jusbrasil.com.br
25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0201

Recurso - Ação Adicional de Hora Extra

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 13/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome E SERVIÇOS LTDA - CNPJ

00.000.000/0000-00(OU) EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome E Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Ref. RO no.: 0000000-00.0000.0.00.0000

A NomeE Nome– ECT , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista de número em epígrafe que lhe move Nomepor sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor seu RECURSO DE REVISTA eis que devidamente pré-questionado o tema aqui , debatido nestes autos (letra c do artigo 896 da CLT), o que evidência os requisitos de sua admissibilidade.

Requer, assim, o seu recebimento, com as razões abaixo explicitadas, remetendo-se os autos, após os cumprimentos das formalidades legais, ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde se visa à reforma do Julgado.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de Janeiro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

I. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE - IN no 23

Em respeito à Instrução Normativa no 23 (Resolução no 118/2003), publicado no DJ de 14/08/2003, a ora Recorrente destaca os tópicos de seu apelo, informando que:

I – A peticionante tem seu instrumento de procuração juntado aos autos;

II – Dispensada a ECT da prévia garantia do juízo em razão da recepção do artigo 12, do Decreto-Lei 509 /69 pela Constituição Federal de 1988, e em conformidade com o Decreto-Lei 779/69 e o artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo desnecessário o recolhimento do depósito recursal como preconizado pela Lei n. 12.275, de 29 de junho de 2010, uma vez que a recorrente é isenta de tal recolhimento, razão pela qual deixa-se de comprová-los, não podendo o presente ser julgado deserto.

III – O recurso de revista é tempestivo, visto que a recorrente tomou ciência da decisão dos embargos de declaração via sistema Pje em 21/01/2019 (segunda-feira), começando a correr o prazo no dia 22/01/2019 (terça-feira), e tal prazo se finda em 12/02/2019 (terça-feira), restando, portanto, tempestivo o presente recurso;

IV – O prequestionamento da matéria, qual seja, as infringências das normas que se devem extrair dos artigos 27, 58, 67 e 71 da Lei 8.666/93, Sumula 331 do TST e art. 5o, II e art. 37, § 6o do vigente texto da constituição brasileira estão presentes na Contestação e nas Contrarrazões ao Recurso Ordinário;

V – Toda matéria impugnada foi objeto da decisão revisada, uma vez que a lesão à Constituição Federal e às leis Federais , decorrem da própria decisão contra a qual se recorre, restando, portanto, devidamente prequestionada. Contudo, tendo em vista a nova redação dada ao artigo 896 da CLT, a recorrente transcreve abaixo, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia

posta no presente recurso:

Nome:

“No julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.

Por conseguinte, observando a diretriz estabelecida pelo STF na ADC/16/DF, o colendo TST adequou o teor da Súmula n. 331, conforme se infere dos itens IV, V e VI do aludido preceito sumulado alterado em maio de 2011.

Posteriormente, em 26/04/2017, por ocasião do julgamento do RE 760931, em que se discutiu, à luz dos artigos 5o, II; 37, § 6o; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, no que tange a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93".

VI – A recorrente/ECT insurge-se contra a decisão exarada no v. Acórdão, cujos fundamentos, macularam o art. 5o, I; art. 7o, XXVI; art. 208 ambos da CF/88 e o art. 114 CC, com tese explicita quanto

ao tema recorrido.

Face ao exposto, estão perfeitamente observados os requisitos de admissibilidade recursal da revista, motivo pelo qual requer a Vossa Excelência o seu recebimento (com as razões abaixo articuladas), e, após as formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde se visa à reforma do julgado de segundo grau.

III. DO MÉRITO RECURSAL

III.1. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PREQUESTIONAMENTO E DA REPERCUSÃO GERAL MATÉRIA DECIDIDA DERRADEIRAMENTE PELO STF (RE. 760.931) PRECEDENTE VINCULANTE ART. 927, V, CPC 2015 C/C ART. 769 CLT. APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 39/2016 TST ART. 3o, XXIII

O MÉRITO DA PRESENTE AÇÃO NÃO PODE PROSPERAR SIMPLESMENTE PORQUE O PLENÁRIO DO STF, NO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (RE 760.931), EM RECENTE E NOTÓRIA DECISÃO DECIDIU QUE NÃO EXISTE CONDENAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO QUE TANGE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA TERCEIRIZADA – PARADIGMA IDÊNTICO AO OBJETO DA PRESENTE LIDE.

