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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Pagamento Indevido contra Banco Central do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 19a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO- SP

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Nome

Réu: Banco Central do Brasil

BANCO CENTRAL DO BRASIL , Autarquia Federal criada pela Lei n.º 4.595, de 1964, com sede em Brasília e Procuradoria - Regional no Estado de São Paulo, à Endereço, São Paulo/SP, por sua Procuradora com mandato ex lege (Lei Complementar n.º 73, de 1993, art. 17, I, c/c Lei n.º 9.650, de 1998, art. , I, e Lei n.º 9.469, de 1997, art. ) signatária, vem respeitosamente à presença de V. Exa., em resposta à intimação havida em 19.11.2019, tempestivamente (arts. 183 e 220 do CPC e Portaria DFOR nº 22, de 1º.04.2019, da Diretoria do Foro da Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo, publicada no D.E. nº 63, de 03.04.2019), apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ao recurso da parte autora, nos termos das razões anexas, para regular processamento e julgamento pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de janeiro de 2020.

Nome

Nome

Procuradoria-Regional do Banco Central em São Paulo (PRESP)

00.000 OAB/UF

Petição 407/2020-BCB/PGBC

PE 111334

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

C OLENDA T URMA ,

E MINENTE R ELATOR ,

Síntese da Demanda

Trata-se de recurso de apelação interposto por Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Nomeem face da r. sentença Id. (00)00000-0000c/c Id. (00)00000-0000, que julgou parcialmente procedente a demanda para determinar a devolução do valor retido/glosado referente às repactuações realizadas entre as partes ocorridas até 14/01/2014, atualizado nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e, em razão da sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à outra, de 10% do valor da causa, bem como condenou a ré a restituir metade das custas adiantadas pela autora.

2. Pretende a autora a reforma da r. decisão recorrida, para que seja condenada a autarquia ao ressarcimento dos valores glosados referentes às repactuações posteriores a 15/01/2014. Subsidiariamente, pleiteia a imputação de todo o ônus sucumbencial à ré. Todavia, como será demonstrado a seguir, referidas pretensões não devem prosperar.

Impossibilidade de juntada de documentos na Apelação

3. Inicialmente, cumpre impugnar a juntada de documentos pela autora com a apelação (Id. (00)00000-0000a Id. (00)00000-0000), em manifesta violação aos artigos 434, 435, 1014 e 373 do Código de Processo Civil de 2015, que dispõem:

"Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas aleg ações."

"Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô- los aos que foram produzidos nos autos." (Destacou-se)

"Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior ."

4. De acordo com o ordenamento jurídico e com a jurisprudência do C. Superior

Tribunal de Justiça, consiste em ônus da autora juntar documentos com a petição inicial, somente sendo permitida a juntada posterior se referentes a fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento subsequente. Nesse sentido:

"AGR AVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL

CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA APELAÇÃO. DOCUMENTO

NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a

qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior , nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015).

2. Hipótese em que os documentos, apresentados pela ré apenas após a prolação da sentença, não podem ser considerados novos porque, nos termos do consignado pelas instâncias ordinárias, visavam comprovar fato anterior, já alegado na contestação. Ademais, oportunizada a dilação probatória, a prerrogativa teria sido dispensada pela parte, que, outrossim, requereu o julgamento antecipado da lide .

3. Agravo interno a que se nega provimento." (Destacou -se)

(STJ, Agravo Interno no AgREsp 1.302.878, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo,

j. 17.09.2019, DJE 03.10.2019)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE DE APELAÇÃO. PARCELAMENTO EFETIVADO 10 ANOS ANTES DA SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO. INÉRCIA DA PARTE EXEQUENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO NOVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A admissão de documento na fase apelatória depende, em primeiro lugar, de ser o documento juntado classificável como documento novo, ou, pelo menos, do qual a parte interessa na sua juntada não tinha conhecimento ou não tinha acesso a ele ou ao seu conteúdo .

2. No caso presente, porém, o documento cuja juntada aos autos da apelação se pretende é um documento que se achava em poder da própria Fazenda Pública, bastante tempo antes da sentença (10 anos - fls. 90). Essa circunstância, por si só e independentemente de qualquer outra, é suficiente para evidenciar que a pretensão fazendária não se enquadra nos precedentes

por ela invocado, além de significar uma atitude causadora de surpresa e ensejadora de premiação à falta de diligência.

