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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0006

Petição - Ação Salário por Equiparação / Isonomia de Vale contra Sindicato do Trabalhadores em Empresas Ferroviárias dos Estados do Espiríto Santo e Minas Gerais

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Nome

Exmo. Sr. Dr. Juiz da

MM. 06 Vara do Trabalho de Vitória. a

Ref.: Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

VALE S/A, nos autos do processo acima referenciado, em que contende com SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS FERROVIÁRIAS DOS ESTADOS DO ESPÍRITO SANTO E Nomevem, em contestação, expor e requerer a V. Exa. o seguinte.

I. SÍNTESE DO PEDIDO

O Sindicato autor, na qualidade de substituto processual, pleiteia em nome de substituídos equiparação salarial, afirmando que "..... Conforme foi apurado pelo Sindicato Autor, existem na Empresa Ré, trabalhadores desempenhando a mesma função em suas atividades, por igual período, mas que não recebem a mesma remuneração. Este é o caso dos Substituídos listados em anexo..."

Cita como modelo o Sr. Richardson Matheus de Souza Rizzi, matrícula 28746.

O pedido, além de não reunir as condições para seu conhecimento, é improcedente, como será demonstrado a seguir.

II - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

. O pedido é demasiadamente genérico. O sindicato-autor não informa em relação aos substituídos:

(a) o período efetivamente trabalhado;

(b) a função desempenhada;

(c) as datas em que passaram a exercer as funções de controlador de tráfego

ferroviário.

Fatos jurídicos essenciais que deveriam ter sido mencionados na inicial a fim de possibilitar a defesa da parte com impugnação específica dos fatos nela articulados.

É dever do autor, então, identificar perfeitamente os trabalhadores que, a seu juízo - aliás equivocado - seriam beneficiários dos adicionais ora postulados.

Lembre-se que o autor, tem a obrigação de deduzir pedido certo e determinado. Essa é a regra do artigo 286 do Código de Processo Civil.

"O pedido deve ser certo e determinado."

E nada disto é gratuito, uma vez que, como é sabido,a inicial é o espelho da sentença que o autor pretende obter. Se a inicial é dúbia, ambígua, a sentença não poderá ser precisa, certa e determinada, dentro dos limites da litiscontestatio . Vale citar, a propósito, a lição de Calmon de Passos:

"Diz o artigo que o pedido deve ser certo ou determinado.Temos que deve ser certo e determinado. Não se cuida de uma alternativa, mas de uma copulativa, pois ambas as qualidades lhe são imprescindíveis.

A inicial, dissemos, é o projeto da sentença que se pretende obter. E na inicial o pedido é o projeto da conclusão que se deseja alcançar com a sentença do magistrado. Sendo impossível a efetividade do comando quando ele é impreciso relativamente ao que ordena, é impossível igualmenteo pedido que não oferece, à futura sentença, os elementos indispensáveis para que o comando dele emergente seja certo e determinado. Determinar um pedido é extremá-lo de outros. Pedido determinado é o que externa uma pretensão que visa a um bem jurídico perfeitamente caracterizado. Pedido certo é o que deixa claro e fora de dúvida o que se pretende, quer no tocante a sua qualidade quer no referente à sua extensão e qualidade. A certeza e a determinação, portanto, são qualidades que não se excluem, mas se somam." comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, fls. 235/236, 3a edição, Forense.

Mas tudo é vago.

Tudo é demasiadamente genérico e confuso.

Dessa forma, e sob esse ângulo, requer seja concedido prazo ao autor para esclarecer a inicial sob pena de extinção da ação, sem julgamento do mérito, nos termos da lei.

III -ILEGITIMIDADE ATIVA

O Sindicato ajuíza "reclamação trabalhista" pretendendo a condenação da ré no pagamento de diferenças salariais por força de equiparação salarial de determinados empregados.

A reclamação é rigorosamente improcedente, conforme demonstrar-se-á.

Porém, o autor não possui legitimidade para postular, em nome próprio, os direitos individuais dos substituídos apontados.

Conforme jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 193.503, em que foi relator o Min. Joaquim Barbosa, cujo acórdão foi publicado no Dje de 24.08.2007, ao interpretar o art. , III, da Constituição, os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais homogêneos e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada.

Interesses individuais homogêneo constituem uma subespécie dos interesses transindividuais ou coletivos em sentido lato. São interesses referentes a um grupo de pessoas que transcendem o âmbito individual, embora não cheguem a constituir interesse público.

Para a admissibilidade da tutela desses direitos ou interesses individuais, é imprescindível a caracterização da sua homogeneidade, isto é, sua dimensão coletiva deve prevalecer sobre a individual, caso contrário os direitos serão heterogêneos, ainda que tenham origem comum.

Não se trata da situação em questão.

O Sindicato postula em nome próprio na defesa de pessoas certas e determinadas, direitos individuais heterogêneos.

Descabida a presente ação, posto que o direito a equiparação salarial é personalíssimo e não individual homogêneo, fato que impossibilita a substituição processual

pelo sindicato de classe.

Inclusive, no processo de nº 0157600-19.2013.5.17.0006, no qual o referido sindicato autor aborda matéria idêntica, o Exmo. Juiz Guilherme Pivete, da 6a Vara do Trabalho de Vitória/ES, sentenciou pela extinção do processo sem resolução do mérito, justamente pelo fato de o sindicato pleitear em nome próprio direito personalíssimo e heterogêneo.

Vejamos trecho da r. sentença, a qual íntegra consta em anexo :

"Pretende o sindicato autor a concessão aos substituídos arrolados a fls. 06 de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial com o empregado FERNANDO ANTONIO SIQUEIRA GUAIA JUNIOR. Não obstante, a exordial sequer faz menção às funções desempenhadas pelos substituídos e paragonado, sendo por demais genérica.

Não bastasse isso, temos que o direito debatido nos autos é personalíssimo e não individual homogêneo, não ensejando a substituição processual pelo sindicato de classe".

O direito que se busca tutelar na presente ação não constitui direito individual homogêneo, nem interesse difuso ou coletivo.

Este também é o entendimento da Exma. Juiza Marise Medeiros Cavalcanti Chamberlain, da 14a Vara do Trabalho de Vitória/ES, no Processo de nº 0183400-25.2013.5.17.0014, o qual, vale mencionar, também foi extinto sem resolução do mérito. Assim decidiu a Magistrada (sentença na íntegra em anexo):

"Ora, além de inepta a inicial quanto a esse aspecto de que não foram indicados os paradigmas em sua integralidade, a postulação do sindicato não se adequa ao conceito de interesses coletivos e tampouco de individuais homogêneos. Na verdade, havendo distinção de paradigmas e singularidade de situações vivenciadas por cada substituído, a análise dessa pretensão em sede de ação coletiva importaria em degeneração dos propósitos da tutela metaindividual, porque, para se chegar a uma solução a partir do meio buscado pelo autor, haveria necessidade de tratamento do processo como se a demanda fosse individual plúrima, o que acarretaria atraso no julgamento e na satisfação da pretensão em caso de procedência.

Destaco que, para a configuração da pretendida equiparação não basta apenas a identidade de funções, sendo necessária a observância a inúmeros requisitos objetivos e subjetivos (personalíssimos), tais como, igual produtividade e perfeição técnica, mesma localidade, tempo de serviço na função, dentre outros elencados no art. 461 da CLT e súmula 6 do TST. Portanto, os fatores responsáveis pela equiparação não mantêm relação jurídica base ou similaridade de origem.

Com efeito, o direito do qual se busca tutela não é indivisível, circunstância que afasta o enquadramento em interesses coletivos e, além disso, têm origem diversa, podendo-se concluir por seu enquadramento em homogêneos puros, para cujo pleito o sindicato não está legitimado para atuar como substituto processual".

Leia-se, a propósito, a lição do Procurador do Estado do Pará, Dr. Ibraim Rocha (Ação Civil Pública e Processo do Trabalho - Editora LTr):

"Desta feita", quando o artigo 21 da Lei n.º 7347/85, mandado acrescentar pela Lei n.º 8078/90, preceitua que se aplicam "a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que foremcabíveis, os dispositivos do Título III da lei que institui o Código de Defesa do Consumidor"(grifo nosso). Esses interesses individuais citados no preceito normativo em tela, o qual faz reminiscência à aplicação da parte processual da defesa em juízo dos interesses

metaindividuais prevista no CDC, só podem referir-se a interesses denatureza coletiva ou de interesse da sociedade, porque, se fosse de outra forma, estariam sendo tutelados interesses de natureza puramente individual por meio da ACP.

É ponto pacífico que não cabe a tutela através de ACP de interesses que não tenham a natureza coletiva, e, logicamente, a reminiscência normativa a individuais do artigo 21 da Lei n.º 7347/85 só pode reportar-se aos interesses individuais homogêneos.

Corolário é que os interesses individuais homogêneos, como espécies de interesses metaindividuais, possuem natureza coletiva, pois, caso contrário, a Lei n.º 8078/90 não introduziria a sua tutela através de sua inclusão normativa na lei de ação civil pública, via artigo 21. Destaca-se, ainda, que o artigo 90 da Lei n.º 8078/900, que serve como verdadeira norma que define a aplicação das normas do Título III do CDC, que trata da Defesa do Consumidor em Juízo, define expressamente a sua à Lei n.º 7347/85, definindo a interação dessas normas, formando um verdadeiro processo especial de tutela coletiva.

................................................................................................

Escorreita, portanto, resulta a compreensão de que os interesses ou direitos individuais homogêneos não são apenas interesses individuais exercidos de forma coletiva, mas, sim, subespécie de interesse coletivo, abrangido pelo gênero interesse metaindividual, e, consequentemente, está tutelado pela lei da ação civil pública.

- ob. cit. fls. 40/43 -

Interesses individuais homogêneos são aqueles então que transcendem a pessoa de determinado indivíduo ou trabalhador ou mesmo de um número determinado de trabalhadores, e afetam a categoria ou grupo profissional aos quais pertencem.

É certo que a Ação pode abarcar apenas parte das pessoas certas e determinadas ou determináveis, integrantes de uma categoria ou grupo profissional, no todo ou apenas em parte, mas o interesse jurídico tutelado é do grupo profissional ou da própria categoria.

Isto é que distingue o chamado interesse (jurídico) individual homogêneo do interesse meramente individual embora exercido coletivamente, assim como se verifica nas ações plúrimas ou no litisconsórcio. Leia-se mais uma vez a monografia já citada.

"Alerta-se, ainda, que a Lei n.º 8078/90 aponta a natureza coletiva do interesse individual homogêneo, não sendo apenas um interesse individual exercido da forma coletiva, quando analisamos o preceituado no artigo 81, caput, de que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo (grifos nossos).

Cediço dizer que a defesa em juízo de direitos de natureza individual está plenamente abrangida desde a simples ameaça de lesão, regra geral do sistema,

assim como exceção, quando se trata de possibilitar a tutela de interesses de natureza coletiva, a Constituição e alegislação infraconstitucional prevêem instrumentos processuais específicos. Nesse diapasão, prevendo o artigo 81, caput, do CDC, a possibilidade da defesa judicial a título individual e coletivo, sendo que o parágrafo único, incisos I, II e III do referido preceito, prevêem, de forma expressa, que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

................................................................................................

Obriga-nos o concatenamento desses fragmentos de disposição normativa (art. 81, caput, in fine, com parágrafo único e incisos) a concluir que a mens legis normatizou nestes preceitos a defesa coletiva em juízo dos interesses ou direitos que têm efetivamente a natureza coletiva, excluindo da sua tutela os interesses de natureza individual que podem ser ajuizados de forma conjunta ou coletivizada através das espécies de litisconsórcio previstas no sistema processual comum."

- ob. cit. fls. 40/41 -

In casu , o sindicato não defende interesse coletivo ou da categoria.

A par deste conceito de "direito homogêneos", existem as pessoas físicas, certas e determinadas, titulares de direitos patrimoniais próprios e exclusivos, dotadas de liberdade jurídica, isto é de liberdade para dispor dos seus interesses próprios, defendê-los em Juízo ou fora dele conforme garantias constitucionais postas no art. 5º da Carta. Corolário da capacidade jurídica plena destas pessoas físicas determinadas, relativamente a direitos pessoais que possam integrar seu patrimônio próprio, é a aplicação a elas do princípio geral que protege todos os cidadãos da interferência de terceiros na esfera jurídica própria deles, cidadãos.

Daí porque o titular do direito ou pretensão substantiva própria é o único legitimado, em princípio, para postulá-los em juízo de acordo com a regra básica do art. da CLT:

"Ninguém poderá, em nome próprio, postular direito alheio, salvo quando autorizado em lei ."

A exceção prevista no CPC diz respeito única e exclusivamente àquelas hipóteses em que a lei expressamente prevê a substituição processual, como forma de legitimação extraordinária. E porque excepcional, haverá de ser a substituição prevista na lei em termos inequívocos, prevalecendo a interpretação restritiva.

O autor, contudo, está indo além, muito além, do que a lei e a jurisprudência pacífica lhe asseguram fazer. A lei não legitima o autor, de forma extraordinária e larga, a tomar o lugar de pessoas físicas determinadas, com interferência no âmbito da liberdade jurídica delas para, em seu

nome próprio, demandar direito alheio e desvinculado do interesse e do direito da categoria considerada em seu conjunto.

Na hipótese vertente, no entanto, verifica-se que o autor está imiscuindo-se nos interesses meramente individuais, não sendo possível falar, na hipótese, sequer em tutela do chamado "interesse individual homogêneo" que, na letra do art. 81, parágrafo único e inciso da Lei 8078/90, constitui verdadeira subespécie de interesse coletivo e social.

Diante de DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, em que as peculiaridades diferenciam as situações de cada um dos trabalhadores, não é permitido o ajuizamento da ação coletiva. Foi o que proclamou o TST, ao julgar caso semelhante, cujo acórdão é da lavra do Min. Ives Gandra Martins Filho:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Tanto a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) quanto a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) introduziram em nosso ordenamento jurídico as figuras dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (com características próprias e distintivas uns dos outros, ainda que semelhantes), ensejadores da defesa de causas que envolvam elevado número de pessoas, sem, no entanto, afetarem a sociedade como um todo (intermediários entre o interesse público e o meramente individual privado). 2. Os interesses difusos, definidos legalmente como aqueles transindividual de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (CDC, art. 81, parágrafo único, I), supõem a existência de uma lesão a um bem usufruído por muitos, sem que se possam definir previamente os lesados. Assim, as lesões ao meio ambiente, ao patrimônio histórico, artístico, estético, turístico ou paisagístico, bem como aos direitos do consumidor, são típicas lesões de caráter difuso, na medida em que o bem lesado é indivisível (um rio contaminado, um monumento destruído, um remédio ineficaz, um posto de trabalho com discriminação no preenchimento) e as pessoas afetadas não são passíveis de imediata identificação, uma vez que, potencialmente, aqueles que utilizam os produtos de um determinado fabricante, freqüentam um determinado lugar ou ambicionam um determinado emprego compõem o conjunto (fluido) dos afetados (ligados, pois, apenas pela circunstância do fato de usufruírem ou pretenderem usufruir do bem lesado) pelo descumprimento do ordenamento jurídico protetivo desses bens. 3. Os interesses coletivos, cuja definição legal os identifica como os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base (CDC, art. 81, parágrafo único, II), distinguem-se dos difusos pela possibilidade de determinação do conjunto dos potencialmente lesados, uma vez que não se ligam por mera circunstância de fato, mas por relação jurídica, tanto entre si (associados de um sindicato) como com a parte contrária (empregados de uma empresa). 4. Quanto aos interesses individuais homogêneos, a lei singelamente os define como aqueles decorrentes de origem comum (CDC, art. 81, parágrafo único, III). Essa definição, substancialmente distinta das demais, pois não traz em seu bojo a característica da indivisibilidade, denota que, nessa hipótese, a lesão não é potencial, mas efetiva (empregados que não receberam horas extras e que efetivamente as prestaram, quando a empresa não admite a realização de sobrejornada), a demandar uma reparação determinada. 5. No caso da ação civil

pública, tanto a Carta Magna (CF, art. 129, III) quanto a Lei nº 7.347/85 apenas admitem o seu uso para a defesa de interesses difusos e coletivos, comportando (pela lei da ação civil pública) provimento jurisdicional meramente cominatório ou condenatório genérico (reversível a um fundo de reparação dos bens lesados e não diretamente aos indivíduos lesados), tendo em vista a inviabilização da execução, em sede de ação civil pública, de qualquer sentença condenatória em favor dos lesados diretamente. 6. A postulação do Ministério Público na presente ação civil pública, tal como deferida pela Vara, continha quase que exclusivamente pedidos de natureza cominatória, no sentido de impor obrigações de fazer (registro de empregados, fornecimento de EPI, implantação do PCMSO e da CIPA, fornecimento de água potável, instalação de abrigos, alojamentos e sanitários dignos e adequados, fornecimento de material de primeiros socorros e realização de exames médicos periódicos) e de não fazer (terceirização de mão-de- obra para atividades-fim da empresa e exploração de trabalho infantil), sob pena de pagamento de multa diária reversível ao FAT (R$ 00.000,00). A única postulação de natureza efetivamente condenatória (dano moral coletivo), que poderia reverter em favor dos lesados (caracterizando interesses individuais homogêneos foi extirpada pela decisão recorrida. Assim, tal como acolhida pelo Regional, a ação civil pública em exame alberga tão somente interesses difusos e coletivos, passíveis de tutela pela via eleita. Nesse sentido, o provimento jurisdicional oriundo do TRT diz respeito ao futuro (obrigações de fazer e não fazer) e não ao passado (indenização ou salários), a par de não reverter ao trabalhador lesado, mas ao FAT, o que enquadra a ação civil pública em tela estritamente nos cânones dos arts. 129, III, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 7.347/85, que admitem à ação civil pública a veiculação de interesses difusos e coletivos. Daí a legitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho para a defesa dos referidos interesses em juízo e pela via eleita. 7. Quanto à matéria de fundo, referente à proibição de contratação de terceiros para a prestação de serviços relacionados à atividade de produção de carvão, a revista patronal esbarra no óbice das Súmulas nos 126 e 331 do TST, tendo em vista que a premissa fática da qual partiu o TRT, no sentido da terceirização de atividade-fim da Recorrente, já não pode ser mais rediscutida em sede de revista. E quanto à conclusão jurídica, da ilegalidade de terceirização permanente de atividade-fim, sob a modalidade de intermediação de mão-de-obra, a decisão regional consona com a jurisprudência sumulada desta Corte. Recurso de revista não conhecido." (TST - 4a T., RR n. 971/2002-067-03-00, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, in DJU 06/08/2004)

Realmente, não se admite a tutela coletiva quando a solução da controvérsia não puder ser uniforme para todos os pretensos beneficiários. Basta notar que, no caso dos autos, a decisão jamais poderá julgar, de forma uníssona, a lide. Pelo contrário. O RESULTADO DEPENDERÁ DO EXAME DA SITUAÇÃO ESPECÍFICA DE CADA UM DOS EMPREGADOS.

A jurisprudência, na analise de casos análogos, assim se posiciona:

"

(00)00000-0000- SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Não obstante o art. 8º., inc. III, da Lei Maior, assegurar a substituição processual ampla do sindicato na defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representa, isso não ocorre no pleito de

diferenças salariais derivadas de equiparação salarial, que não se caracteriza como direito individual homogêneo, haja vista a possibilidade de solução diferente para cada substituído e em cada caso concreto. De acordo com o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, aplicado por analogia, consideram-se interesses ou direitos individuais homogêneos os decorrentes de origem comum. No caso vertente, resta claro que o eventual direito do substituído processual desta reclamatória ou de qualquer outro, de receber diferenças decorrentes de equiparação salarial, não decorre da mesma origem, ou seja, as atividades de cada substituído podem variar entre si e também com relação aos protótipos. (TRT 3a R.; RO 95-26.2011.5.03.0102; Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira; DJEMG 22/05/2013; Pág. 60)"

"(00)00000-0000- RECURSO DE REVISTA. DIREITOS INDIVIDUAIS NÃO- HOMOGÊNEOS. Ilegitimidade não há falar em legitimação extraordinária do sindicato para atuar na condição de substituto processual porquanto o pedido refere-se a direitos individuais não-homogêneos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 607/2004-099-03-00.8; Oitava Turma; Rela Mina Maria Cristina IrigoyenPeduzzi; DEJT 05/03/2010; Pág. 1300)"

"(00)00000-0000- SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS. IMPOSSIBILIDADE DE COLETIVIZAÇÃO. 1. Pode o Sindicato dos Trabalhadores ingressar em juízo para defender e requerer direitos individuais dos integrantes da categoria, desde que sejam direitos individuais homogêneos, não sendo admissível a coletivização de ações que busquem direitos individuais heterogêneos. 2. No caso, são 19 (dezenove) substituídos, com pedidos de diferenças salariais, participação nos lucros, adicional noturno, horas extras e indenização por danos morais, sendo necessário colher prova individualizada acerca da situação concreta vivenciada por cada um deles (depoimento pessoal, testemunhal e documental), pois cada litigante possui histórico diferente. 3. Além do prejuízo à celeridade processual, o procedimento escolhido pelo sindicato-autor limitaria a prova testemunhal a ser produzida, podendo gerar grandes prejuízos aos substituídos e, também, a ré. 4. Correta a decisão que não admitiu a substituição processual coletivizada para vindicar direitos individuais heterogêneos. 5. Recurso a que se nega provimento por unanimidade. (TRT 24a R.; RO 349/2008-4-24-0-1; Primeira Turma; Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Júnior; Julg. 01/09/2009; DOEMS 21/09/2009)" Publicado in Magister Net: Repositório Autorizado on-line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. Porto Alegre: Editora Magister

Seja como for, cada pretenso beneficiário possui particularidades que impedem venha a ser adotada decisão única a todos os demais, tornando descabida a ação.

Não obstante a largueza com que se tem admitido a tutela dos direitos de caráter coletivo, sabe-se que A AÇÃO COLETIVA NÃO DEVE SERVIR PARA POSTULAÇÃO DE DIREITOS HETEROGÊNEOS, cuja solução demanda análise CASO A CASO. Apenas os direitos difusos, coletivos ou, com muito boa vontade, individuais homogêneos - o que, sem dúvida, não é o caso dos autos -, podem ser debatidos. Não envolvendo direito dessa natureza o caso ora em apreço, exigindo análise particular e prova específica para cada situação individualizada, não cabe a tutela de caráter transindividual, como já se decidiu analogicamente:

A possibilidade de perfeita identificação dos eventuais beneficiários da decisão sempre foi levada em conta pela jurisprudência para avaliar o cabimento da ação civil pública. É o que se lê, a contrario sensu, na seguinte decisão:

"Ação civil pública. Configuração dos direitos difusos. Ministério Público do Trabalho. Legitimidade ativa ad causam. A matéria relativa ao fornecimento de protetores auriculares, anotação da CTPS, efetivação de depósitos fundiários, instalações sanitárias adequadas e apresentação de atestados de saúde ocupacionais está inserida no âmbito de proteção dos direitos difusos, seja porque não é possível identificar precisamente os trabalhadores envolvidos, seja porque de interesse social, sendo, ainda, o Ministério Público do Trabalho parte ativa legítima para ajuizar a ação civil pública destinada a proteger referidos direitos, diante do que dispõe o art. 83, III, da Lei Complementar nº 75/93."(TRT - 12a Endereço/00 - Rel. Juiz Telmo J. Nunes - DJSC 19.01.2000 - pág. 204)

É evidente o descabimento de atuação coletiva por quem quer que seja, haja vista não existir uma origem comum, nem uma solução jurídica única para esses substituídos.

A defesa é de pretenso direito de pessoa certa e determinada.

Em síntese, tal como postulada, de maneira abrangente e genérica, a tutela é mesmo inviável, ao menos no estreito limite da ação coletiva. O que se disse até aqui é o bastante para demonstrar a ilegitimidade ativa do autor ou, sob outro prisma, o descabimento da ação proposta. Logo, o processo deverá, em caráter preliminar, ser extinto, sem exame do mérito (CPC, art. 267, VI).

Como se vê, repita-se "cada caso é um caso" e deve ser analisado cuidadosamente para se concluir pela procedência ou não individualmente do pedido.

Toca então a cada interessado, que entender ter direito, munido da documentação comprobatória, ajuizar a ação perante o juízo competente.

Por fim, cumpre destacar que a postulação tal como apresentada tende a cercear o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, tendo em vista que, de plano, inviabiliza a produção de prova testemunhal haja vista a limitação à indicação de 03 testemunhas.

Dessa forma, desde já, ainda que não seja extinta a ação, requer seja, pela verdadeira cumulação de ações individuais, seja ampliado o limite legal para que a reclamada possa indicar testemunhas em relação a cada um dos substituídos.

Requer, dessa forma, seja acolhida a preliminar de ilegitimidade do substituído para promover a presente ação, devendo a mesma ser extinta sem resolução de mérito.

IV-PRESCRIÇÃO

De qualquer sorte, a reclamada invoca a prescrição quinquenal e bienal estabelecida no artigo 7º, inciso XXIX, c/c a Súmula nº 308, inciso I, do C. TST.

Portanto, encontram-se prescritas as parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos da data do ajuizamento da presente reclamatória.

Como estão prescritos os direitos dos substituídos cujos contratos de trabalho foram rescindidos há mais de dois anos.

V -MÉRITO

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Se ao mérito se chegar, o que ocorrerá com grave ofensa ao devido processo legal e ao amplo direito de defesa, o pedido deverá ser rejeitado porque ausentes os requisitos do art. 461 da CLT.

Nos termos do art. 461, CLT, para fazer jus à equiparação deve o empregado preencher os seguintes requisitos:

1. identidade de funções;

2. trabalho de igual valor;

3. serviço prestado ao mesmo empregador;

4. serviço prestado na mesma localidade; e

5. diferença de tempo de serviço não superior a dois anos na função.

Desse modo, é indispensável, para que se configure o direito do empregado à equiparação salarial, que estejam presentes todos os requisitos previstos no art. 461, caput da CLT.

No presente caso os requisitos acima não foram preenchidos.

De plano, convém ressaltar que, além da inexistência de identidade funcional e reunião dos demais requisitos acima destacados, é certo que os modelos detêm condições personalíssimas e incomunicáveis aos demais autores.

Não bastasse isso, é certo, como já afirmando que não havia a necessária identidade funcional, sendo, pois, negado o direito constitutivo alegado pelo Sindicato.

Assim, improcede a pretensão, já que ausentes os requisitos do art. 461 da CLT. Ademais, em razão da maior experiência dos paradigmas é possível afirmar que se desincumbiam de suas tarefas com maior produtividade e perfeição técnica.

Dessa forma, por não estarem preenchidos os elementos que norteiam a equiparação salarial, como acima exposto, improcede o pedido seguindo a mesma sorte os pedidos acessórios de reflexos em verbas contratuais e rescisórias, a teor do que prescreve o art. 92 do CCB.

Por extrema cautela, em remota hipótese de condenação, deverá ser considerado apenas o salário base, excluindo as parcelas de natureza personalíssima. Deverá também ser observado o momento a partir do qual foi comprovada a identidade funcional.

Eventuais reflexos em horas extras, adicional de periculosidade/insalubridade e adicional noturno devem se limitar aos valores e percentuais efetivamente pagos aos substituídos autor, conforme suas fichas financeiras.

Ademais, eventual condenação no particular deve cingir-se ao salário-base, excluindo-se da base de cálculo horas extras, adicionais (noturno, periculosidade, etc.), e outras verbas que possa ter sido paga ao paradigma, além das verbas de caráter personalíssima (gratificações, adicional por tempo de serviço, etc.).

Improcede, também o reflexo na participação nos lucros, haja vista que a verba não possui natureza salarial.

Os substituídos são empregados mensalistas, estando inserido nos seus salários o repouso semanal remunerado.

As contribuições para o Sindicato e para a Valia decorrem da livre associação de cada um, não podendo ser imposto à reclamada qualquer pagamento, sendo certo ainda que haveria a incompetência da Justiça do Trabalho em razão do art. 202 da C.F. Ademais, eventual condenação haverá de ater aos termos dos estatutos das entidaes, limites e tetos estabelecidos.

Improcede o pedido.

VI -ABRANGÊNCIA DA DECISÃO PRETENDIDA

Caso seja julgado procedente o pedido, o que se admite em atenção ao princípio da eventualidade, A ABRANGÊNCIA DO PRONUNCIAMENTO NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR A ÁREA DE JURISDIÇÃO DESSE MM. JUÍZO, como claramente decorre do disposto no art. 16, da Lei

n. 7.347/85 e consolidado pela OJ n. 130 da SDI-II do TST, aplicáveis por analogia ao caso. Ademais, o

E. STF reconheceu, em juízo liminar, a constitucionalidade da limitação, consoante decisão tomada na ADIN n. 1.576.

Assim, eventual provimento desfavorável à requerida - face ao princípio da eventualidade - somente seria eficaz no âmbito da jurisdição desse MM. Juízo, nos termos da lei.

Como também devem ser excluídos de eventual condenação os empregados ou ex-empregados que ajuizaram, de forma individual, ações postulando o pagamento do adicional de insalubridade/periculosidade ou que venham a ajuizar reclamação trabalhista com esses pedidos no curso da presente ação.

VII - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA PELO SINDICATO COMO PRETENSO SUBSTITUTO PROCESSUAL .

Improcede o pedido de honorários advocatícios.

A condenação em honorários advocatícios no processo do trabalho reveste-se sempre, pois, de caráter excepcional, segundo orientação já sedimentada.

De acordo com isso, já preceituava o Enunciado, hoje Súmula, de n. 219, do TST, cujos termos permanecem válidos e atuais, como ressaltado na Súmula 329. Do caráter excepcional dos honorários advocatícios no processo do trabalho decorre não poderem ser deferidos senão nos casos considerados pelo legislador, sem ampliações indevidas ou alargamentos impertinentes. É que, segundo adverte Carlos Maximiliano, "as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente" (Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1991, n. 272, p. 227).

Forçoso concluir que, em face do direito posto, não tem cabimento, nas ações ajuizadas pelo sindicato como substituto processual, a condenação em honorários advocatícios. Estão ausentes, em tais casos, as condições previstas no art. 14, da Lei n. 5.584/70. Realmente, figurando como substituto processual, não se limita o sindicato a patrocinar, como assistente do empregado, a reclamação. Atua, ao contrário, como verdadeiro autor da reclamação. Ostenta, portanto, a condição de parte no processo, sem que figure o próprio empregado como sujeito da reclamação.

Assim, não se enquadrando a hipótese de substituição processual nos estreitos limites da Lei n. 5.584/70, por não haver assistência de empregado em juízo, não faz o sindicato jus a honorários advocatícios.

Reafirmando essa diretriz, é a jurisprudência:

"(00)00000-0000- RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUBSTITUTO PROCESSUAL. I - Em que pese a interpretação finalística da legislação extravagante sugerir se deva igualmente evoluir a jurisprudência para reconhecer ao sindicato, como substituto processual, o direito aos honorários advocatícios, no processo do trabalho, esses não decorrem da mera sucumbência, mas do requisito suplementar da insuficiência financeira, que no caso de substituição processual o será dos substituídos, conforme preconiza, aliás, a orientação jurisprudencial 305 da sbdi-1. II - A substituição processual, a seu turno, é modalidade de legitimação anômala em que o substituto atua em nome próprio na tutela de um direito alheio, sendo considerado parte processual distinta daquela ou daquelas que são as partes materiais do negócio jurídico litigioso. III - Significa dizer ser imprescindível que a declaração de insuficiência financeira seja firmada pelos próprios substituídos, na condição de partes materiais do negócio jurídico, sendo ineficaz a declaração firmada pelo sindicado substituto não apenas por ser parte processual, mas, sobretudo, por não deter poderes para tanto que eventualmente lhe tivessem sido concedidos os substituídos. lV - Salientado pelo regional a circunstância de o sindicato-autor ter

firmado a declaração de insuficiência financeira dos substituídos, chega-se à conclusão de não ter sido atendido o item I da Súmula nº 219, por ser incontroverso não terem os substituídos firmado eles próprios a respectiva declaração de miserabilidade jurídica, pelo que são indevidos os honorários advocatícios. V - Nesse sentido se orienta a jurisprudência da SBDI-1, em condições de atrair a incidência da Súmula nº 333 do TST. VI - Recurso não conhecido. (TST; RR 737/2007-099-03-00.3; Quarta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DEJT 26/02/2010; Pág. 881)

Estabelecido que os honorários advocatícios não são devidos em ação proposta pelo sindicato como substituto processual, decisão em sentido contrário viola o art. 14, da Lei n. 5.584 /70, bem como o art. 16, da mesma norma legal. Aliás, o último dispositivo citado é categórico ao consignar:

" Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do sindicato assistente. "

Nos claros e expressos termos da lei, somente o sindicato-assistente faz jus a honorários. Não o sindicato-autor. Nas ações que propõe como substituto processual, porém, o sindicato não atua como assistente, mas como autor, o que torna descabido o pleito.

VIII. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Não há possibilidade de conceder ao sindicato a gratuidade pretendida. Isto porque, a pretensão de gratuidade é aplicável tão, e, somente aos empregados pessoas físicas que declaram-se sem condições de arcar as despesas oriundas do processo, hipótese em que não se enquadra o Sindicato, pessoa jurídica não que fora contemplada pelo art. 790, § 3º da CLT.

Ressalta-se que a sua atuação nesta ação para a defesa de interesse próprio não autoriza a incidência da Lei nº 5.584/70.

Portanto, o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça deve ser indeferido.

IX -DEMAIS CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÕES

Ficam contestados todos os argumentos e pedidos contidos na inicial. Os pedidos acessórios devem seguir a mesma sorte do principal, exvi do art. 92 do CCB.

Requer a compensação/dedução de todas as verbas pagas ao substituídos a igual título eventualmente deferidas.

A correção monetária das verbas eventualmente deferidas há de obedecer os

ditames que regem a matéria nos processos trabalhistas e observar a época própria em que devido o

crédito, conforme Súmula 381, do C. TST. Afasta-se, assim, qualquer outra forma que pretenda o autor em conflito com essas normas cogentes.

No tocante à pretensão de responsabilizar a ré pelo pagamento de imposto de renda - na hipótese, admitida apenas para argumentar, de deferimento dos pedidos -, registre-se, de plano, ser incompetente o Judiciário Trabalhista para declarar se cabe ou não a retenção do imposto de renda na fonte de qualquer verba porventura vier a ser paga.

Não obstante, sublinhe-se que dispõe o art. 46, da Lei 8541/92.

Não pode o autor, com efeito, pretender algo contrário à lei. Indevida, assim, em qualquer hipótese, a pretensão.

Relativamente a eventuais recolhimentos previdenciários, deverão ser procedidos, se for o caso, na forma da legislação pertinente.

Protesta por todo o gênero de provas em direito admitido, em especial

documental e depoimento pessoal do autor sob pena de confissão.

Os recolhimentos fiscais e previdenciários, resultantes dos créditos porventura deferidos na presente - o que se admite apenas por cautela -, incidirão sobre o total da condenação e calculado ao final nos termos da Súmula 368, II, do C. TST. O autor não pode - e tampouco isso seria correto - furtar-se de pagar o imposto de renda, de acordo como a legislação em vigor, sob alegado dano que teria sofrido. Na qualidade de contribuinte deve recolher o Imposto de renda devido na forma da lei, sem transferir essa obrigação para terceiros, não sujeito à tributação na forma da lei.

Invoca-se, ainda, a aplicação da O.J. nº 363 da SBDI-1 do C. TST .

Desde já argúi o Réu a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2º), e que ainda mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo"fato gerador da

obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que" considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em" atraso ". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. , LIV) em seu sentido substancial ( substantialdueprocess ), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei n. 11.941 /09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de"confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. , e ao inciso III, alínea a do art. 150, e ao artigo 195, § 6º, todos da Constituição Federal.

Pelo exposto, argúi a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o 143 do CTN, e o art. da LICC.

Estamos diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

Ficam impugnados todos os argumentos e valores lançados na inicial, bem como os pedidos deles decorrentes.

Protesta por todo o gênero de provas em direito admitido, em especial pericial, documental, testemunhal e depoimento pessoal dos substituídos sob pena de confissão. Espera pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos. P. deferimento.

Vitória, 09 de dezembro de 2014.

Nome 00.000 OAB/UFJociane Bristt da Penha 00.000 OAB/UFRogério Vieira de Souza Passos 00.000 OAB/UFMarcus Vinicius Cordeiro 00.000 OAB/UF