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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Réplica - TJSP - Ação Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão - Apelação Cível - contra São Paulo Previdência - Spprev e Fazenda do Estado de São Paulo

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2 DO TRANSITO EM JULGADO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

De início é necessário refutar a pretensão do polo passivo de impor a necessidade de se juntar a certidão de trânsito em julgado do MSC n° 9156620- 72.2009.8.26.0000 pois é preciso dizer que a diligência não é só desnecessária, mas inexigível, pois a presente Ação Ordinária de Cobrança é autônoma, exatamente sob o ponto de vista processual.

Ademais, em despacho de 5 de agosto de 2016, o Exmo. Des. Ricardo Dip, Presidente da Seção de Direito Público, decidiu que a questão de quinquênios e sexta parte dos servidores públicos já foi examinada no Supremo Tribunal Federal, sob o Tema n° 702 - RE 00.000 OAB/UF - e na ocasião a Corte Suprema entendeu inexistir repercussão geral, daí que não há a mínima possibilidade de admissão de um possível Recurso Extraordinário, sendo certo que o mérito não poderá ser alterado.

Os autos ficarão sobrestados somente para se aguardar a decisão do Tema n° 905/STJ, que trata da aplicabilidade do art.1°, da Lei n° 9494/97, dada a nova redação da Lei 11.960/09, cuja orientação se dará no sentido de modular a atualização monetária, remuneração de capital e a compensação da mora frente as ações contra a Fazenda Pública.

É importante lembrar que o presente visa a cobrança do quinquênio anterior à impetração, período externo à relação processual tida naquele writ, que, por conta de não ser substituto da ação de cobrança de atrasados , se limita ao lapso interno, somente dos valores não pagos entre a impetração e a implantação do que fora concedido no seu mérito já imodificável.

Ante a funcionalidade e economia processuais, tem-se como certo que os autores e até mesmo o Poder Judiciário não devem ceder aos caprichos protelatórios da PGE paulista, ao ponto de aguardarem uma chancela de trânsito em julgado inútil ao presente, pois além de sua natureza autônoma, o mérito do writ n° 9156620-

72.2009.8.26.000 já se encontra imodificável, ante a negativa de repercussão geral ao Tema 702/STF.

Reitera-se ainda, caso não tenha ficado claro, que o sobrestamento por conta do paradigma representado no Tema 905/STJ, impede, por ora, somente a execução de valores não pagos da impetração até o apostilamento, enquanto o presente busca a cobrança do quinquênio anterior à impetração.

Portanto, não há como confundir períodos e fundamentos daquele writ com o presente, não sendo exigível aguardar a solução que será dada àquele julgamento repetitivo, cuja esperada modulação não impede o ajuizamento, nem mesmo o regular trâmite da presente ação de cobrança, dada a diversidade de objeto em relação à execução interna e coletiva que se tem naquele mandado de segurança coletivo com o presente, cujo objeto está em cobrar o quinquênio anterior à impetração.

3 DA LEGITIMIDADE DA SPPREV

O polo passivo da presente ação de cobrança está correto, pois sabe-se que no dia 1° de junho de 2007 foi promulgada a Lei Complementar n° 1.010 que criou a São Paulo Previdência- SPPREV para ser a entidade única gestora do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos - RPPS e do Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de São Paulo - RPPM, e tratar de outras providências correlatas.

No entanto, como se verá, a SPPREV é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, mesmo em se tratando de pagamentos referentes ao período anterior à sua criação.

O artigo 40 Lei 1.010/2007, rege que:

Artigo 40 - A SPPREV deverá estar instalada e em pleno funcionamento, tendo assumido a administração e execução de todas as atividades que lhe são conferidas nos termos desta lei complementar, inclusive no que se refere aos

Poderes Judiciário e Legislativo, e ao Ministério Público, em até 2 (dois) anos após a publicação desta lei complementar, período no qual os órgãos, entidades e unidades dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, e do Ministério Público, deverão fornecer à SPPREV, mensalmente, as informações relativas a dados cadastrais e folha de pagamento dos seus membros e servidores públicos, ativos e inativos, dos militares do serviço ativo, dos agregados ou licenciados, da reserva remunerada ou reformados, necessárias ao atendimento das exigências contidas na Lei federal n° 9.717, de 27 de novembro de 1998, com alterações introduzidas pela Lei federal n° 10.887, de 18 de junho de 2004, e regulamentação própria.