3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento." (Destacou-se)

(STJ, Agravo Interno no REsp 1.609.007, 1a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 10.04.2018, DJE 20.04.2018)

5. No mesmo sentido a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3a

Região:

"PROCESSO CIVIL. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. DOCUMENTO JUNTADO NO RECURSO DE APELAÇÃO. REABERTURA DA FASE INSTRUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A produção de prova documental em sede recursal é excepcional e vem prevista no artigo 435 do Código de Processo Civil/2015 (art. 397 do CPC/1973), que a admite somente quando se tratar de documentos novos, referentes a fatos supervenientes à fase instrutória e com repercussão no deslinde da causa.

2. Nos termos do artigo 434 do Código de Processo Civil/2015,"Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações". Por sua vez, o art. 435 estipula que"é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos", ressaltando, em seu parágrafo único, que"admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º", o que não se verifica no presente caso.

3. Apelação desprovida." (Destacou -se)

(Apelação Cível 5000433-74.2018.4.03.6140, 10a Turma, Rel. Des. Fed. Nelson de Freitas Porfírio Junior, j. 11.12.2019, e-DJF3 Jud. 1 17.12.2019)

"AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO ATRAVÉS DE ATO DECLARATÓRIO FISCAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DA INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA DEFESA QUE É DE RIGOR. REINCLUSÃO NO SIMPLES QUE É DEVIDA. DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO. PRECLUSÃO . DOCUMENTO NOVO NÃO CARACTERIZADO . AGRAVO IMPROVIDO.

...omissis...

4. De outra parte, não há como acolher a alegação extemporânea de que houve êxito na notificação da agravada, por carta. A prova da eficácia do meio empregado para a ciência do contribuinte, existente ao tempo da regular instrução processual, deveria ter sido juntada aos autos no momento apropriado, encontram-se a produção de tal prova acobertada pela preclusão.

5. Ademais, não há elementos que evidenciam tratar-se de documento novo ou situação de fato superveniente somente possível de ser documentada após a propositura da ação e à prolação da sentença de primeiro grau, que justificasse sua apresentação somente nessa fase recursal.

documento supramencionado em momento oportuno na fase de conhecimento, mas não o fez.

6. Com efeito, o agravante poderia ter diligenciado a fim de trazer aos autos o

7. Na hipótese sequer se aplica o art. 435 do CPC/2015 (art. 397, do CPC/1973), posto ser taxativo ao autorizar que somente é possível a juntada de documento novo acerca de fatos ocorridos depois dos articulados .

dos julgados colacionados às razões recursais, não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há, pois, elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática." (Destacou-se)

8. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pela agravante e o teor

(Apelação Cível 0001047-96.2014.4.03.6111, 6a Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 16.03.2017, D.E. 29.03.2017)

6. Assim, por serem os documentos Id. (00)00000-0000a Id. (00)00000-0000do ano de 2013 a 2015, em poder da autora há mais de cinco anos, não se caracterizam como "documentos novos" e deixaram de ser apresentados quando solicitados pela Administração Pública nos autos

do processo administrativo e também com a petição inicial. Portanto, não podem ser aceitos nessa fase, sob pena de afronta ao contraditório e ampla defesa , além de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição , já que deixaram de ser apresentados na fase instrutória para a devida análise pela parte ré e pelo DD. Juízo de primeiro grau, e devem ser desentranhados ou desconsiderados completamente.

7. Observe-se, não obstante, que, tais documentos, mesmo se pudessem ser juntados nesta fase processual - o que em hipótese alguma se pode admitir - não demonstram

que consistem em despesas relativas ao contrato em tela, eis que, como cediço, a autora mantém contratos com várias outras pessoas jurídicas.

8. Da mesma forma, as novas alegações feitas pela parte autora na peça recursal,

referentes a encargos com transporte dos empregados e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados (Id. (00)00000-0000- págs. 11 e 12), não contidas na petição inicial, por ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, não podem ser consideradas.

Necessidade de comprovação analítica da alteração dos custos - observância ao artigo 5º do Decreto n.º 2.271, de 07.07.1997, e artigo 40, § 2º, da Nomenº 2, de 30 de abril de 2008, do MPOG - e Regularidade da glosa

9. O Tribunal de Contas da União - TCU reconhece a existência do gênero reajustamento de preços em sentido amplo , que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação, do qual são espécies o reajustamento de preços em

sentido estrito , que se vincula a um índice, e a repactuação de preços , que exige análise detalhada da variação dos custos.

