capital, não contra a coletividade. A proteção dos interesses do indivíduo frente aos excessos do Estado cabe ao Direito Constitucional, mediante a instituição de direitos e garantias fundamentais, e ao Direito

Administrativo em um âmbito mais específico.

Caso este Douto Juízo interprete não considerar como sendo o Juízo competente para julgar a demanda em questão, será abordado a seguir o exame do mérito.

Assim, é inviável, mesmo em tese, configurar relação de trabalho celetista entre quem quer que seja e o Município de Timon. Ou o caso deve ser enquadrado na LCE n. 13/1994, ou na Lei Municipal nº 1.299/2004.

Corrobora a seguir:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO REGIME

ESTATUTÁRIO . A decisão do Regional afrontou o art. 114 da Constituição Federal, na medida em que o STF já definiu que é incompetênte a Justiça do Trabalho para dirimir acerca de relação entre servidor e ente públicos, quando existente lei municipal prevendo regime jurídico estatutário . No exame do mérito da ADIn-MC nº 3395-6, o STF concluiu que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar as causas instauradas entre o Poder

Público e servidor que lhe seja vinculado por relação de natureza jurídico-

estatutária, e, ao análisar a Reclamação nº 5381-4, em nova reflexão sobre o alcance da ADIn-MC nº 3395, firmou o entendimento de que esta Justiça especializada tambem é incompetente para apreciar a lide que trata de vínculo de natureza jurídico-administrativa, caso da contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988). No julgamento do RE-573202-9, foi reconhecida a repercussão geral da referida matéria constitucional. Recurso de revista a que se dá

provimento. (TST - RR: 586000920065070026 58600-09.2006.5.07.0026,

Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 08/05/2013, 6a Turma,

Data de Publicação: DEJT 10/05/2013)

É, portanto, inconteste que o juízo competente para apreciar as lides existentes entre eventuais servidores e a administração direta, autárquica e fundacional é a Justiça Comum Estadual, sobretudo porque em vigor a já citada decisão tomada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Nélson Jobim, ao deferir medida cautelar na ADI 3395, já referendada pelo Plenário, nestes termos:

Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da

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Justiça do Trabalho, a... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Assim, evidenciada a incompetência da Justiça do Trabalho, requer que esta seja declarada, remetendo-se os autos à Justiça Comum Estadual.

5. O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL A QUEM PRESTA SERVIÇOS ÀS PESSOAS

JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

Como se disse, as controvérsias entre as pessoas jurídicas de Direito Público e quem lhes tenha prestado serviços devem ser resolvidas no âmbito do Direito Administrativo, e não do Direito do

Trabalho, razão por que exorbitam da competência dessa Justiça especializada.

Não há lacuna normativa, nem outra razão plausível, para que se aplique a legislação trabalhista àqueles que tenham prestado serviços a ente público. Nem mesmo a eventualidade de sua admissão ter-se dado em desconformidade com o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, constitui justificativa suficiente.

Considerando que a redação primitiva do caput do artigo 39 da Constituição Federal permanece em pleno vigor (já que a alteração levada a efeito pela EC 19/98 foi declarada inconstitucional pelo STF na ADI 2135), o regime jurídico de quem presta serviços à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas é único: o regime jurídico administrativo.

Tal regime resolve todas as questões atinentes a tal prestação de serviços, inclusive a da admissão irregular.

É inteiramente desnecessário, assim, o artifício de aplicarem-se normas de Direito do Trabalho para regular esses casos. Tal ramo jurídico surgiu para proteger o trabalhador contra a força do Capital, não contra a coletividade. A proteção dos interesses do indivíduo frente aos excessos do Estado cabe ao Direito Constitucional, mediante a instituição de direitos e garantias fundamentais, e ao Direito

Administrativo em um âmbito mais específico.

Por conseguinte, deve ser julgado improcedente o pedido.

03 - MÉRITO

02.1 - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

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Em sede de prejudicial de mérito, suscita a Reclamada a prescrição em razão do decurso

o

temporal fixado na norma do art. 7 , inciso XXIX, da Carta Federal de 1988. Eis o dispositivo constitucional, verbis:

Dispõe a CF/88, in verbis :

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho ;

Corroborando ao elencado na CF/88, segue jurisprudência com base na Súmula 212 do TST:

VÍNCULO DE EMPREGO. DATA DA EXTINÇÃO. SÚMULA 212 DO TST. AÇÃO PROPOSTA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. , XXIX, DA CF /88. PRESCRIÇÃO BIENAL . Pairando controvérsia acerca da data de extinção do contrato de trabalho, incumbe ao empregador o ônus de demonstrar a data da rescisão contratual, em razão da presunção favorável ao trabalhador da

continuidade da relação de emprego. Aplicação da Súmula 212 do TST. Desse ônus se desincumbiu o empregador. Recurso conhecido e improvido para manter

a decisão que acolheu a prescrição total. (TRT-22 - RO: 00000-00

00038-2010-002-22-00-5, Relator: WELLINGTON JIM BOAVISTA, Data de

Julgamento: 13/09/2010, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJT/PI,

Página não indicada, 28/9/2010).

Diante da omissão do Reclamante e com o objetivo de se evitar pedidos excessivos, a CF em seu art. , inciso XXIX previu juntamente com o art. 11 da CLT a prescrição qüinqüenal, ou seja, a discussão processual está restrita aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Comungando com este entendimento a Súmula 308 do TST dispõe:

"I- Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos,

contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, as anteriores ao

qüinqüênio da data da extinção do contrato.(ex-OJ SDI-1 204) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.2005)".

Desta forma requer a extinção do processo com resolução do mérito.

Caso este Douto Juízo interprete não tratar-se de prescrição quinquenal e consequentemente extinção do processo com resolução do mérito, será abordado o exame do mérito.

04 - DO FGTS

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O art. 19-A da Lei 8036/90 foi incluído pela MP nº. 2164-41, e dispõe:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo

o contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2 , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

É de conhecimento comum que o FGTS veio a substituir a antiga estabilidade, como proteção à despedida imotivada do trabalhador, compensando o tempo de serviço prestado ao empregador.

No caso de nulidade do contrato de trabalho, é evidente não haver despedida arbitrária. Ao

contrário, o que existe é ato tendente a preservar a eficácia da ordem jurídico-constitucional. Desse

modo, ao assegurar o direito ao FGTS ao trabalhador afastado do serviço por justíssimo motivo, o

dispositivo criado pela MP n. 2164-41/2001 desprezou a letra do inciso I e o espírito do inciso III do

o

artigo 7 da Constituição Federal .

O legislador ordinário, ao estabelecer para os entes públicos obrigação de recolherem depósitos de FGTS mesmo referentes a período anterior ao surgimento da inconstitucional medida provisória implica

o

violação direta ao inciso XXXVI do artigo 5 da Constituição da Republica, que consagra o princípio da irretroatividade das leis.

A forma federativa de Estado , cujo âmago reside na pluralidade de centros de poder (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), é especialmente cara ao nosso sistema constitucional. Para

confirmar o que se assevera, basta dizer que não será objeto de deliberação o projeto de emenda

o

constitucional tendente a aboli-la (artigo 60, § 4 , inciso I, CF/88).

O dispositivo legal federal que assegura pagamento de FGTS a quem quer que tenha seu contrato de trabalho declarado nulo, inclusive aos irregularmente admitidos ao serviço dos Estados e Municípios, desconsidera inteiramente o pacto federativo, cláusula pétrea.

Trata-se de incursão indevida da União na autonomia de Estados e Municípios, o que nega o disposto nos artigos 18, 25 e 29 da Lei Maior . Pela norma impugnada, a União disciplina relação entre os Estados e Municípios e quem lhes presta serviços, conferindo-lhes vantagem pecuniária.

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o

O dispositivo em tela desconsidera ainda o disposto no artigo 169, § 1 , da Constituição , já que implica aumento de despesa sem condicioná-lo à previsão orçamentária.

A matéria está sendo apreciada pelo Pretório excelso na ADI 00.000 OAB/UF, que impugna

especificamente a medida provisória discutida, e onde consta parecer favorável do Procurador Geral da República, cuja ementa se transcreve abaixo:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 19-A e do art. 20, inciso II, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõem sobre a obrigatoriedade do depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no

o

art. 37, § 2 , da Constituição Federal.

O contrato de emprego público firmado sem a realização de prévio

concurso é nulo de pleno direito, não podendo gerar qualquer efeito, inclusive com relação ao FGTS , somente sendo ressalvado, por uma simples impossibilidade fática de restabelecimento do trabalho realizado, e para que se evite o enriquecimento sem causa do Poder Público, o direito à percepção da remuneração concernente às horas efetivamente

o

trabalhadas . Violação ao art. 37, caput, inciso II e § 2 . Parecer pela procedência da ação.

Essa norma viola ainda o art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, pois admite o surgimento de direitos oriundos de relação jurídica declarada nula pelo texto expresso da Constituição, muito além daqueles estritamente necessários a afastar o enriquecimento ilícito do Estado.

Ao equiparar a anulação de contrato em desconformidade com a Constituição e a despedida injustificada, o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 violou o art. , I e III, da CF.

Também fere claramente o art. 62, caput , do texto constitucional federal. Ocorre que o dispositivo em questão foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio por obra de medida provisória. São requisitos próprios dessa espécie normativa a relevância e a urgência.

Ora, é fácil perceber, objetivamente, sem que se necessite adentrar em avaliações próprias à discricionariedade do Presidente da República, a inexistência do requisito de urgência. Não havia, no momento da edição da medida, como não há hoje, nenhum fato novo no âmbito das relações laborais no país a justificar a preterição do processo legislativo ordinário.

É útil lembrar que os requisitos de edição das medidas provisórias, embora sejam de avaliação discricionária pelo Chefe do Poder Executivo, longe estão de serem imunes ao controle jurisdicional:

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A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, ‘caput’). - Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da Republica. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo

excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.

UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - COMPETÊNCIA

EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. - Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir- se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de ‘checks and balances’, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. - Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo

governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes (STF. Pleno. AR-MC 1685 / DF. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 12.03.2004. p. 36).

Outra inconstitucionalidade facilmente verificável no dispositivo legal em comento diz respeito a sua incompatibilidade com o art. 62, § 1º, I, b da Constituição Federal, haja vista tratar

inequivocamente de processo civil (gênero do qual faz parte o processo trabalhista), ao estabelecer efeitos a sentença judicial que declara nulo contrato de trabalho.

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Embora o Supremo, por razões processuais, não tenha apreciado diretamente a

inconstitucionalidade ora apontada, afirmou, por diversas vezes, o entendimento de que à admissão nula em face do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, corresponderia somente o pagamento dos salários :

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA

REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. FGTS. INOVAÇÃO. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou

emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Neste sentido: AI 322.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI

361.878-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 233.108-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 372.551-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Quanto ao recolhimento do FGTS e à alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.164-41 /2001, observa-se que o tema não foi objeto das razões recursais extraordinárias, nem discutido pela Corte de origem, constituindo, pois, inovação insuscetível de ser apreciada em sede de agravo regimental. Precedentes: RE 346.599-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 340.686-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 482.041- AgR, Rel. Min. Eros Grau; e o AI 500.501-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 1a Turma, RE-AgR 454409 /PI, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 16.12.05 p. 82).

CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS . FGTS. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou

emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Quanto ao recolhimento do FGTS, eventual ofensa demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Agravo desprovido (STF, 1a Turma, AI-AgR 501901 / SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 21.10.2005, p. 19).

No entanto, a ausência de declaração de inconstitucionalidade daquela Alta Corte não impede, em absoluto, o controle difuso ou concreto de constitucionalidade, que pode e deve ser feito por cada Juiz e cada Tribunal, a fim de preservar a supremacia e a força normativa da Constituição Federal , enquanto fundamento de validade de todas as outras normas do ordenamento jurídico.

5. DO INDEFERIMENTO DO PLEITO

Não merece prosperar em todos os aspectos o alegado pelo reclamante em face de que não foi provado pelo autor nada que o faça merecer por tais direitos. Vide o artigo do CPC:

Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - a o autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

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Ainda que superados os argumentos ora despendidos, o que não se espera desta Justiça

Especializada, o requerimento preambular é contestado, individualizadamente, na forma que segue:

a) FGTS. PLEITO INDEVIDO. O servidor contratado pela Administração Pública sem intermédio de concurso público, firma contrato nulo, não gerando vínculo de emprego entre o particular e o Poder Público, mas mero vínculo administrativo, com possibilidade de dispensa prevista constitucionalmente, sendo indevida a condenação no pagamento de verbas rescisórias, por ocasião de sua dispensa.

A reclamante alega que não houve recolhimento do FGTS, entretanto, i sso não deveria prosperar porque tal avença careceria de pré-requisito constitucional de validade, ou seja, para tal direito ser

atendido, teria que estar apta a tal direito por serem sendo uma das partes ente público: o concurso (artigo 37, II, CF). Tal exigência emerge da Constituição Federal atual, já constava da Constituição de l967 (§ 1º do artigo 97).

Não há que se prosperar o pedido de depósito de FGTS, visto que, é indevido em face da Medida Provisória nº 2164-41 de 24.08.2001, possui dispositivo que afronta a Carta Magna e, consequentemente, padece do vício de inconstitucionalidade.

Como bem afirmou a Exma. Juíza Thânia Maria Bastos Lima Ferro, nos autos nº 00116-2004-001- 22-00-7 "embora tenha sido à Lei 8.036/90 o art. 19 - A, pela Medida Provisória nº 2.164-41de

24.08.01, determinando o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador quando é mantido o direito ao salário, entendo que tal dispositivo afronta dispositivos da Carta Magna e, consequemtente, padece de vício de constitucionalidade (...)".

b) SALDO DE SALÁRIOS: Improcedente o pedido, vez que pelo instituto do ônus da prova, art. 333, I do CPC, o Reclamante deve comprovar o não pagamento dos salários pleiteados, ora alegados na inicial.

De forma que o reclamante não provou os pedidos alegados, o reclamado vem relatar que a mesma não se encontra em débito com o reclamante.

O Supremo Tribunal Federal, embora não tenha apreciado diretamente a inconstitucionalidade ora apontada, por razões processuais, afirmou, por diversas vezes, o entendimento de que à admissão nula em face do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, corresponderia somente o pagamento dos salários:

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AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE . SALDO DE

SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. FGTS. INOVAÇÃO. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias

efetivamente trabalhados. Neste sentido: AI 322.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI 361.878-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 233.108-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 372.551-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Quanto ao recolhimento do FGTS e à alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, observa-se que o tema não foi objeto das razões recursais

extraordinárias, nem discutido pela Corte de origem, constituindo, pois,

inovação insuscetível de ser apreciada em sede de agravo regimental.

Precedentes: RE 346.599-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 340.686-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 482.041-AgR, Rel. Min. Eros Grau; e o AI 500.501- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 1a Turma, RE-AgR 454409 / PI, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 16.12.2005 p. 82).

Logo, como não há salários em atraso , não merece prosperar tal pleito alegado pelo reclamante.

c ) DOS HONORARIOS. PLEITO INDEVIDO. Indevidos, uma vez que não estão previstos no presente caso todos os requisitos de que tratam a Lei 5584/70, confirmados pelos Enunciados 219 e 329 do TST, tendo em vista que os requisitos são cumulativos e, no presente caso, vê-se que a reclamante não foi assistida pela entidade sindical. Por derradeiro, urge ressaltar que o entendimento contrário, violaria o disposto na Lei 5.585/70, mais precisamente em seu art. 14, § 1º:

Art. 14: Na Justiça do Trabalho, assistência judiciária a que se refere a Lei º 1060, de 05 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria

profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º: " A assistência é devida a todo aquele que perceber o salário igual ou inferior ao mínimo legal... "

Desta feita, levando-se em consideração a natureza do vínculo e a nulidade do suposto contrato de trabalho sem concurso público, infere-se imperioso o reconhecimento da total improcedência dos pedidos autorais.

Corrobora a seguinte jurisprudência:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ASSISTÊNCIA SINDICAL. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho não decorre pura e simplesmente da

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sucumbência. É imperiosa a observância dos requisitos afetos à prestação de assistência jurídica pelo sindicato profissional e à insuficiência econômica do

o

autor, que não estão presentes no caso. Incide a Súmula n 219, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido Processo: . RR - 173400- 57.2006.5.15.0081 Data de Julgamento: 05/12/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12 /2012.

7. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, o Município de Timon requer o reconhecimento da incompetência

absoluta desta Justiça Laboral para julgar o feito, enviando-se os autos à Justiça Comum Estadual, com o prosseguimento do feito pelo rito ordinário e consequente devolução do prazo para defesa.

Acaso superada a preliminar acima, requer o seguinte:

a) A IMPROCEDÊNCIA TOTAL DO PEDIDO , extinguindo-se o processo, com

resolução do mérito, espelhado no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil;

b) o acolhimento das prescrições bienal e quinquenal sob os fatos alegados na defesa;

c) FGTS; PLEITO INDEVIDO: O servidor contratado pela Administração Pública sem intermédio de concurso público, firma contrato nulo, não gerando vínculo de emprego entre o

particular e o Poder Público, mas mero vínculo administrativo, com possibilidade de dispensa prevista constitucionalmente, sendo indevida a condenação no pagamento de verbas rescisórias, por ocasião de sua dispensa;

d) SALDO DE SALÁRIOS, PLEITO INDEVIDO: o reclamante também não alegou, em nenhum momento, de acordo com art. 333, I do CPC, em que transfere o ônus probante àquele quem alega tal situação, que não recebeu os salários referidos;

e) DOS HONORARIOS - INDEVIDOS , uma vez que não estão previstos no presente caso todos os requisitos de que tratam a Lei 5584/70, confirmados pelos Enunciados 219 e 329 do TST, tendo em vista que os requisitos são cumulativos e, no presente caso, vê-se que a reclamante não foi assistida pela entidade sindical. Por derradeiro, urge ressaltar que o entendimento contrário, violaria o disposto na Lei 5.585/70, mais precisamente em seu art. 14, § 1º.

f) CUSTAS PROCESSUAIS e DESPESAS PROCESSUAIS - PLEITO INDEVIDO - não há que se prosperar por todo o alegado em defesa, logo, requer a não procedência do pedido.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos (juntada posterior de documentos,

oitiva de testemunhas, depoimento pessoal da reclamante etc.).

Nestes termos,

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Pede deferimento.

Timon (MA), 30 de abril de 2014.

Nome

Procurador Municipal

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