§ 1° - Concluída a instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo suas funções não previdenciárias realocadas em outras unidades administrativas conforme regulamento.

§ 2° - As funções previdenciárias da CBPM serão transferidas para a SPPREV, permanecendo a CBPM com as suas funções não previdenciárias, na forma a ser definida em regulamento.

Com efeito, a SPPREV é autarquia criada a vistas de suceder a CBPM no que tange às funções previdenciárias. Destarte, tal como essencial à natureza sucessória da transferência funcional, da CBPM para a SPPREV, é de se considerar que, tão quanto os fundos, os dados, as contribuições, e todos os assessórios ligados à função previdenciária do Estado, também sucede a SPPREV no que concerne à responsabilidade.

Assim não fosse, estaria o ente previdenciário estadual isento da responsabilidade atinente ao período anterior a sua criação?

Consideremos a natureza subsidiária da responsabilidade da Endereço diz aquela de segundo plano, invocada somente sob a condição de insuficiência de fundos do responsável originário, que no presente caso é a SPPREV.

Não há vácuo na responsabilidade originária. A sucessão da função previdenciária arrazoa a responsabilidade do polo passivo inclusive no que diz respeito ao período anterior à sua criação.

Ademais, não por raras vezes, a SPPREV ajuíza ações de repetição de indébito e de anulação de benefícios previdenciários com vistas a valores referentes ao período anterior a sua criação. E, a teor da sucessão funcional, é o que parece legítimo.

Não se pode, deste modo, admitir-se uma via de mão única nesse aspecto. A SPPREV é sucessora funcional da CBPM e, portanto, titular da responsabilidade concernente aos benefícios previdenciários dela decorrentes.

Outrossim, como já dito, em se tratando de débitos previdenciários anteriores, a Fazenda é responsável subsidiária , nos termos da supracitada lei, assim, não há que se falar em ilegitimidade de parte da SPPREV:

Artigo 27 - O Estado de São Paulo é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do RPPS e do RPPM decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários, observada a insuficiência apurada em cada um dos Poderes e órgãos autônomos.

Parágrafo único - Entende-se por insuficiência financeira o valor resultante da diferença entre o valor total da folha de pagamento dos benefícios previdenciários e o valor total das contribuições previdenciárias dos servidores, dos Poderes, entidades autônomas e órgãos autônomos do Estado.

Artigo 28 - Ficam o Poder Executivo e o IPESP autorizados a repactuar as dívidas e os haveres existentes entre si e os demais órgãos integrantes do RPPS e RPPM, e assim consolidar as demais obrigações em favor dos dois regimes próprios de previdência social.

§ 1° - O ajuste de que trata o "caput" deste artigo deve prever o pagamento integral dos montantes devidos pelo Estado em até 10 (dez) anos a contar da publicação desta lei.

§ 2° - Os recursos aportados pelo Estado para a cobertura de insuficiências financeiras nos termos desta lei serão utilizados pelo Executivo como pagamento dos compromissos a que se refere o "caput" deste artigo.

§ 3° - Fica a Fazenda do Estado autorizada a assumir a responsabilidade pelo pagamento:

1 - de débitos do IPESP, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários insatisfeitos;

2 - de débitos previdenciários da CBPM, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários insatisfeitos

Artigo 36 - As atribuições conferidas pela legislação em vigor ao Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP, à Caixa Beneficente da Polícia Militar - CBPM, às Secretarias de Estado e às entidades da Administração indireta do Estado, bem como aos Tribunal de Justiça, Ministério Público e Universidades, relacionadas à administração e pagamento de benefícios previdenciários, serão assumidas pela SPPREV, conforme cronograma a ser definido por decreto.

Portanto, legítima a SPPREV por sua responsabilidade como gestora dos benefícios previdenciários dos policiais militares do Estado de São Paulo, nos termos da Lei 1.010/2007.

4 DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

A parte contrária afirma que as parcelas anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo estariam prescritas, sob o fundamento de que aquele writ não teria o condão de interromper a prescrição já que em nada se relacionaria com a presente demanda.

Da forma com que está escrito, desarrazoado de fundamento jurídico, parece que nem o polo passivo acredita em suas alegações e os menciona por mero dever de ofício.

É necessário que se visualize o processo em sua acepção atual, enquanto instrumento para a realização de direitos materiais. E é justamente essa distinção que falta aos argumentos do polo passivo quando alega a ocorrência da prescrição.

Entendida como o lapso temporal para o exercício da pretensão de um direito, a prescrição traduz no tempo a possibilidade do titular de exigir um direito subjetivo já violado.

É a violação do direito subjetivo que faz nascer a pretensão. O que faz o instituto da prescrição é somente limitar, no tempo, o seu exercício.

Contrariando os argumentos tecidos pelo polo passivo, o entendimento sobre a interrupção da prescrição é pacífico. Como sabido, o mandado de segurança não é via adequada para postular parcelas pretéritas ao seu ajuizamento, consoante inteligência da Súmula 271 do STF:

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais com relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Bem por isso que a mansa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe sobre a interrupção e o recomeço do prazo para se ajuizar ação de cobrança voltada ao quinquênio anterior à impetração do mandamus :

" DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ.

2. O entendimento esposado no acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste órgão jurisdicional, incidindo, pois, na espécie, o teor da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000 RS 2009/00000-00, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 18/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2010)

E mais:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no Ag: 726029 MS 2005/00000-00, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 05/03/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2009)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. URV. LEI N.° 8.880⁄94. REDUÇÃO DE PARCELA REMUNERATÓRIA. 11,98%. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85⁄STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

(...)

III - A impetração do mandado de segurança interrompe e suspende a fluência do prazo prescricional de molde que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AG 728.980⁄MS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 8⁄5⁄2006, p. 276).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

PARCELAS PRETÉRITAS. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante o mandado de segurança não seja via adequada à postulação de parcelas pretéritas, a sua impetração interrompe o prazo prescricional, que só começa a fluir do trânsito em julgado da decisão que concede a segurança . Inteligência dos artigos 172 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a prescrição tão somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a impetração do mandado de segurança. Resp. 361031/SC; RECURSO ESPECIAL 2001/00000-00; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; DJ 26.06.2006 p. 184."

Enfim, seria possível citar dezenas de julgados no sentido ora pretendido, pois a questão é pacífica e não há de se falar em ausência de interrupção.

O ponto controvertido se fixa, justamente, no termo a quo da exigibilidade do direito subjetivo da cobrança do período pretérito ao Mandado de Segurança Coletivo.

Embora utilizando o instrumento que busca a concessão de segurança, sua tônica patrimonial gerou diferenças impagas do Recálculo dos Adicionais Temporais (Quinquênio e Sexta-parte). A pretensão exercida em 28 de agosto de 2008, com o despacho determinando a citação teve interrompida a prescrição (art. 202, I, do CC) na data da propositura do writ coletivo, acima descrita, por força do que dispõe os artigos 263 c.c 219, §1° do Código de Processo Civil.

Com isso, a partir da imutabilidade do direito reconhecido no Mandado de Segurança coletivo que teve início a pretensão de cobrar os valores atinentes ao quinquênio anterior a sua impetração, isto é, naquela data passou a ser exigível a cobrança.

Cai por terra, portanto, a argumentação do polo passivo quanto à ocorrência da prescrição, pois ainda que interrompida a prescrição com a interposição do writ , sequer ocorreu a fluência do prazo naquele período, tendo estes autores o prazo cheio de cinco anos para promover esta cobrança.

4.1. DA CORRETA INTERPRETAÇÃO DO REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL "PELA METADE DO PRAZO"

Também não se fala em reinício do prazo prescricional pela metade do prazo , ao menos da forma com que o polo passivo interpreta os efeitos do art. 9° Decreto n° 20.910/1932.

É a literalidade da lei: "A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo".

A narrativa do dispositivo acima colacionado é muito simples, mas a sua interpretação desavisada pode gerar equívocos. Basta ver a forma com o polo passivo tratou da questão e a forma com a qual, depois de muito debate, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento através da súmula n° 383:

A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

O STF interpreta o reinício do prazo prescricional no seguinte sentido: se o direito subjetivo foi violado, nasce desde então a pretensão para a reparação. A interrupção do prazo não descarta o período fluído, mas apenas cinge a sua contagem que no futuro retomará marcha.

Com a cessação da causa interruptiva, o recomeço do prazo se faz, pelo menos, pelo período de dois anos e meio.

Contudo, o prazo para prescricional para o exercício das pretensões contra a Fazenda Pública, considerado em sua totalidade, nunca pode ser inferior a cinco anos , mas o raciocínio contrário pode ser verdadeiro.

Para demonstrar a desconformidade da contestação com a interpretação constitucional da questão, e também para demonstrar a fragilidade da resposta do polo passivo, demonstraremos como se dá a recontagem do prazo através de simples operação aritmética.

Nos termos da súmula n° 363 do STF, numa hipótese ilustrativa, passado 1 (um) único ano do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão (com o despacho da citação que retroage à distribuição da demanda), com a cessação da causa de interrupção o prazo voltaria a correr por 4 (quatro) anos, computando-se, no total, (5) cinco anos.

Veja que o reinício não se deu obrigatoriamente por dois anos meio, mas pelo prazo que faltava para completar o período legal de 5 (cinco) anos de prescrição.

Noutra hipótese, se passados 3 (três) anos do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão, embora faltasse 2 (dois) anos para que se completasse os 5 (cinco) necessários, o recomeço não se faria por menos de 2 (dois) anos e meio.

Logo, o que o STF e a legislação quer dizer é que o recomeço do prazo prescricional nunca será inferior a dois anos e meio, mas não se fará exatamente por este prazo, podendo ser superior, desde que até o limite de cinco anos.

Assim, se não havia prescrição a contar antes da impetração do mandado de segurança e se, após a interrupção, o prazo que se inicia nunca pode ser inferior a cinco anos, então o prazo permanece intacto.

5. DOS LIMITES SUBJETIVOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E A COMPROVAÇÃO DE FILIAÇÃO DOS AUTORES À ASSOCIAÇÃO VENCEDORA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Acompanham a petição inicial todos os documentos comprobatórios necessários a correta instrução e julgamento da demanda. Vale dizer, dos holerites que acompanharam a peça inaugural, verifica-se que todos os autores possuem descontos de contribuição associativa em favor da Associação dos Cabos e Soldados da PMESP.

Ademais, o alegado pela parte contrária, de que no momento do ajuizamento da ação mandamental coletiva, a impetrante delimitou subjetivamente a legitimação extraordinária, para os associados que naquele momento faziam parte da associação, carece de fundamento, e contraria a Lei do Mandado de Segurança, especificamente o seu artigo 22, vejamos:

Art. 22 da Lei 12.016/09 - No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

O supracitado dispositivo determina a amplitude da segurança em relação aos membros da impetrante, de forma que, não há qualquer restrição temporal, apenas a imposição dos beneficiados manterem vínculo à impetrante, em menos palavras, devem estar regularmente substituídos pela entidade de classe sem sofrer o veto da limitação no tempo.

Sendo adequada a expressão: "Ubilex non distinguitnec nos distinguere debemus".

A Lei 12.016/09 representa um avanço no regramento do Mandado de Segurança Coletivo, prova disto é o inédito artigo 22.

É preciso consignar que o presente writ coletivo teve como objeto, desde a sua inicial, a defesa, pela substituição processual, de todo seu quadro associativo, nunca limitado ao rol da época da impetração, portanto, a restrição temporal se mostra ilegal.

Nenhum rol de associados é estanque, há falecimentos, desfiliações e filiações.

Se fosse prevalecer o alegado pela parte contrária, aqueles que eram sócios no momento da impetração e hoje não mais, também deveriam ser beneficiados, ainda que não comprovem o vínculo com a impetrante.

Ora, com a máxima vênia, a tese adotada pela parte contrária está totalmente desalinhada com a Lei 12.016/09 e também com a hermenêutica imposta ao mandado de segurança coletivo.

Toda a classe de policiais militares comunga do mesmo direito material alcançado no writ coletivo, não se limita apenas aos que estavam associados à época da impetração, o direito é da classe, é homogêneo.

Aqui não se está a tratar de litisconsórcio, mas de legitima " classaction ", a ensejar eficácia ultra partes, atingindo o grupo, categoria ou classe que representa, no caso, policiais militares, inclusive àquelas que se associaram após a impetração do mandamus.

A parte contrária quer fazer parecer que a coisa julgada no mandado de segurança coletivo merece veto justamente sobre o seu principal adjetivo, qual seja, a amplitude de seus efeitos sobre a coletividade, comunidade ou classe abrangida no mandamus.