Q uando esta autarquia alude à figura do "reajuste" em relação ao presente

10.

contrato, está tratando da repactuação contratual, que não deixa de ser uma forma de reajuste em sentido amplo, nos exatos termos do TCU, conforme Acórdão nº 1.563/2004 - Plenário. Nenhum equívoco foi cometido por esta Autarquia, que bem sabe que o contrato em tela não possui previsão para adoção do reajuste em sentido estrito , isto é, vinculado a índices inflacionários.

11. De fato, a planilha de custos foi aceita por esta Autarquia à época da licitação. Todavia, isso não significa que a contratada tenha direito às repactuações do item "despesas administrativas" de maneira automática, sem a devida comprovação do aumento, ou seja, s em

a apresentação da demonstração analítica da alteração dos custos do contrato, conforme exigem o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, e o art. 40, § 2º, da Nomenº 2, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, in verbis :

Decreto nº 2.271, de 1997:

"Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada ." (Destacou-se)

Nomenº 2, de 30 de abril de 2008:

"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

(...)

§ 2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos , considerando- se: (...)" (Destacou-se)

12. Cabe enfatizar que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato - direito garantido no art. 37 1 , inciso XXI, da Constituição Federal, regulamentado

1 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

pelo art. 65 2 , inciso II, letra d, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 - pode ser modificada por dois tipos de álea: a ordinária/contratual ou a extraordinária/extracontratual.

13. Na hipótese dos autos, cuida-se da álea contratual, que está sujeita à ocorrência

de eventos futuros desfavoráveis. São eventos previsíveis, suportáveis e inerentes à atividade empresarial, como é o caso do aumento motivado pela convenção coletiva de trabalho.

14. Importa ressaltar que o próprio contrato (Cláusula Décima Segunda, Parágrafo

Oitavo) dispõe que a alteração do valor correspondente à variação de custos decorrentes do mercado depende de comprovação analítica da alteração dos custos. Ora, tratando-se de contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, a repactuação foi a forma prevista no contrato para se promover o reajuste de seus preços, não sendo possível, mesmo em tese, pela norma de regência vigente à época, a previsão de índice de correção específico ou setorial para corrigir outros custos do contrato 3 . Nesse sentido, é requisito da repactuação, além do interregno mínimo de 12 meses, a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, cujo ônus é da contratada.

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15 . Aliás, cabe ressaltar que, em nenhum de seus pleitos de repactuação, a empresa apresentou pedido expresso para o reajuste do item" despesas administrativas ", atualmente denominadas" custos indiretos, "ou tampouco alegação de que estava efetuando o reajuste

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços , compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta , nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."(Destacou -se) 2"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes: (...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurado álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883/94 - D.O.U. 09.06.1994)"

3 "o critério de reajuste de preços, observado o disposto no art. 40, inciso XI da Lei nº 8.666 de 1993 , admitindo-

se a adoção de índices específicos ou setoriais para as contratações de serviço continuado sem a dedicação exclusiva da mão de obra ."(Grifou -se) - Art.199, XXII, da Nome, incluído pela Instrução Normativa SLTI/MOPG, nº33, de 15 de janeiro de 2009, recentemente alterado pela Instrução Normativa nº66, de 23 de dezembro de 2013.

automático desses custos. Os reajustes simplesmente foram inseridos nas planilhas, de forma automática, sem qualquer explicação acerca da repercussão nos custos da execução do contrato.

16. Para efeito de repactuação há necessidade de comprovação do aumento de cada custo envolvido no contrato. Tal entendimento, por sinal, já era adotado pelo Tribunal de Contas da União, que no Acórdão nº 1523/2004 - Plenário destacou que "a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5º do Decreto 2.271, de 1997".

Assim, o percentual do custo "despesas administrativas" não pode incidir sobre

17 . os valores repactuados na ausência de demonstração analítica da variação desse componente por parte da contratada. Vale pontuar que o Banco Central, no presente caso, limitou-se a aplicar o entendimento vigente no Tribunal de Contas da União.

18. Desse modo, a alegação da contratada de que esta Autarquia estaria efetuando o "congelamento" dos valores relativos ao custo "despesas administrativas" nas planilhas não procede na medida em que a repactuação poderia ter sido deferida se a empresa comprovasse o efetivo aumento desses gastos . Todavia, a contratada não apresentou qualquer prova de aumento desse custo. Por consequência, os valores das despesas administrativas, reajustados sem a comprovação da majoração, devem ser restituídos, uma vez que tal situação configura enriquecimento sem causa da contratada (arts. 876 e 884 do Código Civil).

19. Ainda que assim não fosse, o argumento da contratada de que se está diante de percentual conforme planilha original não pode ser acolhido, pois nas planilhas apresentadas não é informado qual o percentual de despesa administrativa e sobre quais custos ou insumos supostamente incidiria e, ainda, tal percentual que pretendia aplicar não se manteve linear.

20. Conclui-se, pois, que a glosa/retenção efetuada pelo Banco Central ocorreu de maneira correta, em estrita obediência à legalidade e, caso não fosse realizada, caracterizar-se- ia inaceitável enriquecimento ilícito da contratada, ora apelante, como bem reconheceu o DD. Juízo na pág. 6 do Id. (00)00000-0000.

21. O mesmo se pode dizer com relação aos custos amortizados e não-renováveis, a respeito dos quais previa o Contrato ADSPA 2011/236 que:

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22. Por sua vez, o Tribunal de Contas da União - TCU fixou orientação a ser seguida por toda a Administração Pública Federal, inclusive em relação aos contratos vigentes. A seguir transcreve-se a orientação do Acórdão 3006/2010 do TCU (Plenário):

"9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da aprecia ção do Acórdão TCU nº 1904/2007" (destacou-se)

23. Em complemento, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI),

ligada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) baixou a seguinte orientação:

"FORMAÇÃO DE PREÇOS AOS CONTRATOS ORA VIGENTES E AOS FUTUROS EDITAIS DE LICITAÇÕES.

COMUNICAMOS AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, QUE APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011, QUE DISPÕE SOBRE O AVISO PRÉVIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS, VERIFICOU-SE A NECESSIDADE DE SE CONSOLIDAR A INTERPRETAÇÃO A SER UTILIZADA NOS CONTRATOS VIGENTES E AOS FUTUROS EDITAIS DE LICITAÇÃO.

INTERPRETANDO O PARÁGRAFO ÚNICO EM CONJUNTO COM O CAPUT DO ART. 1º DA LEI Nº 12.506, DE 2011, DEPREENDE-SE QUE A RELAÇÃO EMPREGATÍCIA COM ATÉ 1 ANO DE SERVIÇO NA MESMA EMPRESA TERÁ, TÃO SOMENTE, 30 DIAS DE AVISO PRÉVIO. ASSIM, COMPLETANDO O PRIMEIRO ANO, É QUE PASSARÁ A CONTAGEM PROGRESSIVA DE 3 DIAS POR ANO DE SERVIÇO NA MESMA EMPRESA, ATÉ O MÁXIMO DE 60 DIAS, PERFAZENDO UM TOTAL DE 90 DIAS. ASSIM, VISUALIZA-SE CLARAMENTE QUE A RELAÇÃO ESTABELECIDA ANTES DE 1 ANO DE CONTRATO NÃO TERÁ DIREITO A ESSE ACRÉSCIMO PROPORCIONAL DE 3 (TRÊS) DIAS.

CONSIDERANDO QUE A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS SEGUE A REGRA DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, OU SEJA, SUA VIGÊNCIA ESTÁ ADSTRITA AOS CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS (12 MESES), CEDIÇO SE FAZ QUE O ART. 1º DA LEI EM COMENTO AFASTA A POSSIBILIDADE DE REPACTUAÇÃO QUANDO TRAZ EM SEU CORPO QUE O AVISO PRÉVIO SERÁ CONCEDIDO NA PROPORÇÃO DE 30 (TRINTA) DIAS AOS EMPREGADOS QUE CONTEM ATÉ 1 (UM) ANO DE SERVIÇO NA MESMA EMPRESA. DESSA FORMA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL.

POR CONSEGUINTE, O NOVEL DISPOSITIVO, AO CONSIDERAR NOVO PRAZO PARA CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO, O FEZ PARA CONTRATOS COM PRAZO SUPERIOR A 12 MESES, ASSIM, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REPACTUAÇÃO PARA OS CONTRATOS COM ESSA VIGÊNCIA, HAJA VISTA QUE OS CUSTOS REFERENTES AO AVISO PRÉVIO JÁ FORAM ESTIMADOS PARA ESSE LAPSO DE TEMPO.

COM RELAÇÃO À PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, O INCISO XVII DO ART. 19 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2, DE 2008, DETERMINA QUE NAS EVENTUAIS PRORROGAÇÕES OS CUSTOS NÃO RENOVÁVEIS JÁ PAGOS OU AMORTIZADOS NO PRIMEIRO ANO DA CONTRATAÇÃO DEVERÃO SER ELIMINADOS COMO CONDIÇÃO PARA RENOVAÇÃO, DESTE MODO, OS VALORES REFERENTES AO AVISO PRÉVIO JÁ ESTARIAM RESERVADOS NO PRIMEIRO ANO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL, DE MODO QUE SERIAM EXCLUÍDOS A PARTIR DA PRIMEIRA PRORROGAÇÃO DO AJUSTE ORIGINAL.

ASSIM SENDO, COM A NOVA PREVISÃO LEGAL, HAVERÁ NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO NA METODOLOGIA ATÉ ENTÃO ADOTADA PARA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM ALOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NESSE CASO, O VALOR PREVISTO A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO DEVERÁ CONSIDERAR 3 (TRÊS) DIAS PARA CADA ANO DE PRORROGAÇÃO, ATÉ O LIMITE DE 12 (DOZE) DIAS , PERFAZENDO UM TOTAL DE 42 (QUARENTA E DOIS) DIAS, VISTO QUE O INCISO II DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PERMITE QUE OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS SEJAM PRORROGADOS ATÉ UM LIMITE DE SESSENTA MESES, CASO OS PREÇOS E CONDIÇÕES SEJAM MAIS VANTAJOSOS PARA A ADMINISTRAÇÃO. DESSA FORMA, A METODOLOGIA REFLETIRÁ O PRAZO DE AVISO PRÉVIO QUE O EMPREGADO ACUMULA NO PRIMEIRO ANO E NOS SEGUINTES DO CONTRATO.

BRASÍLIA-DF, 15 DE AGOSTO DE 2012

SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI

DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA E SERVIÇOS GERAIS - DLSG

COORDENAÇÃO-GERAL DE NORMAS - CGN" (destacou-se)

24. Portanto, é cabível deduzir os valores relativos ao aviso prévio trabalhado, a

título de custo não renovável, de maneira que devem ser pagos somente 3 (três) dias de provisão em cada renovação, conforme o disposto no art. 1º e parágrafo único da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. 4

25. Assim sendo, a restituição ou glosa do aviso prévio encontra fundamento no art. 30-A, § 1º 5 , no art. 19 6 , inciso XVII, da Instrução Normativa MPOG nº 2, de 30.4.2008, bem

como no Comunicado s/nº datado de 15 de agosto de 2012, do Departamento de Logística e Serviços Gerais (DLSG) da Secretaria de Logística e Tecnologia da informação (SLTI), vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).

Ademais, o Tribunal de Contas da União (TCU 7) adota entendimento segundo o

26.

qual o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado deve ser considerado integralmente pago

4 Lei nº 12.506, de 11.10.2011: dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

Art. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Segundo o MPA 2-4-10-61, "a partir do segundo ano de vigência, o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado, constante da planilha de custos, deve ser reduzido ao equivalente a 3 (três) dias por ano trabalhado."

5 "Art. 30 -A, § 1º Quando da prorrogação contratual, o órgão ou entidade contratante deverá: (...) II- realizar a

negociação contratual para a redução/eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da con tratação, sob pena de não renovação do contrato."

6 ‘Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de

1993, indicando ainda, quando couber: (...) XVII- regra estabelecendo que, nas eventuais prorrogações contratuais, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação deverão ser eliminados como condição para a renovação;

7 Cf. EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 088/2013, do Tribunal de Contas da União

no primeiro ano do contrato e a manutenção de custos não renováveis referentes a aviso prévio trabalhado e aviso prévio indenizado, após um ano de vigência do Contrato, implica em descumprimento ao artigo 30-A, § 1º, inciso II, da Nomenº 2, de 2008. 8

27. Assim sendo, não há que se falar em desequilíbrio do contrato com a eliminação dos custos não renováveis. Ora, eles já foram integralmente pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação. Os valores referentes ao aviso prévio já estariam reservados no primeiro ano de vigência contratual, de modo que devem ser excluídos a partir da primeira prorrogação do ajuste original, sob pena de ganho indevido da contratada.

28. Portanto, a r. sentença, na parte que declarou a legalidade da glosa dos valores, por terem sido pagos indevidamente pela Autarquia, nos termos do Contrato Administrativo, do artigo 5º Decreto n.º 2.271, de 07.07.1997, e do artigo da Lei n.º 12.506, de 11.10.2011, deve ser mantida por este E. Tribunal.

Honorários advocatícios

29. Na remota hipótese de não ser provida a Apelação da Autarquia (Id. (00)00000-0000), e caso não seja provido o pedido principal da apelação da autora (Id. (00)00000-0000), urge seja

"O valor do aviso pré vio trabalhado (Item B.03) será pago apenas no primeiro ano de vigência do contrato, por ser este período suficiente para o pagamento de todo o valor referente à redução da jornada de trabalho dos empregados dispensados ao final do período de vigência do contrato. Na hipótese de prorrogação da vigência do contrato, as eventuais diferenças no valor do aviso prévio decorrentes de variação dos salários dos empregados deverão ser pagas ao término da vigência do contrato.

Em caso de prorrogação de vigência, a variação do aviso prévio instituída pela Lei 12.506/2011, a ocorrer após o primeiro ano do contrato, também somente será paga ao término da vigência do contrato.

8 Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 42

Planilha de custos e formação de preços: 3-Considera-se integralmente pago, no primeiro ano do contrato, o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado

Outra suposta irregularidade apontada no Contrato [...] envolveu o fato de o percentual de 1,94% da planilha de custos dos serviç os contratados, relativo ao ‘Aviso Prévio Trabalhado’, continuar sendo pago mesmo após o primeiro ano do contrato. De acordo com a unidade técnica, o cálculo referente ao percentual cobrado para fazer face ao ‘Aviso Prévio Trabalho’ (Grupo B), estabelecido em 1,94 % na proposta da contratada, considera-se integralmente pago no primeiro ano do contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes. Assim sendo, nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu assinar prazo para que o NERJ/MS ‘adote as providênc ias necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada’, em relação à"supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007-Plená rio."Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, 00.000 OAB/UF/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010 .

No mesmo sentido, confira- se também que o TCU destacou a irregularidade de" manutenção de custos não renováveis referentes a aviso prévio (aviso prévio trabalhado) e aviso prévio indenizado, após um ano de vigência do Contrato 9/00.000 OAB/UF, em descumprimento ao artigo 30-A, § 1º, inciso II, da IN-SLTI/MPOG 2/2008 ."(item 1.8.1.4, 00.000 OAB/UF/2012-4, Acórdão nº 1.633/2014-Plenário) [ Grifou-se] improvido seu pedido subsidiário de imposição de todo ônus sucumbencial ao Banco Central do Brasil.

30. Ora, tendo sido improvido pedido de condenação da ré ao pagamento de R$ 00.000,00, não se pode considerar que o autor não foi sucumbente na ação! Mesmo que tal valor seja equivalente a aproximadamente 15% do valor total pleiteado, trata-se de tentativa de impor prejuízo à Administração Pública em valor exorbitante, que não pode ser desconsiderado.

31. Portanto, a fixação dos honorários advocatícios contida na r. sentença está em consonância com os princípios da moralidade e da razoabilidade processual, devendo ser mantida nesse aspecto. Alternativamente, caso este E. Tribunal não reconheça sucumbência recíproca, como fixado na r. sentença, vem requerer a incidência do disposto no § 3 o do artigo 85, do Código de Processo Civil, fixando-se em percentual mínimo sobre o valor condenatório.

Conclusão

Ante o exposto, o Banco Central do Brasil, requer seja negado provimento ao

32. recurso de apelação da Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Nomee Segurpro

Vigilância Patrimonial S/A, mantendo-se a r. sentença Id. (00)00000-0000no que se refere à improcedência do pedido da autora, ou seja, no tocante ao descabimento de devolução dos valores retidos/glosados referentes aos reajustes posteriores a 14/01/2014; e, na remota hipótese de não ser acolhido o recurso de apelação interposto pela Autarquia (Id. (00)00000-0000), requer seja mantida a condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios conforme fixado pelo DD. Juízo a quo .

São Paulo, 27 de janeiro de 2020.

Nome

Nome

Procuradoria-Regional do Banco Central em São Paulo (PRESP)

00.000 OAB/UF