jusbrasil.com.br
25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0421

Petição - Ação Verbas Rescisórias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

4a PROCURADORIA REGIONAL - BARRA DO PIRAÍ

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1a VARA DO

TRABALHO DE BARRA DO PIRAÍ.

Reclamação Trabalhista n. 0000000-00.0000.0.00.0000

P.A. E-14/001.04156/2017

A FUNDAÇÃO DE APOIO A ESCOLA TÉCNICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Estado que a presente subscreve e com fulcro no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, aplicável ao caso por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, vem apresentar sua

CONTESTAÇÃO,

à Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, de acordo com os motivos de fato e de direito que a seguir aduz:

BREVE HISTÓRICO

Cuida-se de reclamação trabalhista movida pelo Reclamante em face de EMPRESA DE SERVIÇOS DINÂMICA EIRELI (1a Reclamada) e FUNDAÇÃO DE APOIO A ESCOLA TÉCNICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (2a Reclamada), demanda na qual o mesmo alega ter sido contratado, às expensas da 1a Reclamada, na data de 01 de Setembro de 2015, para exercer a função de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, recebendo em contrapartida a remuneração de R$ 00.000,00.

Alega a reclamante ter sido compelida a demitir-se sob coação da 1a Reclamada, devido à alegação da mesma de que "apenas os funcionários que assinassem o termo de rescisão teriam o emprego garantido na substituta para o mesmo cargo (...)".

Afirma também não ter recebido os valores correspondentes às verbas rescisórias correlatas, quais sejam: 13° salário, salário não pago referente ao mês de Setembro de 2016, férias proporcionais e vencidas, aviso prévio e depósitos do FGTS.

Demais disso, pugnou pela responsabilização subsidiária do 2° Reclamante, nos termos do Enunciado 331, TST.

Por certo, a pretensão agitada não merece prosperar. É o que se passa a demonstrar.

DA VEDAÇÃO LEGAL QUANTO À RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELAS VERBAS TRABALHISTAS INADIMPLIDAS PELO EMPREGADOR, INTELIGÊNCIA DO ART. 71 § 1°, DA LEI N° 8.666/93. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

Na espécie, depreende-se que a Reclamante pretende a responsabilização subsidiária do contestante sob o fundamento de que este teria sido o tomador de seus serviços.

Porém, conforme se vê na documentação ora anexada, verifica-se a ausência de qualquer ilegalidade na contratação da 1a Reclamada, sendo certo que a fiscalização dos contratos sempre ocorreu, por parte da Administração Estadual .

Assim, ainda que se repute verdadeira a pretensão autoral, no que toca à responsabilização subsidiária do ente público, a mesma esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:

"Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Vale dizer, a legislação federal veda literalmente a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao ente público contratante.

O texto da norma acima citada não enseja a possibilidade de qualquer outra interpretação que não a literal.

Assim, não há que se falar em responsabilização da Administração Pública por força de interpretação sistemática com relação às normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho que, aliás, por serem mais antigas e gerais que as normas da Lei de Licitações, se encontram derrogadas no que tange ao tema ora tratado.

Destarte, o afastamento da incidência da norma supracitada somente poderia ocorrer pela declaração de sua inconstitucionalidade, haja vista que todas as normas do ordenamento jurídico pátrio devem buscar seu pressuposto de validade na Constituição Federal, esta sim hierarquicamente superior às leis federais.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão prolatada em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n° 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Ou seja, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n° 16), ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei 8.666, de 1993, afastando a responsabilidade objetiva do ente público pelo pagamento de débitos trabalhistas de empresas terceirizadas inadimplentes .

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

Sendo constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, não se pode afastar sua incidência in casu de forma acrítica, condenando-se o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida.

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

Neste sentido, foi recentemente alterada a redação da Súmula 331 do TST, incluindo-se o inciso V, com a seguinte redação:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (grifou-se)

Consoante o entendimento do STF na ADC 16, assim como da novel redação da Súmula 331, é necessária a prova de eventual culpa da Administração Pública com relação ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, competido o ônus da prova ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT, não se podendo presumir tal culpa tão somente pelo fato de encargos trabalhistas terem sido inadimplidos, pois isto equivaleria à total negativa de vigência quanto ao disposto no art, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, assim como do art. 5°, inciso II, da Constituição.

O ônus probatório da parte autora evidencia-se pelo fato de que a eventual responsabilidade do ente público tomador dos serviços é subjetiva, razão pela qual é necessária a prova da culpa, a cargo de quem a alega, não havendo qualquer previsão legal quanto a inversão do ônus da prova na hipótese em comento.

Desse modo, nos termos da nova redação da Súmula 331, deverá a parte autora comprovar que o inadimplemento das verbas trabalhistas decorreu de conduta culposa da Administração, assim como o nexo de causalidade entre tal conduta e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).

Por fim, cumpre salientar que o novo entendimento jurisprudencial do TST quanto ao impedimento de se generalizar a responsabilização subsidiária do ente público tomador, vale dizer, presumir a culpa apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, decorre da decisão do STF, que, por ter sido proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, tem eficácia erga omnes . Desse modo, a aplicação do novo entendimento não é meramente indicativa, sendo de cumprimento obrigatório por todos os órgãos do Poder Judiciário.

Por tais motivos, não sendo comprovada culpa in vigilando e in eligendo , merecem ser julgados improcedentes os pedidos formulados em face do 2° Reclamado, nos termos acima expendidos.

DAS VERBAS PLEITEADAS

Caso afastadas as considerações acima, cumpre considerar que esta não pode abranger todas as verbas trabalhistas pleiteadas pela parte autora.

Isto porque, de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal supramencionada, o ente público tomador dos serviços somente pode ser responsabilizado em caso de culpa com relação ao inadimplemento do empregador, sendo certo que esta pode ocorrer com relação a algumas verbas trabalhistas, mas não com relação a outras.

Assim sendo, a única exegese possível do inciso VI introduzido na Súmula 331 do TST - e, por possível, entende-se compatível com a decisão do STF - é no sentido de que o mesmo não se aplica às hipóteses de terceirização estabelecidas pelo ente público, tratadas, como visto acima, somente pelo inciso V da mesma Súmula, que condiciona a responsabilização subsidiária à comprovação da culpa.

Assim , não há que se falar em culpa da Administração Pública quanto às verbas rescisórias supostamente inadimplidas pelo empregador . Isto porque as mesmas somente podem ser consideradas devidas após a rescisão do contrato individual de trabalho, quando já cessada a prestação de serviços, evidenciando-se, portanto, o fato de que o inadimplemento não decorreu de culpa do ente público tomador.

Tendo em vista o princípio da eventualidade, deve ser dito que os recolhimentos fiscais (cota do empregado), por expressa determinação legal, são de responsabilidade do empregado, não podendo tal obrigação tributária ser imputada ao empregador, sem prévia cominação legal, sob pena violação do artigo 150, I, CRFB/88.

No que tange às verbas fundiárias pleiteadas pela Reclamante, diferente dos consectários tipicamente trabalhistas, ou seja, daquelas verbas que guardam razão direta com a relação de emprego, servindo ora como contraprestação ao serviço prestado (salário em sentido estrito e benefícios indiretos), ora como elementos inerentes do pacto laboral (férias, gratificação natalina), o FGTS é tributo.

Outrossim, os depósitos fundiários , sendo espécie tributária, não podem ser transferidos ao devedor subsidiário, sob pena de se violar o entendimento do

enunciado 331 do TST que é claro ao dispor que somente o inadimplemento das obrigações trabalhistas geraria a responsabilização do devedor subsidiário.

Cumpre ser dito que a responsabilidade deste Reclamado deve se limitar somente ao período que abarcou a sua prestação de serviço.

A imposição de multa pelo atraso na quitação das verbas rescisórias ( art. 477, §8° da CLT ) é inaplicável em face do 2° Reclamado. Trata-se de multa sancionatória que não pode passar da pessoa do empregador, sob pena de ofensa ao art. 5°, XLV, da CRFB . De outro lado, sendo uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato.

No que tange à multa do art. 467 da CLT , é o seu parágrafo único que impede a sua aplicação aos entes de direito público, razão pela qual não poderia o Estado arcar com tal pagamento, ainda que de forma subsidiária.

DOS JUROS APLICÁVEIS

Caso sejam ultrapassados todos os argumentos acima, no que diz respeito à responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de janeiro, o que não se espera, cumpre destacar que, no que tange aos juros aplicáveis e a correção monetária, deve ser aplicada a lei especial, qual seja, a Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960 /2009, que alterou a redação do art. 1°-F (bem como a OJ n° 7 do TST), in verbis :

"Art.1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

Logo, caso seja imposta ao Estado a responsabilidade subsidiária pelas verbas pretendidas pela Reclamante, o que se admite apenas por hipótese, deverá ocorrer apenas uma incidência, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, sob pena de se permitir flagrante excesso de execução.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

Com efeito, o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima.

Assim, o dano moral acarreta à vítima um prejuízo de índole não econômica, tendo a correspondente reparação o caráter de compensação, e não de indenização, tendo em vista que a insuscetibilidade de sua apreciação monetária inviabiliza o retorno ao status quo ante do ofendido.

Porém, conforme bem preconiza Sergio Cavalieri Filho em sua obra intitulada Programa de Responsabilidade Civil, só deve ser considerado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Assim, mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, sob pena de banalização do dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Dos fatos narrados na exordial não se vislumbra qualquer situação que possa ter ensejado efetivo dano moral ao Reclamante, eis que eventual prejuízo suportado pelo mesmo só poderia ser de natureza econômica.

Em suma, dos fatos aludidos na peça vestibular é impossível visualizar qualquer possibilidade de configuração de dano moral sofrido pelo Reclamante, sendo esta Justiça Especializada incompetente para analisar tal pretensão autoral.

Por último, caso V. Exa. entenda ter a Reclamante sofrido dano moral, o que aqui se expõe apenas em homenagem ao Princípio da Concentração, impende salientar que o valor pleiteado pelos Reclamante é exorbitante, eis que o quantum debeatur deve se limitar a compensar o dano moral sofrido, e o montante pleiteado pela parte autora levaria a um enriquecimento sem causa, que deve ser repudiado pelo Direito.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Estado do Rio de Janeiro requer seja julgado extinto o feito sem resolução do mérito, com relação ao 2° Reclamado, diante de sua manifesta ilegitimidade passiva e, caso ultrapassada a preliminar, seja julgado improcedente o pedido articulado no petitório vestibular, em especial o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Requer, por fim, a produção de prova testemunhal, pericial, documental e do depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confesso.

Por derradeiro, pugna pela observância da prerrogativa de intimação pessoal estipulada no artigo 44, inciso IV da Lei Complementar Estadual n° 15/80 - Lei

Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro.

Pede deferimento.

Barra do Piraí, 17 de Outubro de 2017

Nome

Procurador do Estado