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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Contrarrazões - TJSP - Ação Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão - Apelação Cível - contra São Paulo Previdência - Spprev e Fazenda do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo Digital

Direito Público

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO (IDOSO)

12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento Ordinário

Nome e outros, já qualificado nos autos, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, oferecer CONTRARRAZÕES ao RECURSO ESPECIAL interposto pela SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP, já qualificadas , a fim de que sejam remetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer que as intimações e publicações sejam realizadas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF e Nome Negri da Silva, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

Termos em que pedem deferimento. São Paulo/SP, 16 de janeiro de 2018

____________________________________________ Nome NEGRI DA SILVA 00.000 OAB/UF

__________________________________________ Nome 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrentes: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e outra

Recorridos: Nome e outros

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Excelso Superior Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores!

1. SÍNTESE DO PROCESSADO

Trata-se de ação de cobrança, sob o rito do procedimento comum, em que os autores buscam a cobrança de valores pretéritos (quinquênio anterior) à impetração do Mandado de Segurança Coletivo n° 0600593-40.2008.8.26.0053 (053.00000-00), aforado em 28 de agosto de 2008, perante a 8a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja solução mandou calcular os quinquênios e a sexta-parte sobre os vencimentos permanentes.

Os substituídos processuais foram inativos e pensionistas da Polícia Militar paulista, essencialmente àqueles associados à ACSPMESP (Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo), impetrante na oportunidade do writ coletivo.

O Egrégio Tribunal a quo deu provimento ao recurso dos Autores, condenando o polo passivo ao pagamento das diferenças devidas aos autores relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo, corrigidas monetariamente desde as lesões. Condenou- as ao pagamento de juros moratórios, com termo inicial na citação da ação ordinária de cobrança nos termos do art. 405 do CC, e não a contar da notificação da autoridade coatora no Mandado de Segurança Coletivo, conforme a pretensão dos Recorrentes.

Entendeu que em relação deveria ser aplicada a Tabela Prática vigente, e no que se refere aos juros o cálculo deverá levar em conta o mesmo percentual da caderneta de poupança, e, ainda, condenou o polo passivo ao pagamento integral das custas e despesas processuais, bem como o pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §4°, II, do Código de Processo Civil.

A parte contrária em seu recurso especial, alega, em síntese, que as parcelas cobradas na presente ação estão prescritas, alegando violação do disposto nos artigos 1° e 9° do Decreto Federal n° 20.910/32, bem como, suplica para que seja reconhecida a violação ao artigo 2°-A, parágrafo único, da Lei n° 9.494/97, e consequentemente, sejam excluídos os demandantes que não estavam filiados à época da impetração. Por fim, defende violação a Lei Federal 11.960/09, pugnando pela sua integral aplicação

Destarte, razão alguma assiste as recorrentes para ver seu pedido atendido, pois ao contrário do que pretendem fazer crer, no caso não estão preenchidos os requisitos para admissibilidade de sua pretensão recursal especial, e ainda, está sendo usurpada a compreensão do art. 22 da Lei 12.016/09, visto que o Mandado de Segurança Coletivo não pode sofrer qualquer restrição temporal, de modo que o campo dos substituídos processualmente pelo mandado de segurança coletivo não pode ser restringido, como demonstraremos adiante.

Por fim, a decisão de segundo grau se encontra em consonância com o regramento federal sobre a matéria bem como com o posicionamento dos Tribunais Superiores, conforme passa a expor.

2. PRELIMINARMENTE: INCIDÊNCIA AO CASO DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Não obstante a validade induvidosa do acórdão recorrido, é notório que o manejo do recurso especial exige a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles.

No caso em tela, entretanto, a recorrente dispõe em suas razões recursais que supostamente restariam violados os artigos 1° e 9° do Decreto n° 20.910/32, artigos 14, § 4° e 22 da Lei 12.016/09, artigo 202, I do Código Civil, artigo 2°-A da Lei 9.494/97, artigos 240 e 485, VI do Código de Processo Civil e artigos 1°-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, repetindo "ipsis litteris" os argumentos trazidos por ocasião da apelação, porém, não demonstra em quais fundamentos o acórdão teria afrontado cada um dos normativos invocados.

Ora, para a admissibilidade do Recurso Especial não é suficiente a mera alegação genérica.

Dessa forma, o inconformismo da recorrente se apresenta deficiente quanto à fundamentação, uma vez que não realiza uma particularização precisa dos dispositivos violados, atraindo por analogia a incidência da Súmula 284/STF 1

Nesse sentido é remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. MERA INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO (SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DO ART. 2°-B DA LEI N. 9.494/97. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF). CONTRARIEDADE DO ART. 273 DO CPC. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA (SÚMULA 7/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. 6°, CAPUT E § 2°, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITO ADQUIRIDO QUE DEMANDA A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL (SÚMULA 280/STF). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A propósito do art. 557 do CPC, a recorrente não manifestou as razões pelas quais entende que tal dispositivo teria sido contrariado , circunstância que evidencia a deficiência da fundamentação do recurso quanto a tal ponto, disso resultando a sua inadmissibilidade, a teor da Súmula n. 284/STF.

3. Não houve, na espécie, nenhum pronunciamento do Tribunal de origem acerca da matéria de que trata o art. 2°-B da Lei n. 9.494/97, razão pela qual, sem que tenha havido o indispensável prequestionamento de tal questão, não há como admitir o recurso especial (Súmula n. 282/STF). [...]

6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 14/03/2011)

Assim, à vista do exposto, o presente Recurso Especial não pode ser conhecido por manifesta ausência da escorreita demonstração dos artigos violados.

Há ainda que se dizer: o recurso não encontra guarida no permissivo Constitucional do art. 103, III, ‘a’, vez que a legislação trazida à voga não teve sua vigência negada, tendo agido o nobre Desembargador conforme a melhor técnica.

3. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NO TOCANTE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5° DA LEI 11.960/09 E DAS VAZIAS ALEGAÇÕES QUE ENSEJAM O RECURSO NESTE PONTO

Não fosse suficiente não ter o recurso demonstrado o inconformismo do polo passivo de forma fundamentada, importante registrar também que a matéria aduzida referente a suposta negativa de vigência ao art. 5° da Lei 11.960/09 não fora devidamente prequestionada, sendo, também,

No mais, cabe discorrer sobre a não possibilidade de admissão do presente recurso ante a ausência de prequestionamento, pois se pode dizer que sequer houve pertinência nos fundamentos trazidos pelo Estado, excetuam-se as informações prestadas pela própria autoridade coatora que tratou os pedidos dos recorridos com relevante pertinência temática.

Da simples leitura do v. acórdão se intelige que o presente recurso carece de requisito substancial, qual seja, o prequestionamento de norma constitucional objeto de repercussão geral, pois como se nota, inexiste causa decidida sobre o artigo 100, § 3° da Constituição Federal.

Assim, carece o recurso de prequestionamento.

O STJ tem súmula nesse sentido:

SÚMULA N. 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

São as súmulas do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 282. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

[...]

Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Falta ao caso inclusive o prequestionamento ficto do inciso a qual se quer levar a debate em instância superior, razão que deve se aplicar a súmula 356 do STF.

Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte.

II - Agravo regimental improvido.

(STF - ARE: 719914 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/02/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2013 PUBLIC 12- 03-2013)

Assim, carente o presente recurso, dada a ausência de prequestionamento.

Por outro lado, não merece trânsito também por perda do objeto de discussão no tocante a matéria.

Sabe-se que a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4357 e 4425 2 concluiu pela inconstitucionalidade dos termos "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" do §° 12, do artigo 100, da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional n° 62 de 2009, a precursora da norma letrada no art. 1°-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pelo artigo 5° da Lei 11.960/2009.

Ocorre, contudo, que a parte adversa vinha reiteradamente questionando a eficácia da decisão, no seu efeito vinculante e erga omnes, em razão da ausência de modulação dos efeitos, mesmo em descompasso com a previsão contida na Lei 9.868/99, que disciplina a modulação de efeitos, condicionando-o a uma série de requisitos - não presentes no caso em questão.

Consta do recurso ofertado este argumento.

Porém, a modulação de efeitos que a parte adversa julgava imprescindível veio a ocorrer em 25 de março último, situação em que a Suprema Corte decidiu, entre outros pontos, que a eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos das ADIs 4357 e 4425, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da questão de ordem (25/03/15) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até tal data.

O STF consignou ainda que fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC 62/09, até 25/03/2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários.

Desta forma, se o recurso ofertado se funda na ausência de modulação de efeitos, a superveniência de tal modulação acaba por prejudicar o Recurso, dada a extinção do objeto. Razão que enseja a inadmissão do Recurso ofertado.

4. DO MÉRITO RECURSAL

Na eventual possibilidade de se superar a preliminar arguida no tópico 2, o que se admite apenas como hipótese, é imperioso considerar que também no que tange aos motivos de mérito a recorrente não encontra fundamentos para fazer prevalecer o seu pleito.

Conforme seguirá exposto abaixo, as alegações genéricas propagadas reiteradamente pelo polo passivo em suas razões recursais não podem prosperar, sendo que o acórdão recorrido aborda tais questões de modo irretocável, tangenciando aquilo o que há muito já foi consolidado em termos de interpretação da legislação pátria invocada, o que, infelizmente, ao que parece, é ignorado apenas pelas recorrentes, que insistem em patrocinar recursos que não encontram fundamento jurídico, acarretando somente na procrastinação da satisfação do direitos dos autores revestida por um exercício abusivo da atividade recursal, o que não pode ser admitido.

5. A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA INTERROMPE A FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE MODO QUE SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO NELE PROFERIDA É QUE VOLTARÁ A FLUIR A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO ORDINÁRIA PARA A COBRANÇA DOS CRÉDITOS RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE REFERENTES AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU A PROPOSITURA DO WRIT

As recorrentes, em sede de recurso especial, afirmam que as parcelas anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo estariam prescritas, fundamentando que o writ não teria o condão de interromper a prescrição porque em nada se relacionaria com a presente demanda ordinária.

Da forma com que está escrito, desarrazoado de fundamento jurídico, parece que nem o polo passivo acredita em suas alegações e os menciona por mero dever de ofício.

É necessário que se visualize o processo em sua acepção atual, enquanto instrumento para a realização de direitos materiais e não o confundindo com o próprio proveito material almejado. E é justamente essa distinção que falta aos argumentos do polo passivo quando alega a ocorrência da prescrição.

Entendida como o lapso temporal para o exercício da pretensão de um direito, a prescrição traduz no tempo a possibilidade do titular de exigir um direito subjetivo já violado.

É a violação do direito subjetivo que faz nascer a pretensão. O que faz o instituto da prescrição é somente limitar, no tempo, o seu exercício.

Contrariando os argumentos tecidos pelo polo passivo, o entendimento sobre a interrupção da prescrição é pacífico. Como sabido, o mandado de segurança não é via adequada para postular parcelas pretéritas ao seu ajuizamento, consoante inteligência da Súmula 271 do STF:

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais com relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Bem por isso que a mansa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe sobre a interrupção do prazo prescricional pela interpretação de mandado de segurança e sobre o recomeço deste mesmo prazo para se ajuizar ação de cobrança voltada ao quinquênio anterior à impetração do mandamus :

DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. 2. O entendimento esposado no acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste órgão jurisdicional, incidindo, pois, na espécie, o teor da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000 RS 2009/00000-00, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 18/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2010)

E mais:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no Ag: 726029 MS 2005/00000-00, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 05/03/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2009)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. URV. LEI N.° 8.880⁄94. REDUÇÃO DE PARCELA REMUNERATÓRIA. 11,98%. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85⁄STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

(...)

III - A impetração do mandado de segurança interrompe e suspende a fluência do prazo prescricional de molde que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AG 728.980⁄MS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 8⁄5⁄2006, p. 276).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

PARCELAS PRETÉRITAS. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante o mandado de segurança não seja via adequada à postulação de parcelas pretéritas, a sua impetração interrompe o prazo prescricional, que só começa a fluir do trânsito em julgado da decisão que concede a segurança . Inteligência dos artigos 172 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a prescrição tão somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a impetração do mandado de segurança. Resp. 361031/SC; RECURSO ESPECIAL 2001/00000-00; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; DJ 26.06.2006 p.

184.

Seria possível citar dezenas de julgados no sentido ora pretendido, das Cortes Superiores ou mesmo das Câmaras de Direito Público do Tribunal bandeirante. A questão não é alvo de divergência na jurisprudência e tampouco na Ciência Jurídica.

Para entender melhor a questão do efeito que a interposição do Mandado de Segurança Coletivo opera sobre o prazo prescricional, notadamente causando-lhe a interrupção, deve-se voltar os olhos para o termo a quo da exigibilidade do direito subjetivo de cobrar o quinquênio anterior ao writ .

Com isso, a partir do trânsito em julgado do Mandado de Segurança coletivo que teve início a pretensão de cobrar os valores atinentes ao quinquênio anterior a sua impetração.

Eis a instrumentalidade do Direito Processual. Embora a ilegalidade do Adicional Local de Exercício já se operava no período entre 2003 a 2008, seu reconhecimento somente foi possível com decisão judicial acobertada sob o mantra da coisa julgada. Ou seja, embora houvesse violação do direito à época, sequer havia como intentar a cobrança daquele período à época.

Foi a estabilização da decisão fez surgir a pretensão de período pretérito justamente porque a impetração writ possibilitou o debate tríade entre a entidade de classe, o Estado de São Paulo (genericamente falando) e este Poder Judiciário, que presidiu a solução do conflito. Como se falar em prescrição de período em que o direito sequer era subjetivamente exigível? Por óbvio que impossível.

Tratam-se, esta ação ordinária e aquele writ de rito especial, de instrumentos processuais que exercem pretensões conexas, em que a primeira goza de relação de prejudicialidade em relação à segunda. Por isso se fala em interrupção da prescrição.

Com isso, a pretensão exercida em 28 de agosto de 2008, teve interrompida a prescrição com o despacho que determinou a citação (art. 202, I, do CC), retroagindo o termo inicial para a data da propositura do writ coletivo, acima descrita, por força do que dispõe os artigos 263 c.c 219, §1°, do Código de Processo Civil de 1973.

Cai por terra, portanto, a argumentação da recorrente quanto à ocorrência da prescrição, pois interrompida a prescrição com a interposição do writ , que recomeçou com seu trânsito em julgado e que flui por cinco anos desde então, como se demonstra a seguir.

6. DA CORRETA INTERPRETAÇÃO DO REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL "PELA METADE DO PRAZO"

Não se fala em reinício do prazo prescricional pela metade do prazo , ao menos da forma com que o polo passivo interpreta os efeitos do art. 9° Decreto n° 20.910/1932.

É a literalidade da lei:

"A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo."

A narrativa do dispositivo acima colacionado é muito simples, mas a sua interpretação por jurista desavisado pode gerar equívocos. Basta ver a forma com o polo passivo tratou da questão e a forma com a qual, depois de racional debate, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento através da inteligência da súmula n° 383:

A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

O STF interpreta o reinício do prazo prescricional no seguinte sentido: se o direito subjetivo foi violado, nasce desde então a pretensão para a reparação. A interrupção do prazo não descarta o período fluído, mas apenas cinge a sua contagem que no futuro retomará marcha.

Com a cessação da causa interruptiva, o recomeço do prazo se faz, NO MÍNIMO, pelo período de dois anos e meio.

Contudo, o prazo para prescricional para o exercício das pretensões contra a Fazenda Pública, considerado em sua totalidade, nunca pode ser inferior a cinco anos , embora o raciocínio contrário possa ser verdadeiro.

Para demonstrar o descompasso do recurso com a interpretação constitucional da questão e também para demonstrar a fragilidade da resposta do polo passivo, em simples operação aritmética passa-se a exemplificar como se opera o reinício do prazo prescricional que alude a lei.

Nos termos da súmula n° 363 do STF, numa hipótese ilustrativa, passado 1 (um) único ano do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão (com o despacho da citação que retroage à distribuição da demanda), com a cessação da causa de interrupção o prazo voltaria a correr por 4 (quatro) anos, computando-se, no total, (5) cinco anos.

Veja que no exemplo citado o reinício não se deu obrigatoriamente por dois anos meio, mas pelo prazo que faltava para completar o período legal de 5 (cinco) anos de prescrição.

Noutra hipótese, se passados 3 (três) anos do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão, embora faltasse 2 (dois) anos para que se completasse os 5 (cinco) necessários, o recomeço não se faria por menos de 2 (dois) anos e meio.

Logo, o que o STF e a legislação quer dizer é que o recomeço do prazo prescricional nunca será inferior a dois anos e meio, mas não se fará exatamente por este prazo, podendo ser superior, desde que até o limite de cinco anos.

No caso específico que enfrenta esta ação ordinária, estávamos diante de ação manejada para pleitear a segurança sobre ilegalidades praticadas mês a mês pelo Estado de São Paulo. O Mandado de Segurança, sabe-se, sofre prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, sem fluência de prazo prescricional.

Portanto, se não havia prescrição a contar antes da impetração do mandado de segurança e se, após a interrupção, o prazo que se inicia nunca pode ser inferior a cinco anos, então o prazo permanece intacto, sendo o dies ad quem em 25 de abril de 2018.

7. DA IMPOSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO

Prosseguindo com o raciocínio de que a prescrição seria de apenas dois anos e meio, o polo passivo conclui que através desta ação ordinária somente poderia se cobrar os valores correspondentes ao período de 30 (trinta) meses, e não o quinquênio anterior ao MS Coletivo.

Quanto a possibilidade da cobrança do quinquênio anterior à impetração do writ , pelo que se disse da interrupção do prazo e de toda a jurisprudência colacionada, parece estar devidamente pacífico e demonstrado nesta argumentação.

Mas o que causa espanto é o entendimento segundo o qual, independente da extensão do prazo, as parcelas anteriores ao Mandado de Segurança se consumiriam de forma equitativa com o lapso temporal passado entre o trânsito em julgado do writ e a distribuição desta ação ordinária.

Com essa linha de raciocínio, certifica o polo passivo que desconhece o Direito Público, muito embora sejam pessoas jurídicas inseridas neste ramo do direito.

O direito reclamado nesta ação ordinária decorre de relação jurídica de trato sucessivo instituída por decisão judicial, que reconhece lesão a direitos causada por lei que, a pretexto de falso adicional, suprimiu vencimento dos militares inativos.

Vejamos o que diz a inteligência da súmula n° 85 do Superior Tribunal de Justiça sobre as relações jurídicas de trato sucessivo:

Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Assim também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

0177884-41.2008.8.26.0000 Apelação

Relator(a): Francisco Bianco

Comarca: Araraquara

Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 08/11/2010

Data de registro: 03/12/2010

Outros números: (00)00000-0000

Ementa: EMBARGOS Á EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL DECORRENTE DE MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO . 1. Competência da justiça comum e não trabalhista para o exame da matéria. 2. Prescrição do fundo de direito inocorrente, preservadas as prestações eventualmente vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação . 3. Compensação indevida quanto aos valores indevidamente recebidos pelo credor, reclamando ação própria, sob pena de ofensa à coisa julgada. 4. Sentença confirmada. 5. Recurso desprovido, com observação. Grifo nosso.

Desta forma, importante que se consigne que a prescrição que tem por interrompida e que recomeça, neste caso, pelo prazo de 5 (cinco) anos, importa somente ao exercício da pretensão para o ajuizamento da ação, e não prescreve o direito em si. Por isso se fala em "ausência de prescrição de fundo de direito".

Volte ou não a fluir pela metade, o prazo prescricional não alude ao fundo do direito, mas determina o tempo para exercer a pretensão de cobrar o quinquênio pretérito à causa de interrupção, em sua integralidade.

Portanto, também neste tocante não prosperam os fundamentos Recurso Especial, devendo ser mantido o v. acórdão de procedência pelos seus próprios fundamentos.

8. NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO OS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS PERTENCEM À GRUPO OU CATEGORIA QUE COMUNGAM DE IDÊNTICA SITUAÇÃO/RELAÇÃO JURÍDICA

É importante destacar que o E. Supremo Tribunal Federal sedimentou a jurisprudência no sentido de que no mandado de segurança coletivo os substituídos processuais pertencem à grupo ou categoria que comungam de idêntica situação/relação jurídica, não importando se já eram associados por ocasião da impetração ou se filiaram após, ao ponto de ser dispensada a autorização para impetração (Súmula 629).

Ocorre que o Estado de São Paulo, vem, a todo custo, tentando encamisar o Mandado de Segurança Coletivo nas mesmas balizas que se quer dar com as modulações dos temas de repercussões gerais (82 - RE 573.232) e (499 - RE 612.043), mesmo diante de notório distanciamento de temas, visto que ambos estão a tratar das ações ordinárias coletivas (art. 5°, inciso XXI), enquanto o nosso caso é o de MSC.

Destaca-se que em ambos os Temas 82 e 499, na ocasião de admissão das repercussões gerais, os Insignes Ministros já frisaram que não se discutia ali os efeitos do Mandado de Segurança Coletivo.

Tanto é notória esta distinção de procedimentos que o próprio Preclaro Supremo Tribunal Federal já demonstrou sua preocupação em preservar intactos os efeitos subjetivos do Mandado de Segurança Coletivo quando admitiu o RE 573.232 (Tema 82) no regime da repercussão geral:

"Ressalta-se que não se trata, no presente caso, de ação ajuizada por sindicato (sujeito à disciplina do art. 8°, III, da Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE 193.503/SP, Rel. para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa), nem de mandado de segurança coletivo, a incidir a regra do art. 5°, LXX, b, da CF (cujo alcance foi definido por esta Corte no julgamento do RE 193.382/SP, Rel. Min. Carlos Velloso), tampouco da mesma hipótese tratada na AO 152/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, na qual houve autorização específica da assembleia geral para a propositura da ação." Manifestação do Exmo. Min. Ricardo Lewandowski - Relator

Segue o Nobre Ministro Relator Ricardo Lewandowski no aludido julgamento:"(...) na qualidade de substitutos processuais, estão legitimados para ajuizar ações, não apenas mandamentais, visando à defesa dos direitos de seus filiados independentemente de autorização de cada um deles ou em assembleia".

O que se quer dizer é que o Supremo Tribunal Federal não irá modular os efeitos subjetivos do MSC nos temas 82 e 499.

Aliás, este é o entendimento adotado no próprio writ coletivo n° 0600592- 55.2008.8.26.0053 - que dá aso a esta ação de cobrança -, quando, em juízo de retratação, entendeu o Exmo. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Exímio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para impedir a admissão do recurso extraordinário tirado do Agravo de Instrumento n° 0071439- 57.2012.8.26.0000.

Não é só.

Ainda que naquela retratação, o Exmo. Desembargador Ricardo Anafe, tenha se convencido pelos instrumentos trazidos no AgRg da impetrante (AORRPM), corroborado que foi por Parecer técnico do Professor e Ilustre Doutrinador Nome, em seu fundamento pesaram diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, todos no sentido de não encamisar o conceito de ação ordinária coletiva sobre o mandado de segurança coletivo.

O risco atual é de se permitir que o Mandado de Segurança Coletivo (MSC), de procedimento nobre que é, se equipare a outro de menor relevância sócio jurídico.

Ora, a ação mandamental coletiva não pode ter o mesmo espectro das ações ordinárias coletivas (AOC), ademais, o legislador não quis que fosse assim, tanto é que cada qual merece uma disciplina distinta, sendo a AOC regida pelo art.5°, XXI e o MSC garantido pelo art. 5°, LXX, "b".

Agir de forma diferente é o mesmo que pretender anular o melhor adjetivo do Mandado de Segurança Coletivo, ao tentar podar uma legítima "classaction", indo contra a funcionalidade do processo, a jurisprudência da Corte Suprema, não se alinhando até mesmo ao ordenamento jurídico pátrio, portanto, ultrapassando o interesse subjetivo das partes e violando o texto constitucional ao querer nivelar o art. 5°, XXI, da CF (Tema 82) com o art. 5°, LXX.

9. DOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Limitar os efeitos subjetivos da coisa julgada no mandado de segurança ao associados à época da impetração do writ, como pretendem os requerentes, é ferir a Garantia Fundamental do Mandado de Segurança Coletivo, insculpido no artigo 5°, LXX, ‘b’ da Constituição Federal:

Artigo 5° - LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

[...]

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados ;

(g. n.)

Diz ainda a Lei do Mandado de Segurança em seu artigo 22:

Art. 22 da Lei 12.016/09 - No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

(g. n.)

Os dispositivos alhures determinam a amplitude da segurança em relação aos membros da impetrante, de forma que não exista qualquer restrição temporal, apenas a imposição dos beneficiados manterem vínculo à impetrante. Em menos palavras, devem estar regularmente substituídos pela entidade de classe sem sofrer o veto da limitação no tempo.

Sendo adequada a expressão: "Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus".

A Lei 12.016/09 representa um avanço no regramento do Mandado de Segurança Coletivo, prova disto é o inédito artigo 22.

Nenhum rol de associados é estanque, há falecimentos, desfiliações e filiações.

O mandado de segurança coletivo não abarca um litisconsórcio, mas uma legitima class action , a ensejar eficácia ultra partes, atingindo o grupo, categoria ou classe que representa, no caso, todos os policiais militares e pensionistas, inclusive àquelas que se associaram após a impetração do mandamus.

A doutrina moderna não diverge:

"De qualquer sorte, a despeito de sua redação, o caput do art. 22 da Lei n.12.016/2009 não pode dar a (falsa) impressão de que o campo dos substituídos processualmente pelo mandado de segurança coletivo pode ser restringido. Sobre regras restritivas, cabe lembrar o caput do art. 2°-A da Lei n. 9.494/1997, fruto da Medida Provisória n. 2.180-35/2001, segundo o qual: "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".

O dispositivo, já ensinavam a doutrina e a jurisprudência, não deveria ser aplicado ao mandado de segurança coletivo. O silêncio da nova lei, no particular, deve ser entendido como consciente (e correto) afastamento daquela disciplina. Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o indivíduo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo, que, de resto, pode até não existir tendo em conta as exigências feitas pela Lei n. 12.016/2009 e, superiormente, pela Constituição Federal, para reconhecer àqueles entes legitimidade ativa para agir em juízo. Tampouco importa o local do domicílio dos substituídos à época da impetração. A restrição territorial da coisa julgada, sugerida pelo art. 2°-A da Lei n. 9.494/1997 e imposta pelo art. 16 da Lei n. 7.347/1985, na redação que lhe deu a Lei n. 9.494/1997, às ações civis públicas, não tem aplicação ao mandado de segurança coletivo." (A Nova do Mandado de Segurança, Ed. Saraiva, 2a Edição, fls.176 e 177, Bueno, Cassio Scarpinella)

Seguem outros doutrinadores:

"Quanto à extensão da coisa julgada, objeto de preocupação no primeiro acórdão do STJ acima citado, entendemos, desde a promulgação da Constituição, que se deveria aplicar o mesmo princípio já inserto na legislação pertinente à ação popular (art. 18 da Lei 4.717/1965) e à ação civil pública (art. 16 da Lei 7.347/1982), no sentido de que apenas a sentença de concessão da segurança faz sempre coisa julgada coletiva. A denegação da ordem coletiva, por outro lado, só prejudicaria o eventual mandado de segurança individual quando fundada em mérito, e não quando baseada na falta de prova pré- constituida do direito líquido e certo alegado. Afinal, em tais situações a denegação da segurança ocorre sem que os indivíduos verdadeiros titulares do direito debatido tenham a oportunidade de intervir no processo e produzir suas razões e seus documentos. O caput do art. 22 da Lei 12.016/2009 não chega a tocar neste ponto, apenas limitando subjetivamente os efeitos da sentença "aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante". Porém, não nos parece que o texto legal prejudique ou afaste a interpretação aqui defendida, podendo ser construída exegese que alinhe o regime da coisa julgada no mandado de segurança coletivo com aquele das demais ações coletivas." (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34a edição, fls. 134, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes)

Igualmente ocorria na vigência da lei anterior. No mesmo sentido a jurisprudência está sedimentada:

AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 910.410 - DF (2006/00000-00)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO.GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO CICLO DE GESTÃO. CGC. DECISÃO EM EXECUÇÃO DE

SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS NOVOS NÃO FORAM CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido. Brasília, 14 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).

AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.062.258 - DF 2008/00000-00)

RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES

EMENTA - Recurso especial. Mandado de segurança coletivo. Efeitos da ciosa julgada Extensão aos não associados. Precedentes.Agravo regimental improvido. Brasília, 17 de setembro de 2009 (data do julgamento).

RECURSO ESPECIAL N° 253.105 - RJ (2000/00000-00)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DA DECISÃO.

1. A decisão proferida em mandado de segurança coletivo, pela própria natureza da ação, estende-se a todos os associados de entidade que, em nome próprio, defendeu os interesses dos seus representados, sem limitação temporal.

2. Acórdão recorrido que reflete o objetivo real do instituto.3. Recurso especial improvido. Brasília, 17 de outubro de 2002 (data do julgamento).

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 435.851 PE 2001/00000-00)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUTORAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DECRETO-LEI 406/68.

1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS Complementar ao adquirir mercadorias em operações interestaduais. (Precedentes da 1a Seção)

2. O mandado de segurança coletivo constitui inovação da Carta de 1988 (art. 5°,LXX) e representa um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato.

3. Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveitam, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo.

4. A empresa que visa beneficiar-se de direito concedido em mandado de segurança coletivo anteriormente impetrado por entidade de classe ou associação deve comprovar tão-somente que pertence ao grupo, à categoria ou à classe que se beneficiou do writ coletivo, e não que é associada à entidade que atuou no pólo ativo do mandamus .

5. Agravo Regimental desprovido. (Brasília, 06 de maio de 2003 - data do julgamento).

No mesmo reflete o STF:

RE 193382 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 28/06/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa - EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5°, LXX, "b". I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações,para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5°, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5° da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido.

No TJSP não é diferente, fls. 6 e 7 da Apelação Cível n° 396 022-5/3-00 - Voto n° 03 647:

O mandado de segurança coletivo possui características próprias da class action da espécie, porquanto uma vez concedida a segurança e transitada em julgado, o comando concreto da sentença beneficiará todos os associados da impetrante {ultra partes), o que já não se sucede na hipótese inversa, da denegação da ordem, consoante bem expõe José Rogério Cruz e Tucci: "Acrescente-se que essa mesma orientação deve ser observada quanto ao mandado de segurança coletivo, sendo que, na hipótese de apreciação do objeto da impetração, duas situações também se verificam,dependendo do resultado do decisum. Com efeito, sendo concedida, a segurança, dada a identidade das relações jurídicas dos interessados {true class actiori), o comando da sentença concernente à invalidade do ato atacado valerá para todos os associados ou filiados da entidade impetrante. Denegada a segurança por não existir direito a ser amparado, a sentença, após o trânsito em julgado, torna-se imutável, tão-somente para as partes, partes em sentido material, não podendo, assim, ser discutido o seu conteúdo pelo componente do grupo em mandado de segurança no âmbito de outro meio processual futuro" (in Class Action e Mandado de Segurança Coletivo, p. 48/49).

A conclusão é a de que o Mandado de Segurança Coletivo, não pode sofrer qualquer restrição temporal, de modo que o campo dos substituídos processualmente pelo mandado de segurança coletivo não pode ser restringido.

Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o indivíduo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo.

10. DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DO ARTIGO 5° DA LEI 11.960/09

Em suma, a pretensão da parte adversa afronta decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, e, ainda que não houvesse modulação dos efeitos, não se fariam necessários para que a eficácia da decisão da Suprema Corte tivesse valia no presente caso, tal como se demonstra, pela eventualidade, nos argumentos que seguem.

No mérito recursal, não atende razão à parte recorrente, vejamos.

A aplicabilidade da Lei 11.960/09 há muito é discutida, antes, pela sua incidência ou não nos processos em trâmite, como quer argumentar a parte adversa.

Ocorre, porém, que o recurso ofertado pela parte adversa ignora o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal.

O recurso se baseia nas alíneas "a" e "c" do inciso II do artigo 105 da Constituição Federal, pois bem, a decisão recorrida, agora, está mesmo em desacordo com a interpretação de outro tribunal, no caso, com a Suprema Corte, pois agora a discussão não reside na extensão de sua vigência, mas na sua inconstitucionalidade.

A decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4357 e 4425 3 , concluiu pela inconstitucionalidade dos termos "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" do §° 12, do artigo 100, da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional n° 62 de 2009, a precursora da norma letrada no art. 1°-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pelo artigo 5° da Lei 11.960/2009.

Convém, então, leitura de trecho do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADI n° 4357 e n° 4425, julgadas em conjunto:

[...] Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2° do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9° e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança," constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada; declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1°-F da Lei n° 9.494, com a redação dada pelo art. 5° da Lei n° 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94a Sessão Plenária da Comissão Européia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália.

Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.03.2013.

[...]

Prosseguindo no julgamento, o Ministro Luiz Fux concluiu seu voto declarando a inconstitucionalidade do § 15 do art. 100 e do art. 97 do ADCT. O Ministro Teori Zavascki votou no sentido da improcedência da ação. O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio no sentido de serem apreciadas em primeiro lugar as impugnações ao art. 100 da Constituição Federal, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Presidente. Em seguida, o Tribunal julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", contida no § 2°; os §§ 9° e 10; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do § 12, todos dispositivos do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC n° 62/2009, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e Dias Toffoli. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Plenário, 13.03.2013. (Grifo nosso)

Assim, ao disposto no art. 1°-F da Lei 9.494/97, com a letra da Lei 11.960/09, há declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, o que já tem sido aplicado pela Corte Paulista:

EMBARGOS À EXECUÇÃO - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO - CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO ART. 5°, DA LEI N° 11.960/09 - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DE QUE A NOVEL LEGISLAÇÃO SÓ SE APLICARIA ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS O SEU ADVENTO, SOMADO À DECLARAÇÃO, POR VIA REFLEXA, DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - OFENSA À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRAMENTO EM VALOR FIXO - QUANTIA QUE SE MOSTRA EXCESSIVA, CONSIDERANDO O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - IMPROCEDÊNCIA QUE PERMITE A FIXAÇÃO EM 10% SOBRE O VALOR DADO À CAUSA - PERCENTUAL QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL - SENTENÇA REFORMADA NESTE ASPECTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Relator(a): Ferraz de Arruda Comarca: São Paulo Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público Data do julgamento: 05/06/2013 Data de registro: 10/06/2013 Outros números: 14893020118260053

Assim, o recurso ofertado pela parte adversa, em data pretérita ao julgamento das ADI n° 4357 e n° 4425, perdeu o seu objeto com a decisão do STF, que apaziguou o assunto.

Por fim, qualquer dúvida acerca do tema se exaure no entendimento da Suprema Corte.

10.1. DO PRINCÍPIO DA NULIDADE DA LEI INCONSTITUCIONAL ANTE A AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS

Em que pese a decisão que declarou a inconstitucionalidade não ter se manifestado acerca da modulação dos efeitos da decisão naquela ocasião, ou de não ter declarado, expressamente, a nulidade da norma em debate, deve ser considerada nula, e portanto, sem efeitos, retroagindo a declaração de inconstitucionalidade à edição da lei impugnada pela Suprema Corte, vejamos.

Salienta-se que a Lei 9.868/99 veio a positivar a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade, de modo a assimilar o instituto no direito pátrio, no que diz respeito à declaração flexível de nulidade do diploma incompatível com a Constituição, com o mecanismo utilizado em outras Cortes de guarita constitucional pelo mundo.

Cabe inteligir da interpretação do artigo 27 da Lei 9.868/99, que a regra trazida pelo legislador, é pela nulidade absoluta do dispositivo declarado inconstitucional no controle concentrado, de modo que se não há, expressamente, uma modulação dos efeitos - respeitado, inclusive, o quórum legal -, a declaração de inconstitucionalidade reflete, automaticamente, na declaração de nulidade.

Aliás, isto não é um legado do legislador brasileiro, e sequer nasceu no poder legiferante, mas é da essência do sistema de controle de constitucionalidade que inspirou o constituinte de 1988, pois é um aspecto originário do sistema norte-americano, pela clássica doutrina: "the inconstitucional statute is not law at all" 4 .

Assim, a ausência de modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional o trecho "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante nos §§ do artigo 100 da Constituição Federal e no artigo 5° da Lei 11.960/09, rumina na conseguinte nulidade absoluta destes diplomas, tendo aplicabilidade o efeito ex tunc do controle concentrado de constitucionalidade.

Ora, a interpretação histórica do artigo 27 da Lei 9.868/99 já evidencia qual é a regra, mas numa leitura teleológica, se o legislador quisesse contrapor a origem do sistema neste aspecto, o teria feito, mas não fez, preferiu, assim, ratificar o que de origem e estabeleceu como a exceção a modulação dos efeitos, de maneira rígida (no seu aspecto formal), dado o quórum de 2/3 (dois terços) para o seu efetuar.

Já no controle concentrado de constitucionalidade, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, como regra geral, terá eficácia erga omnes (em face de todos) e efeitos ex tunc (retroativos à data da edição do diploma normativo). Inexiste aqui, portanto, a necessidade de o Senado Federal suspender a eficácia da norma, nos termos daquele artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.

Por tal razão, levando-se em conta aqueles normais efeitos da sentença que declara a inconstitucionalidade de uma norma no controle concentrado de constitucionalidade - eficácia erga omnes e efeitos ex tunc -, referida norma é considerada nula , como se nunca tivesse existido no ordenamento jurídico. Ademais, geralmente ocorre a repristinação da norma que havia sido revogada pela lei ou ato normativo editado posteriormente eivado de inconstitucionalidade.

Contudo, a Corte Suprema poderá, tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, e por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela decisão, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou em algum outro momento que venha a ser fixado. É o que preconizam o já citado artigo 27 da Lei 9.868/1999, que trata da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e também o artigo 11 da Lei n 9.882/1999, que regulamenta a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Ademais, a decisão da Suprema Corte não pode ser ignorada, sobre isto vejamos o que já disse o Ministro Celso de Mello em algumas situações:

"A ativação da jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal, deriva do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, enseja a esta Corte o exercício em abstrato da tutela jurisdicional do direito positivado na Constituição, autorizando-a a atuar como verdadeiro legislador negativo 5 ."

[...]

"A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição, deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento

5 RT 631/227

positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional 6 ."

(g. n.)

No Superior Tribunal de Justiça há julgados que acompanham este raciocínio:

Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva,com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § ún), e no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § ún.; art. 475-L, § 1°, redação da Lei 11.232/05) 7 .(g. n.)

Desse modo, a par das consequências da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5°, da Lei n° 11.960/09 e da não modulação temporal dos efeitos desta decisão pelo Plenário do STF, convém aplicar ao caso o texto originário do art. 1°-F, da Lei n° 9.494/97 (juros de mora de 6% ao ano para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos) e a tabela prática do TJSP, em verdadeiro efeito repristinatório das ADIs 4357 e 4425, pois já admitido pela Suprema Corte (ADI 00.000 OAB/UF e ADI 00.000 OAB/UF).

A corte paulista não fugiu a este entendimento:

JUROS DE MORA. Aplicação da taxa de 6% ao ano, com aplicação sucessiva do art. 5° da Lei n° 11.960/2009, a partir de sua vigência. Inadmissibilidade da aplicação desta por inconstitucionalidade, afirmada pelo STF ao julgar as ADINs 4.357 e 4.425. Precedentes das cortes de sobreposição 8 .

6 RTJ 101/503

Com efeito, é de se valer o Princípio da Nulidade da Lei Inconstitucional, posto que o respeito a este princípio refletirá, também, na Máxima Efetividade e, usando do contrassenso na leitura do artigo 27 da Lei 9.868/99, no Princípio da Legalidade.

Portanto, infundada a pretensão do polo passivo.

11. DO PEDIDO

Ante o exposto respeitosamente requer-se dignem Vossas Excelências, Doutos Ministros do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não conhecer do presente recurso consoante matéria aduzida em sede de preliminar, e acaso entendam de forma diversa, conhecer para negar- lhe provimento haja vista o irretocável acerto do r. Acórdão recorrido, bem como a total improcedência das razões recursais trazidas pela recorrente, mantendo-se o entendimento exarado pelo Tribunal a quo .

Por fim, requer que as intimações e publicações sejam realizadas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

São Paulo/SP, 16 de janeiro de 2018

____________________________________________ Nome NEGRI DA SILVA 00.000 OAB/UF

__________________________________________ Nome 00.000 OAB/UF