Da referida decisão, destaca-se obter dictum pontos exarados dos votos dos E. Ministros:

“(...) elastecer a responsabilidade da administração pública na terceirização parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas (...) ”.

Restou ainda consignado que :

“(...) a consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do estado (...) .

Merece reforma o r. acórdão proferido pela 3a Turma do TRT da 1a Região, que imputou a responsabilidade subsidiária a recorrente baseada em ausência de fiscalização eficiente do contrato laboral, entretanto, encontra-se em desacordo com dispositivos que regem a matéria, e em especial com o constitucional princípio da legalidade, bem como da nova redação do Enunciado 331 do C. TST, como demonstrará.

SÚMULA 331 DO TST

Transcreve-se o teor da súmula 331 do c. TST.

SUM. 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011 ...

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A redação da súmula estabelece que para haver a responsabilização subsidiária da Administração Pública deve ficar demonstrada sua culpabilidade, cujo ônus da prova é do Autor, ora Recorrido.

O Enunciado da c. Superior Trabalhista não determina que a caiba a recorrente a fiscalização do contrato laboral como apontado no v. acórdão da 3a Turma do TRT da 1a Região, porém, o cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93 que fala sobre o contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, inclusive a Súmula 41 do TRT da 1a Região menciona tal questão.

Fazendo o cotejo do texto legal com a Súmula 331 do TST, observa-se que a decisão está equivocada.

LEI No. 8.666, DE 21.06.1993

Como é sabido, a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório, na forma do artigo 37, inciso XXI, CF, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos que, na Lei no 8.666, de 1993, estão previstos no art. 27, a seguir transcrito:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.” (g.

n)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração

ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Por sua vez o artigo 71 da Lei 8666/1993 afasta expressamente a responsabilidade do Administrador Público em caso de inadimplência do contratado:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

A Súmula 331, inciso V, alterada com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem a seguinte redação:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993 , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso)

No presente caso, necessário registrar que não se pode presumir que a licitação foi irregular apenas pela condenação da primeira reclamada nas verbas pleiteadas na presente reclamação trabalhista. A licitação foi regular, inexistindo prova em contrário, razão pela qual inexiste a culpa in eligendo . Por bem observar que as moras salariais da 1a Ré foram posteriores à contratação, não sendo possível prever sua atitude irregular. NÃO PODE SER IMPUTADA À TOMADORA DE SERVIÇOS A OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR O PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ PESSOALIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇO, ESSÊNCIA DA TERCEIRIZAÇÃO.

No tocante à fiscalização, observa-se que O RECORRIDAO limitou-se a informar que não havia recebido suas verbas trabalhistas, no entanto NÃO FEZ PROVAS DE SUAS ALEGAÇÕES, já que

a teor do que dispõe o artigo 373, inciso I do CPC e artigo 830 da CLT é do Autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

Observa-se, ainda, que em nenhum momento foi determinada a inversão do ônus da prova, portanto, alterar a distribuição do ônus processual sem a cientificação das partes constitui cerceamento de defesa, em desacordo com o que dispõe o inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal.

Por fim, de se destacar que no caso da Administração Pública e seu dever de licitar, após formalizado o contrato com o licitante vencedor, fiscalização é somente em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a empresa contratada , já que esta fica obrigada a manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme dispõe art. 55, XIII, 58, III e 67 da Lei 8.666/93, não sendo cabível a imposição da fiscalização das obrigações trabalhistas que a contratada tem com cada um de seus empregados, que diga-se, não tem exclusividade e nem pessoalidade com a tomadora de serviços.

Neste sentido, o contrato entre as reclamadas fora rescindido justamente ante a correta fiscalização da recorrente, que verificou que a primeira reclamada não mantinha as condições previstas em lei e que apresentava no momento do êxito no certame. Assim, efetivada a rescisão contratual não estava mais a RECORRENTE apta a fiscalizar qualquer obrigação descumprida pela CONTRATADA, e como já exposto, foi a inadimplência das obrigações trabalhistas da primeira reclamada que ensejou a rescisão do contrato entre as reclamadas, nos termos da documentação juntada com a contestação.

Diante disso, requer o provimento do recurso e a consequente reforma do acórdão, afastando a obrigação da ECT de pagar ao recorrido valores que, de fato, são devidos somente pelo real empregador deste.

IV. CONCLUSÕES – PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, para que seja reformado o v. Acórdão que manter a condenação da ré.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de Janeiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF