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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0432

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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MM. Juízo da 2a Vara do Trabalho de Cabo Frio/RJ

0000000-00.0000.0.00.0000

Rte.: Nome

I NSTITUTO N ACIONAL DE D ESENVOLVIMENTO S OCIAL E H UMANO - INDSH , antigo parceiro do estado do Rio de Janeiro na gestão da UPA de São Pedro da Aldeia , interpõe

RECURSO ORDINÁRIO

conforme razões abaixo 1 e requer sua admissão e encaminhamento ao TRT para julgamento.

São Paulo, 04 de julho de 2018.

Josenir Teixeira

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Origem: 2a Vara do Trabalho de Cabo Frio - 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome e Nome

ex-gestor da UPA de São Pedro da Aldeia

Recorrido: Nome

Senhores Julgadores,

1. A sentença merece reforma parcial.

I. D ESNECESSIDADE DE D EPÓSITO R ECURSAL

2. Diante da nova redação do art. 899, § 10°, CLT 2 , o recorrente deixa de apresentar a comprovação do depósito recursal por se tratar de entidade filantrópica (é portador do CEBAS - Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido), que nada cobra pelos serviços de assistência social que presta.

3. Com sua peça defensiva o recorrente trouxe aos autos os documentos que demonstraram sua condição, indicando que faz jus aos benefícios da imunidade constitucional tributária

1 Em anexo o comprovante de pagamento das custas processuais - GRU.

2 § 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as

empresas em recuperação judicial. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

relativamente às contribuições previdenciárias patronais. Junta-se nesta oportunidade uma cópia da Portaria n° 78 do Ministério da Saúde, publicada em 22.01.2018, que trata da renovação do CEBAS do recorrente até 31.12.2020.

4. Registra-se, por fim, que a isenção do depósito recursal do recorrente está confirmada pelo artigo 20 da Instrução Normativa n° 41/2018 do TST (aprovada pela Resolução n° 221 de 21 de junho de 2018), que estabelece que regra do art. 899, § 10°, CLT, comporta aplicação para os recursos interpostos contra decisões proferidas posteriormente a 11.11.2017:

II. R ESPONSABILIDADE DO E STADO DO R IO DE J ANEIRO

5. A sentença deve ser reformada quanto a inexistência de responsabilidade do estado do Rio de Janeiro. O Contrato de Gestão mantido pelo estado com o recorrente prevê que ele é o responsável por pagar os encargos sociais e obrigações trabalhistas, no caso de comprovado descumprimento do cronograma financeiro de repasses:

3.29 Responsabilizar-se integralmente pela contratação e pagamento do pessoal necessário à execução dos serviços inerentes às atividades da CONTRATADA, ficando esta como a única responsável pelo pagamento dos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, respondendo integral e exclusivamente, em juízo ou fora dele, isentando a CONTRATANTE de quaisquer obrigações, presentes ou futuras, desde que os repasses de recursos financeiros tenham obedecido ao cronograma estabelecido entre as partes. Caso o referido cronograma não tenha sido obedecido, o descumprimento só acarretará a responsabilidade da CONTRATANTE, se for causa direta ao não pagamento dos encargos sociais e das obrigações trabalhistas . (gr)

6. Diante dessa previsão o estado do RJ se tornou DIRETAMENTE RESPONSÁVEL pela dívida cobrada neste processo em razão de sua contumaz inadimplência , a qual motivou a rescisão tanto do Contrato de Gestão quanto do contrato de trabalho havido com a recorrida e tornou IMPOSSÍVEL a quitação dos deveres rescisórios da trabalhadora.

7. Há responsabilidade subsidiária do ente público neste processo:

MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA E Nome HOSPITALAR SANTO ANTÔNIO. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. Sendo notório que os serviços da autora foram prestados em benefício direto do ente público municipal, deve ser condenado o Nome Hospitalar, empregador da autora, como devedor principal, e declarada a responsabilidade do Município quanto aos direitos sonegados à autora, porém em sua forma subsidiária. Incidência do entendimento vertido na Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho . (TRT 4, RO 0000717- 56.2011.5.04.0271, p. 22/08/2013) gr.

8. Este MM. Juízo da 2a Vara do Trabalho de Cabo Frio, em caso semelhante ao aqui discutido, reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do RJ, o que desde já fica requerido:

[...] No caso dos autos, ausente qualquer prova de fiscalização de eventual contrato, reconheço a responsabilidade do 2° réu por todas as parcelas objeto da presente condenação.

Além disso, a sentença de id.dba5eae demonstra que o Estado do Rio de Janeiro foi inadimplente em relação à obrigações de pagamento referente ao contrato de gestão n° 002/2015 firmado com a 1a ré. Assim, houve clara omissão na fiscalização do contrato pelo segundo reclamado, ou seja, negligência, modalidade de culpa que atrai a sua responsabilidade subsidiária nos termos dos arts. 186, 927 e ss. do CC, levados a efeito em cotejo com o art. 71, §1o da L. 8666/93 para a interpretação dada ao tema pela ADC 16 e pela S. 331, V do TST.

Dessa forma, reconheço a responsabilidade do 2° réu por todas as parcelas objeto da presente condenação. Nesse particular, adoto o item VI da S. 331 do TST. - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral . 3 (gr.) [...]

III. D ESCABIMENTO DA MULTA DO ARTIGO 467, CLT

9. A condenação ao pagamento da multa prevista no art. 467 não se aplica ao caso, eis que não há nenhum valor incontroverso.

MULTA DO ART. 467 DA CLT. INEXISTÊNCIA DE VERBAS INCONTROVERSAS. Não ofende o art. 467 da CLT decisão regional que, diante da inexistência de verbas incontroversas, exime o empregador da multa em exame. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR n° 46310420125120035, publicado em 15/05/2015)

10. Por tais razões, a sentença merece reforma nesse particular.

IV. D ESCABIMENTO DE DANOS MORAIS

11. Ao contrário do que consta da sentença NÃO são devidos danos morais à recorrida. O TST pacificou o entendimento nesse sentido, esclarecendo que a CLT previu mecanismos específicos para punir a empregadora quando do atraso do pagamento das rescisórias:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALTA DE PAGAMENTO DAS VERBA SRESCISÓRIAS. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o mero atraso no pagamento das verbas rescisórias não enseja a reparação por danos morais, porquanto a lei já prevê as penalidades específicas para essa situação, dispostas nos arts. 467 e 477, § 8°, da CLT . Desse modo, estando a decisão regional em consonância com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, inviável o processamento da revista, incidindo, na hipótese, a Súmula n° 333 desta Corte e o art. 896, § 4°, da CLT. Agravo de instrumento não provido. 4

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. 1. O mero inadimplemento das verbas rescisórias não induz, por si só, afronta aos direitos de personalidade do empregado .

2. Para o deferimento de indenização por dano moral, exige-se comprovação efetiva de algum fato objetivo a partir do qual se possa deduzir o abalo moral sofrido. Precedentes. 3. Acórdão regional que defere ao autor indenização em virtude do atraso no pagamento de verbas rescisórias, presumindo a existência de danos morais, contraria o entendimento desta Corte sobre o tema e viola, em decorrência, o art. 186 do CCB. 4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Dano moral trabalhista é o agravo ou o constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante a violação

3 Processo n° 0101497-14.2016.5.01.0432, Reclamante: Nome.

a direitos ínsitos à personalidade, como consequência da relação de emprego. Não se identifica, pois, necessariamente, com qualquer infração da legislação trabalhista, eis que tal implicaria banalizar e retirar seriedade ao Nome. 2. O mero atraso no pagamento de verbas rescisórias, a exemplo do eventual retardamento no pagamento de salários, não afronta os direitos de personalidade do empregado, de modo a caracterizar dano moral. 3. Acórdão regional que defere ao autor indenização em virtude do atraso no pagamento de verbas rescisórias, sem a comprovação de efetivo prejuízo advindo desse atraso, contraria o entendimento dessa Corte sobre o tema e viola o art. 186 do CCB. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para excluir da condenação o pagamento de indenização por dano moral. 5

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O Tribunal Regional decidiu que o simples atraso no pagamento dos salários não enseja o pagamento de indenização por danos morais. Decisão regional em harmonia com o entendimento desta Corte Superior. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 6

[...] INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. DANO MORAL. A ausência de pagamento das verbas rescisórias, por si só, não delineia dano moral, pois, no mundo jurídico, há previsão de penalidade específica para essa conduta ilícita do empregador, qual seja a multa prevista no § 8° do artigo 477, da CLT . Não há dano configurado por si só, em casos que tais. Decisão do Pleno deste Regional, quando da apreciação do IUJ 0000065-84.2016.5.01.0000. [...]. 7

12. A sentença deve ser reformada para EXCLUIR o pagamento de R$ 00.000,00 a título de danos morais.

V. N ECESSIDADE LEGAL DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

13. O recorrente é entidade filantrópica, sem fins lucrativos, e nada cobra pelos serviços que presta.

14. Diante dessa natureza de entidade filantrópica fica presumida a sua insuficiência de recursos para fins de pagamento das despesas e demais custas processuais. Leia-se a jurisprudência:

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ENTIDADE FILANTRÓPICA SEM FINSLUCRATIVOS. CONCESSÃO. A Natureza filantrópica da reclamada faz presumir que esta não reúne as condições de arcar com as custas e demais despesas do processo.

II - DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A indenização por dano moral só é devida quando fartamente demonstrado que o obreiro sofreu sérios constrangimentos, abalos emocionais e morais capazes de causar perturbações psicológicas graves, em decorrência de ilícito praticado pelo empregador. A mora salarial, é claro, causou prejuízos patrimoniais à reclamante, contudo, não configura dano moral capaz de gerar indenização. (TRT-5 - Recurso Ordinário RecOrd 01326000720095050001 BA, Proc. 0132600-07.2009.5.05.0001, publicado em 20/04/2012) - gr.

[...] Aliás, quanto à gratuidade da justiça à pessoa jurídica sem fins lucrativos, o STJ tem consolidado seu entendimento nos seguintes termos:

5 RR 117008320135130016, DEJT 06/03/15 (gr).

6 AIRR 0000.0000.0000.0000, DEJT 19/02/16 (gr)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEPENDENTEMENTE DE PROVA DE MISERABILIDADE. CABIMENTO. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as pessoas jurídicas sem fins lucrativos fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita independentemente de prova, eis que em seu favor opera presunção de que não podem arcar com as custas e honorários do processo. Precedentes.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - ENTIDADE

2. Recurso especial conhecido e provido. " (STJ, 4a T., Resp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 17/12/2007) (TRT-15a - AI, SP Proc. n° 0000691-20.2012.5.15.0044 - 8a Câmara, p. em 12/04/2013) - gr.

FILANTRÓPICA SEM FIM LUCRATIVO - NECESSIDADE PRESUMIDA - DEFERIMENTO. É possível a concessão da justiça gratuita à pessoa jurídica sem fim lucrativo, cuja natureza filantrópica faz presumir o prejuízo que as despesas decorrentes do processo acarretará à sua própria manutenção, comprometendo, inclusive, a realização de seu objeto social AGRAVO PROVIDO (TJSP - AI Proc. 21233324820158260000 SP 2123332-48.2015.8.26.0000, publicado em 17/07/2015) - gr.

15. A concessão do benefício da justiça gratuita independe da comprovação de estado de miserabilidade, bastando afirmação de necessidade da parte 8 , razão pela qual a sentença deve ser reformada para conceder o referido benefício ao recorrente.

16. Além disso, com o advento da Lei 13.467/2017 recentemente este TRT já se pronunciou a respeito:

Na espécie, afirma o 1° réu que é entidade filantrópica, pelo que estaria presumida sua hipossuficiência financeira (ID. 6f295f9 - Pág. 2).

Comprova o documento de ID. 2c6e4b0 - Pág. 1⁄2 (Portaria n° 1347/2015 do Secretário de Atenção à Saúde - D.O.U. de 24/10/2015) que o 1° réu obteve a renovação de seu certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, na área de Saúde, até 31/12/2017, nos moldes da Lei n° 12.101/2009 - pelo que restou demonstrada sua natureza filantrópica/beneficente, ao menos na data da prolação da sentença - 02/10/2017.

Nos termos do §10 do Art. 899 da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017, "são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial" (destaquei). Sendo assim, considero subsumida a incapacidade financeira do 1° réu, por se tratar de entidade filantrópica/beneficente .

Assim, dou provimento ao recurso, no particular, para deferir o benefício da gratuidade de justiça ao 1° réu . 9

VI. R ECONHECIMENTO DA I MUNIDADE T RIBUTÁRIA - CEBAS - J ULGAMENTO PELO STF

17. O recorrente é associação civil sem fins lucrativos, beneficente e de assistência social, razão pela qual a sua imunidade tributária deve ser reconhecida neste momento, eis que cumpre os requisitos da lei complementar (CTN) e também os de lei ordinária (12.101/09).

18. Em fev/17, o STF julgou a ADIN 2028 e o RE 566.622 de forma FAVORÁVEL a entidades como este recorrente, sacramentando a sua imunidade tributária constitucional.

8 STJ, REsp. 469.594, Min. Nancy Andrighi. DJ 30/06/2003.

19. O documento juntado com a defesa mostra que o INSS reconhece em seu "site" a imunidade do recorrente.

20. Além disso o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), quando da apresentação da defesa, encontrava-se válido até 31.12.2017 (Portaria n. 1.347/15 da Secretaria de Atenção à Saúde do Ministério da Saúde, DOU Seção 1 de 24.12.2015, pp. 204 e 205 - doc. juntado com a defesa). Eis o teor dela:

Defere o pedido de Renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, na área de Saúde, do Nome e Nome, com sede em Pedro Leopoldo MG). [...] Parágrafo único - A Renovação tem validade pelo período de 1° de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2017. (gr)

21. Ressalta-se que o referido CEBAS foi renovado, uma vez mais, e encontra-se vigente até 31/12/2020, conforme Portaria n° 78 do Ministério da Saúde, publicada em 22/01/2018 - cópia em anexo .

22. Logo, não pode a sentença ignorar a validade das referidas Portarias eis que cumpridos os requisitos do art. 4° da Lei 11.201/2009, já que o CEBAS do recorrente permanece válido e o torna apto a usufruir o seu direito à imunidade. Eis o entendimento do TST:

RECURSO DE REVISTA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICIENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (CEBAS). REQUISITOS DO ART. 29 DA LEI N.° 12.101/2009. O art. 195, § 7.°, da CF/88 instituiu isenção (imunidade tributária, segundo doutrina majoritária) para as entidades beneficentes de assistência social. Regulamentando esse dispositivo, a Lei n.° 12.101/2009 estabeleceu os requisitos a serem observados pelas entidades filantrópicas para ter direito a esse benefício. Da interpretação conjunta dos arts. 29, 31 e 32 desta lei, extrai-se que a comprovação da concessão ou renovação da Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) é suficiente para reconhecer à entidade filantrópica o direito à isenção fiscal do art. 195, § 7°, da CF/88, independentemente de requerimento à Receita Federal do Brasil, cabendo à autoridade administrativa, e não à Justiça do Trabalho, a demonstração de que a beneficiada não cumpriu os demais requisitos para o gozo do benefício. [...] TST-00.000 OAB/UF-83.2011.5.02.0421, DEJT 20/05/2016 - gr).

23. A Portaria 78 renovou o CEBAS até 31/12/2020 e até lá ela produz efeitos jurídicos, salvo de ele for cancelado, o que NÃO ocorreu, considerando a recentíssima renovação.

24. No mais, uma simples consulta ao Sistema de Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social e Saúde 10 permite constatar que o cadastro deste recorrente permanece ativo:

25. Registre-se, apenar por argumentar, que apesar de o § 7° do art. 195 da CF se referir ao termo "isentas" está-se diante de regra de imunidade , pois " tem o conteúdo de regra de supressão de competência tributária, encerrando verdadeira imunidade. As imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, expressões de direitos fundamentais, na forma do art. 60, § 4°, da CF/88 [...]". 11

26. A imunidade (CF/88) recebeu regulamentação nas leis ordinárias números 9.532/97, 8.212/91 (se reporta ao art. 195, § 7°, CF), 9.732/98 e 12.101/09. 12

27. A lei que regulamenta os requisitos a serem observados pelas entidades beneficentes de assistência social é o Código Tributário Nacional (CTN, arts. 9° e 14), lei ordinária recepcionada como complementar, conforme decidiu o STF em 2017.

28. Para a renovação do CEBAS, a entidade deve atender os requisitos do art. 14, CTN.

29. Eis a confrontação entre os requisitos do art. 14, CTN e a Lei n. 12.101/09, de modo a demonstrar que as exigências daquele (CTN) se inserem, além de outros, nas desta, para concessão e renovação do CEBAS.

Art. 14, CTN Lei n. 12.101/09

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores

I - não distribuírem remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer qualquer parcela de forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam seu patrimônio ou de atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações suas rendas, a qualquer assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser título;

remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

11 STF, RE 636.941, Rel. min. Luiz Fux, j. 13.02.2014. (item 9)

integralmente, no País, território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos

os seus recursos na institucionais;

manutenção dos seus V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu objetivos institucionais; patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

escrituração de suas

II - aplicarem II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no

receitas e despesas em

emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e livros revestidos de

os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação formalidades capazes

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as

patrimonial;

III - manterem normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

de assegurar sua

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por exatidão.

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da

auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006.

30. O recorrente cumpre a Lei n. 12.101/09 e também o art. 14 do CTN.

31. A maior e mais robusta prova é ser portador do CEBAS válido, recentemente renovado, sendo certo que o seu direito à imunidade NÃO lhe pode ser sonegado, sob pena de grave mácula constitucional.

VII. H ONORÁRIOS S UCUMBENCIAIS

32. Conforme art. 6° da Instrução Normativa n° 41/2018 - TST, não se aplica a Lei 13.467/2018:

33. Logo, não são devidos honorários sucumbenciais, eis que a presente ação foi ajuizada em 07.07.2016, ou seja, antes da vigência da Lei 13.467/2017, devendo a sentença ser reformada neste particular.

VIII. P EDIDOS

34. Requer seja este recurso conhecido e provido para reformar a sentença e:

a. afastar a aplicação da multa do artigo 467 da CLT a este recorrente;

b. afastar a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais;

c. conceder os benefícios da justiça gratuita a este recorrente;

d. reconhecer a imunidade tributária constitucional do recorrente quanto à cota patronal;

e. afastar a condenação do recorrente ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

São Paulo, 04 de julho de 2018.

Josenir Teixeira

00.000 OAB/UF