É esta especificidade do writ coletivo que se funde com os princípios viabilizadores da classaction.

A doutrina moderna não diverge:

"De qualquer sorte, a despeito de sua redação, o caput do art. 22 da Lei n.12.016/2009 não pode dar a (falsa) impressão de que o campo dos substituídos processualmente pelo mandado de segurança coletivo pode ser restringido.

Sobre regras restritivas, cabe lembrar o caput do art. 2°-A da Lei n. 9.494/1997, fruto da Medida Provisória n. 2.180-35/2001, segundo o qual: "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".

O dispositivo, já ensinavam a doutrina e a jurisprudência, não deveria ser aplicado ao mandado de segurança coletivo. O silêncio da nova lei, no particular, deve ser entendido como consciente (e correto) afastamento daquela disciplina. Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o indivíduo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo, que, de resto, pode até não existir tendo em conta as exigências feitas pela Lei n. 12.016/2009 e, superiormente, pela Constituição Federal, para reconhecer àqueles entes legitimidade ativa para agir em juízo. Tampouco importa o local do domicílio dos substituídos à época da impetração. A restrição territorial da coisa julgada, sugerida pelo art. 2°-A da Lei n. 9.494/1997 e imposta pelo art. 16 da Lei n. 7.347/1985, na redação que lhe deu a Lei

n. 9.494/1997, às ações civis públicas, não tem aplicação ao mandado de segurança coletivo." (A Nova do Mandado de Segurança, Ed. Saraiva, 2a Edição, fls.176 e 177, Bueno, Cassio Scarpinella)

Seguem outros doutrinadores:

"Quanto à extensão da coisa julgada, objeto de preocupação no primeiro acórdão do STJ acima citado, entendemos, desde a promulgação da Constituição, que se deveria aplicar o mesmo princípio já inserto na legislação pertinente à ação popular (art. 18 da Lei 4.717/1965) e à ação civil pública (art. 16 da Lei 7.347/1982), no sentido de que apenas a sentença de concessão da segurança faz sempre coisa julgada coletiva. A denegação da ordem coletiva, por outro lado, só prejudicaria o eventual mandado de segurança individual quando fundada em mérito, e não quando baseada na falta de prova pré-constituida do direito líquido e certo alegado. Afinal, em tais situações a denegação da segurança ocorre sem que os indivíduos verdadeiros titulares do direito debatido tenham a oportunidade de intervir no processo e produzir suas razões e seus documentos. O caput do art. 22 da Lei 12.016/2009 não chega a tocar neste ponto, apenas limitando subjetivamente os efeitos da sentença "aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante". Porém, não nos parece que o texto legal prejudique ou afaste a interpretação aqui defendida, podendo ser construída exegese que alinhe o regime da coisa julgada no mandado de segurança coletivo com aquele das demais ações coletivas." (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34a edição, fls. 134, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes)

Igualmente ocorria na vigência da lei anterior. No mesmo sentido a jurisprudência está sedimentada:

AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 910.410 - DF (2006/00000-00)

RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO.GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO CICLO DE GESTÃO. CGC. DECISÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS NOVOS NÃO FORAM CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido. Brasília, 14 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).

AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.062.258 - DF 2008/00000-00)

RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES

EMENTA - Recurso especial. Mandado de segurança coletivo. Efeitos da ciosa julgada Extensão aos não associados. Precedentes. Agravo regimental improvido. Brasília, 17 de setembro de 2009 (data do julgamento).

RECURSO ESPECIAL N° 253.105 - RJ (2000/00000-00)

RELATOR: MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DA DECISÃO.

1. A decisão proferida em mandado de segurança coletivo, pela própria natureza da ação, estende-se a todos os associados de entidade que, em nome próprio, defendeu os interesses dos seus representados, sem limitação temporal.

2. Acórdão recorrido que reflete o objetivo real do instituto.3. Recurso especial improvido. Brasília, 17 de outubro de 2002 (data do julgamento). AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 435.851 PE 2001/00000-00) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUTORAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DECRETO-LEI 406/68.

1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS Complementar ao adquirir mercadorias em operações interestaduais. (Precedentes da 1a Seção)

2. O mandado de segurança coletivo constitui inovação da Carta de 1988 (art. 5°, LXX) e representa um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato.

3. Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveitam, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo.

4. A empresa que visa beneficiar-se de direito concedido em mandado de segurança coletivo anteriormente impetrado por entidade de classe ou associação deve comprovar tão-somente que pertence ao grupo, à categoria ou à classe que se beneficiou do writ coletivo, e não que é associada à entidade que atuou no polo ativo do mandamus.

5. Agravo Regimental desprovido. (Brasília, 06 de maio de 2003 (data do julgamento).

No mesmo reflete o Supremo Tribunal Federal:

RE 193382 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 28/06/1996. Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa - EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5°, LXX, "b". I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5°, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5° da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido.

No TJSP não é diferente, fls. 6 e 7 da Apelação Cível n° 396 022-5/3-00 - Voto n° 03 647:

O mandado de segurança coletivo possui características próprias da classactionda espécie, porquanto uma vez concedida a segurança e transitada em julgado, o comando concreto da sentença beneficiará todos os associados da impetrante {ultra partes), o que já não se sucede na hipótese inversa, da denegação da ordem, consoante bem expõe José Rogério Cruz e Tucci: "Acrescente-se que essa mesma orientação deve ser observada quanto ao mandado de segurança coletivo, sendo que, na hipótese de apreciação do objeto da impetração, duas situações também se verificam, dependendo do resultado do decisum. Com efeito, sendo concedida, a segurança, dada a identidade das relações jurídicas dos interessados {trueclassactiori), o comando da sentença concernente à invalidade do ato atacado valerá para todos os associados ou filiados da entidade impetrante. Denegada a segurança por não existir direito a ser amparado, a sentença, após o trânsito em julgado, torna-se imutável, tão-somente para as partes, partes em sentido material, não podendo, assim, ser discutido o seu conteúdo pelo componente do grupo em mandado de segurança no âmbito de outro meio processual futuro" (in ClassAction e Mandado de Segurança Coletivo, p. 48/49).

A conclusão é a de que o Mandado de Segurança Coletivo, não pode sofrer qualquer restrição temporal, de modo que o campo dos substituídos processualmente pelo mandado de segurança coletivo não pode ser restringido.

Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o indivíduo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo.

Desta feita, não há que prevalecer o alegado pela parte contrária.

5 DA IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO - O MÉRITO FOI DEFINIDO NO MANDADO E SEGURANÇA COLETIVO

Embora já delineado na peça inaugural desta ação de cobrança, a presente ação não pretende obrigar o polo passivo a incorporar o Recálculo dos Adicionais Temporais aos vencimentos dos autores.

Esta condenação já foi alcançada através do Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação dos Cabos e Soldados da PMESP (autos n° 0600593- 40.2008.8.26.0053).

A presente ação busca o ressarcimento das parcelas anteriores à impetração do mandado de segurança, respeitado o limite prescricional de cinco anos. A ação mandamental, como se sabe, a despeito de ser o marco interruptivo da prescrição, não gera efeitos patrimoniais pretéritos ao ajuizamento e as parcelas do quinquênio anterior à impetração não puderam e não foram executados naquela ação.

Portanto, vazia a argumentação trazida em sede de contestação do polo passivo quando quer rediscutir o mérito. Qualquer argumentação neste sentido tenta violar o trânsito em julgado, a estabilização da tutela jurisdicional e a própria credibilidade do Poder Judiciário.

É pedante ver como atua a advocacia pública, totalmente enrijecida intelectualmente sob ordens de defender a todo custo os interesses do Estado, independentemente de parecer tolice. Dizer que o ato administrativo não pode se submeter à revisão judicial é se dar por alienado acerca do funcionamento deste Estado Democrático de Direito.

Mas nem é o caso de rediscutir a matéria, pois, repisa-se, tal assunto está acobertado pelos efeitos do trânsito em julgado. Tudo isso foi alvo de discussão no Mandado de Segurança cujas principais peças instruem esta ação ordinária, anexas à inicial.

Inviável também, por impossibilidade de rediscussão graças ao trânsito em julgado no MSC impetrado, a rediscussão da possibilidade de incidência do adicional temporal de tempo de serviço (quinquênio) sobre o adicional temporal denominado sexta-parte, por terem idêntico fundamento, devendo tal argumento ser igualmente afastado diante da presença da coisa julgada.

6 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1°-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DO ARTIGO 5° DA LEI 11.960/2009

O ponto de embate residente na aplicação ou não da Lei 11.960/2009 aos processos já em trâmite à época de sua vigência se esgotou com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade da norma.

A decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4357 e 4425 1 , concluiu pela inconstitucionalidade dos termos "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" do §° 12, do artigo 100, da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional n° 62 de 2009, a precursora da norma letrada no art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação do artigo 5° da Lei 11.960/2009.

Convém, então, leitura de trecho do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADI n° 4357 e n° 4425, julgadas em conjunto:

[...] Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2° do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9° e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança," constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada; declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1°-F da Lei n° 9.494, com a redação dada pelo art. 5° da Lei n° 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94a Sessão Plenária da Comissão Européia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.03.2013. Prosseguindo no julgamento, o Ministro Luiz Fux concluiu seu voto declarando a inconstitucionalidade do § 15 do art. 100 e do art. 97 do ADCT. O Ministro Teori Zavascki votou no sentido da improcedência da ação. O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio no sentido de serem apreciadas em primeiro lugar as impugnações ao art. 100 da Constituição Federal, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Presidente. Em seguida, o Tribunal julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", contida no § 2°; os §§ 9° e 10; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do § 12, todos dispositivos do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC n° 62/2009, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e Dias Toffoli. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Plenário, 13.03.2013. (Grifo nosso)

Assim, ao disposto no artigo 1°-F da Lei 9.494/97 com redação do artigo 5° da Lei 11.960/2009, há declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, o que já tem sido aplicado pela Corte Paulista:

Relator(a): Ferraz de Arruda

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 05/06/2013

Data de registro: 10/06/2013

Outros números: 14893020118260053

EMBARGOS À EXECUÇÃO - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO - CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO ART. 5°, DA LEI N° 11.960/09 - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DE QUE A NOVEL LEGISLAÇÃO SÓ SE APLICARIA ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS O SEU ADVENTO, SOMADO À DECLARAÇÃO, POR VIA REFLEXA, DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - OFENSA À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRAMENTO EM VALOR FIXO - QUANTIA QUE SE MOSTRA EXCESSIVA, CONSIDERANDO O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - IMPROCEDÊNCIA QUE PERMITE A FIXAÇÃO EM 10% SOBRE O VALOR DADO À CAUSA - PERCENTUAL QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL - SENTENÇA REFORMADA NESTE ASPECTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Grifo nosso)

Por fim, qualquer dúvida acerca do tema se exaure no entendimento da Suprema Corte.

Como é sabido, o Estado vinha, reiteradamente, questionando a eficácia da decisão, no seu efeito vinculante e erga omnes, em razão da ausência de modulação dos efeitos, mesmo em descompasso com a previsão contida na Lei 9.868/99, que disciplina a modulação de efeitos, condicionando-o a uma série de requisitos - não presentes no caso em questão.

Porém, a modulação de efeitos que a parte adversa julgava imprescindível veio a ocorrer em 25 de março último, situação em que a Suprema Corte decidiu, entre outros pontos, que a eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos das ADIs 4357 e 4425, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da questão de ordem (25/03/15) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até tal data.

O STF consignou ainda que fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC 62/09, até 25/03/15 , data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários.

Assim, por tratar a presente questão de crédito que, por óbvio, se dará em precatório expedido APÓS a modulação dos efeitos (25/03/15) , inaplicável o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança.

7 TERMO INICIAL JUROS DE MORA - NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Como bem ficou consignado na exordial, trata-se a presente, de Ação de Cobrança, dos valores atrasados dos cinco anos que antecederam a impetração do mandado de segurança coletivo (autos n° 0600593-40.2008.8.26.0053), no qual foi reconhecido o direito ao Recálculo do quinquênio e sexta-parte sobre todas as verbas não eventuais.

Neste caso, sobre os valores atrasados reconhecidos em mandado de segurança, deverão incidir juros de mora a contar da data da notificação da autoridade coatora quando da impetração do mandamus.

Nesse sentido, é unânime a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIDOR. DIREITO RECONHECIDO NA VIA MANDAMENTAL. AÇÃO DE COBRANÇA DAS PARCELAS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. AJUIZAMENTO DO WRIT. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. DECRETO N.° 20.910/32. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. 1. Não se conhece da alegação de ofensa ao art. 535, inciso II, do Diploma Processual, quando o Recorrente apresenta argumentação genérica, sem demonstrar, de maneira clara e específica, ausência de fundamentação ou a efetiva ocorrência de omissão no julgado recorrido; o que configura a deficiência na fundamentação do recurso especial, a atrair a aplicação da Súmula n.° 284/STF.

2. A impetração do mandamus interrompe a fluência do prazo prescricional no tocante à ação ordinária de cobrança - a ser proposta para o recebimento das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ -, o qual somente tornará acorrer após o trânsito em julgado da decisão proferida quando do julgamento do mandado de segurança. Precedentes. 3. Deve ser aplicada a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto n.° 20.910/32, a todo qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, não sendo correta a analogia com o Código Civil, por se tratar de relação de direito público. Precedentes.

4. A definição do termo inicial dos juros de mora decorre da liquidez da obrigação. Sendo líquida a obrigação, os juros moratórios incidem a partir do vencimento da obrigação, nos exatos termos do art. 397, caput, do Código de Civil de 2002; se for ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do art. 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002 c.c o art. 219, caput, do Código

de Processo Civil. Precedentes. 5. O termo inicial dos juros de mora da ação de cobrança, lastreada no direito reconhecido na via mandamental, deve ser fixado na datada notificação da autoridade coatora no writ, pois é o momento em que, nos termos do art. 219 do Diploma Processual, ocorre a interrupção do prazo prescricional e a constituição em mora do devedor. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.

(STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/03/2012, T5 - QUINTA TURMA)

APELAÇÃO CÍVEL PENSIONISTA REDUTOR SALARIAL Emenda Constitucional n° 41/2003 Observância do princípio da irredutibilidade de vencimentos estendido aos pensionistas Direito à cessação dos descontos reconhecido em Mandado de Segurança impetrado anteriormente Ajuizamento de ação de cobrança para a devolução dos valores indevidamente descontados no período de janeiro de 2004 a junho de 2008 Admissibilidade Súmula n° 271 do C. Supremo Tribunal Federal Inépcia da petição inicial afastada - Prescrição quinquenal contada do trânsito em julgado da sentença proferida no Mandado de Segurança Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça Sentença reformada para condenar a ré à devolução dos valores pleiteados, respeitada a prescrição quinquenal Correção monetária da data em que os valores deveriam ter sido pagos Juros de mora nos termos do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação contemporânea ao ajuizamento da ação de cobrança, contados da data em que a autoridade coatora foi intimada da impetração - Inversão dos ônus sucumbenciais - Recurso provido.

(TJ-SP, Relator: Maria Laura Tavares, Data de Julgamento: 13/08/2012, 5a Câmara de Direito Público)

"EMBARGOS DE DECLARAÇAO. TERMO INICIAL DO JUROS MORATÓRIOS. NOTIFICAÇAO NO MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO DA PARTE POR MAIORIA. NAO OPOSIÇAO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. NE REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DO ESTADO. MANUTENÇAO DO ACÓRDAO RECORRIDO.

[.....]

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar o equívoco na decisão ora embargada, fixando o termo inicial dos juros moratórios na data da notificação da autoridade coatora no primeiro mandamus impetrado pelo ora Embargante, mantendo-se o acórdão embargado quanto aos demais aspectos. "

(EDcl no AgRg no AgRg no REsp 591.160/RS, 5.a Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ de 18/09/2006.)

Portanto, como a presente ação de cobrança em epígrafe decorre de direito reconhecido em via mandamental, o termo inicial dos juros de mora deve ser fixado na data da notificação da autoridade coatora do mandado de segurança n° 0600593-40.2008.8.26.0053, porquanto é este o marco interruptivo da prescrição e da constituição em mora do devedor quanto ao pagamento dos efeitos patrimoniais vindicados, conforme art. 219 do CPC/1973, e 240 atual CPC.

8 DO PEDIDO

Ante o exposto , requer o prosseguimento da demanda, com a sua total procedência , reiterando os termos da inicial e quaisquer manifestações posteriores.

Ainda, não havendo necessidade de produção de provas, e por tratar o debate de questão exclusivamente jurídica, requer desde já o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil.

Por fim, requer que as intimações e publicações sejam realizadas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, e de Nome Negri da Silva, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

Nesses termos pedem deferimento.

São Paulo/SP, 16 de janeiro de 2017

Nome NEGRI DA SILVA 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF