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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Magazine Torra Torra

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 15/05/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO) MAGAZINE TORRA TORRA LTDA (INTERESSADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/03/2017 20:43 01 - PDF MS 26704 Petição Inicial

98

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA .a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

MAGAZINE TORRA TORRA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.o 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, e-mail: email@email.com( Doc. 02 ), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados infra-assinados (Doc. 01) , com fundamento no artigo5oo, inciso LXIX, daConstituição Federall e nos artigos1.oo e seguintes da Lei no12.0166/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar inaudita altera pars

contra ato praticado a ser praticado pelo ILMO. SR. DR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO / SP (DERAT) , com sede funcional na EndereçoCEP 00000-000, integrante da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL , órgão vinculado ao MINISTÉRIO DA FAZENDA (UNIÃO) , ou quem venha a substituí-lo na prática do ato coator, com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto social as atividades constantes do seu estatuto social, notadamente, a fabricação de produtos químicos ( ref . Doc. 02 ).

Por conseguinte, sujeita-se à voraz tributação federal, no que se incluem a Contribuição ao PIS e a COFINS, conforme documentos anexos ( Doc. 03 ).

Ademais, em razão da distribuição de competência tributária efetuada pela Constituição Federal de 1988, a Impetrante e todas as suas filiais são contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Telecomunicações – ICMS instituído pelos Estados de São Paulo, Paraná e Pernambuco (Doc. 04) , os quais incidem sobre o valor da operação de saída de mercadorias do estabelecimento da Impetrante e de suas respectivas filiais, conforme atestam as inscrições estaduais ora acostadas, nos termos dos artigos1.oo dos Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo – Decreto no45.4900/2000, Regulamento do ICMS do Estado do Paraná – Decreto n.o6.0800/2012 e artigo2oo do Regulamento do ICMS do Estado do Pernambuco – Decreto n.o14.8766/1991.

Com efeito, de acordo com a sistemática de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Telecomunicações – ICMS , sua incidência ocorre na saída das mercadorias do estabelecimento, tendo este como contribuinte, que repassa o ônus econômico ao adquirente da mercadoria.

Diante dessa particularidade da sistemática do ICMS, surgem as figuras do contribuinte de fato (estabelecimento comercial citado) e do contribuinte de direito (consumidor final), de modo que o sujeito passivo que figura na relação jurídica tributária cumpre apenas e tão somente o papel de agente arrecadador de uma receita do Estado.

Todavia, conquanto não constituam receitas próprias, os valores do ICMS pagos pela Impetrante e suas filiais (ref. Doc. 04) estão contabilmente embutidos no valor das vendas de mercadorias, o que acaba acarretando a indevida inclusão desses valores na base de cálculo da Contribuição aoPISS e da COFINS como se faturamento ou receita fossem.

A esse respeito, inclusive, cumpre salientar a recente alteração trazida pela Lei n.o 12.973/2014, a qual alterou o conceito de receita bruta constante do artigo 12, § 5.o, do Decreto-Lei n.o 1.598/77, tornando expressa a inclusão na receita bruta dos tributos nela incidentes, litteris :

“§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.”

Referida alteração impactou em modificação na redação do § 1.o do artigo 1.o da Lei n.o 10.637/2003 (dispões sobre o recolhimento do PIS) e do § 1.o do artigo 1.o da Lei n.o 10.833/2003 (dispõe sobre o recolhimento da COFINS), a fim de ajustar referido conceito de receita bruta incluído no artigo 12, § 5.o, do Decreto-Lei n.o 1.598/77, passando a constar o seguinte:

Lei n.o 10.637/2003 “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)”

Lei n.o 10.833/2003 “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput

do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)”

É inegável, pois, que o montante correspondente a título de ICMS devido pela Impetrante e suas filiais (ref. Doc. 04) compõe a base de cálculo das contribuições aoPISS e da COFINS ( ref. Doc. 03) .

Destarte, insurge-se a Impetrante pela via do presente mandamus para que, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.793/2014, não sofra qualquer ato coercitivo da D. Autoridade Impetrada, tendente à cobrança dessa inconstitucional exigência, bem como lhe seja garantida a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento do presente mandamus , devidamente corrigidos pela Taxa SELIC.

II – DO DIREITO - Da Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS

Superada a narração dos fatos, urge iniciar o apontamento das razões de direito que descortinam a inconstitucionalidade da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS destacado nas vendas efetuadas pela Impetrante.

II.1.1 – Dos conceitos de receita e faturamento da pessoa jurídica e sua incompatibilidade com o valor atinente ao ICMS integrante do valor das vendas realizadas pela Impetrante: os limites materiais e subjetivos da incidência

Apenas a título ilustrativo, antes da exposição sobre o conceito de receita e os limites materiais/subjetivos da incidência do PIS e da COFINS, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.793/2014, diga-se que conceito de faturamento, antiga base de cálculo dessas contribuições, foi exaustivamente discutido em doutrina e jurisprudência, que o fixaram como o equivalente à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços e nada mais (RE n.o 357.950-9, Tribunal Pleno, Ministro Marco Aurélio, DJ: 15/08/2006).

O conceito de receita, por sua vez, que engloba o conceito de faturamento como gênero que contêm a espécie, não se desliga da noção de aquisição de propriedade de valores financeiros pela sociedade.

Entretanto, a distinção entre os conceitos de receita e faturamento não é relevante para a solução da presente contenda, haja vista que, como se pretende demonstrar, o valor do ICMS repassado na cadeia desse imposto não constitui sequer receita da sociedade, conceito mais amplo que o de faturamento.

Portanto, seja durante a vigência da Lei n.o 9.718/98 ou das Leis n.os 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.973/2014, a incidência desses tributos, antes limitada ao conceito-espécie “faturamento” e hoje com alcance estendido ao conceito-gênero “receita” da pessoa jurídica, sequer tangencia receitas de outra pessoa que não o sujeito passivo, como ocorre no caso da parcela do ICMS destacada nas notas fiscais de vendas de mercadorias, por força impeditiva de disposições expressas e princípios constitucionais, ainda que tais valores transitem por sua contabilidade.

Bulhões Pedreira, inexcedível doutrinador em matéria de imposto de renda e um dos coautores da lei das S/A, classifica receita da seguinte forma:

“Receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do seu resultado.” (Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, pgs. 455/456)

Como traço caracterizador e marcante do conceito de receita aponta-se a necessidade do efetivo ingresso de numerários e valores no patrimônio da empresa, o que, sob esse prisma, já exclui os valores ingressos a título de ICMS e de ISS, os quais não produzem qualquer reflexo patrimonial.

Nome, em sua obra “Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação”, ao analisar o conceito de receita, destaca os seguintes atributos necessários para sua configuração:

1 Conteúdo do conceito de receita. pag. 124

a) conteúdo material : ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica;

b) natureza do ingresso : vinculada ao exercício de atividade empresarial;

c) causa do ingresso : contraprestação, em negócio jurídico que envolva a venda

de mercadorias ou prestação de serviços, assim como pela cessão onerosa e

temporária de bens e direitos pela remuneração de investimentos;

d) disponibilidade: pela definitividade do ingresso;

e) mensuração instantânea : isolada em cada evento, abstraindo-se dos custos e de

periodicidade para a sua apuração”. (grifos acrescidos)

Verifica-se, portanto, que um dos atributos necessários para a configuração de receita é a definitividade do ingresso, donde se pode concluir que o termo receita não pode ser confundido com o mero ingresso de numerário posteriormente repassado pela Impetrante.

Novamente, na lição de Bulhões Pedreira:

“O recebimento da receita, em regra, ocorre mediante entrada no patrimônio de um fluxo que compreende a transferência de valor financeiro positivo, do objeto de direito que contém esse valor e do respectivo direito patrimonial. O processo de recebimento da receita consiste, portanto, na aquisição de um direito patrimonial e de poder sobre o objeto desse direito, que tem valor financeiro.” (Ob. Citada, pg. 456)

Assim, nem sempre o ingresso de capitais ou recursos financeiros na sociedade representa a entrada de receitas, mormente quando apartadas da aquisição do direito patrimonial sobre eles, como ocorre no caso do ICMS incidente sobre a venda de mercadorias, o qual encontra na empresa-contribuinte apenas um agente arrecadador, não implicando qualquer reflexo em seu patrimônio.

A esse propósito, observe-se também a conceituação (que se alinha perfeitamente à doutrina apresentada) dada pelo Instituto Brasileiro de Contabilidade - IBRACON, por meio das disposições contidas no Pronunciamento VIII - “Receitas e Despesas / Resultado”:

“Receita corresponde a acréscimos nos ativos ou decréscimos nos passivos, reconhecidos e medidos em conformidade com os princípios de contabilidade geralmente aceitos, resultantes dos diversos tipos de atividades e que possam alterar o patrimônio líquido.”

Ora, na sabida posição de agente arrecadador do ICMS, os valores desse tributo mostram-se deveras apartados do conceito de receita, haja vista sua absoluta incapacidade de alterar o patrimônio líquido da sociedade empresarial, mormente considerando que constituem um direito do Estado.

Nomee Nome, em sua monumental obra sobre Teoria da Contabilidade trataram com profundidade da conceituação de receita, inclusive mostrando a dificuldade de sua conceituação e, também, a necessidade de sua abordagem em conjunto com a abordagem do conceito de despesas e de lucro, dado que este é, na essência, decorrência do confronto de receitas e despesas. Daí porque asseveram Hendriksen e Van Breda:

"Em seu nível mais fundamental, receita é um aumento de lucro . Tal como o lucro, trata-se de um fluxo - a criação de bens ou serviços por uma empresa durante um período”. (“Teoria da Contabilidade”, Editora Atlas, São Paulo, 1999, pg. 183)

O conceito de receita, portanto, qualquer que seja a sua fonte de origem (de venda de bens ou serviços), decorre sempre e necessariamente do exercício da atividade empresarial, representando, também, sempre e necessariamente, riqueza nova ingressando ao patrimônio da sociedade empresarial, como bem demonstraram Hendriksen e Van Breda, citando Adam Smith e John Hicks, ao tratarem do conceito de lucro, derivado do confronto entre receitas e despesas:

“O economista escocês Adam Smith foi o primeiro a definir lucro como sendo o montante que poderia ser consumido sem reduzir o capital. O economista inglês e ganhador do Prêmio Nobel, Sir John Hicks, aprofundou essa ideia dizendo que o lucro é o montante que uma pessoa pode gastar durante um período, e ainda estar tão bem ao final do período quanto no início. Em outras palavras, o lucro, de acordo com Smith e Hicks, é o excedente após a manutenção do bem-estar, mas antes do consumo” (ob. cit., pg. 183).

Noutras palavras, se lucro resultante do confronto entre receitas e despesas em um dado período, é o que se soma ao capital existente e que, portanto, pode ser objeto de consumo sem reduzi-lo, segue-se daí que ingressos de recursos na sociedade empresarial que não lhe dizem respeito, ou seja, que não têm a capacidade de alterar seu patrimônio, não constituem ingressos de receitas da sociedade, justamente como ocorre na presente hipótese, em que o ICMS que transita pela sociedade empresarial é receita pública!

Nesse momento, então, mister mencionar a base constitucional da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS disposta no artigo 195, inciso I, alínea b , da Carta Magna, já com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 20/98:

Art. 195 . A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento ; (...).”

Ora, diante da extensa conceituação de receita acima disposta, surge claro que o ICMS destacado nas notas fiscais de venda de mercadorias realizadas pela Impetrante não consubstancia receita própria, razão pela qual se trata de valor alheio aos limites constitucionais da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, seja de seu critério material, seja de seu critério subjetivo, como se queira. Ou seja, a Impetrante não pode suportar a incidência de Contribuição ao PIS e de COFINS, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.793/2014, sobre valores que apenas transitam por seus cofres em direção aos cofres públicos!

Importante ressaltar, o recente julgamento do Recurso Extraordinário n.o 240.785-2/MG, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, no qual restou sedimentado que o valor correspondente ao ICMS não se inclui na base de cálculo da contribuição a COFINS, conforme se depreende do trecho do voto condutor abaixo transcrito, in verbis :

" (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão faturamento envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria . Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa . Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada , assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS . (...)” (negritamos)

Em outro trecho do voto condutor do referido julgamento, o Eminente Ministro Relator corrobora o exposto pela Impetrante, acerca do conceito de faturamento e a incoerência da inclusão do montante recolhido a título de ICMS na base de cálculo da referida contribuição:

“(...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços , implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo . (...)”

Destaca-se, inclusive, os recentes julgados proferidos pelos Tribunais Pátrios, especificamente, pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, os quais ratificam a tese defendida pela Impetrante no bojo do presente mandamus . Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1o, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 6. No julgamento, concluído em 08 de outubro de 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário no 240.785-2/MG, no qual se questiona a possibilidade de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS, o eminente Ministro Marco Aurélio, relator, entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento"(Informativo no 437, do STF). 7. Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o supracitado dispositivo constitucional é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. 8. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. 9. Indevida a inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS. 10. (...) 11. Agravo

desprovido.” (AI 00275618620144030000, JUIZ CONVOCADO CARLOS DELGADO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/01/2015 )

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ISS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE . ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO . RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS , considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. 2. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal no 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG) . 3. Recurso desprovido.” (APELREEX 00016558520144036114, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS E ISS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O ICMS e o ISS não devem integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do TRF 1a Região.

2. Agravo regimental não provido.” (AGA 392346720134010000, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA: 05/12/2014 PÁGINA:3228.)

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. ART. 195, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPENSAÇÃO. 1 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu em 08/10/2014, o julgamento do recurso extraordinário a respeito do tema (RE 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Marco Aurélio), em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, apesar de ainda não julgada a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC no 18 e o RE 574706, com repercussão geral reconhecida. 2 - Restou assentado pelo STF que há violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 3 - O conceito de receita bruta, tal como definido nos dispositivos legais que regem a PIS e a COFINS (equivalente ao de faturamento), não pode abranger o aporte retido em razão do ICMS. (...) 5 - Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Ordem de segurança concedida.” (AMS 0000.0000.0000.0000, Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 17/12/2014 .)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: RE nº 240785, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/10/14 , acórdão ainda não publicado.

2. Hipótese em que os apelantes pretendem sejam excluídas da execução fiscal que ensejou a propositura destes embargos à execução as parcelas decorrentes da incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS. 3. Apelação provida.“ (AC 00014192020144058300, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 17/12/2014 - Página::60.)

Portanto, resta claro, com alicerce em entendimento jurisprudencial do C. STF, bem como dos Tribunais pátrios, que o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias praticadas pela Impetrante e suas respectivas filiais (ref. Doc. 04) , sobre o qual incidem indevidamente a Contribuição aoPISS e a COFINS, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o12.7933/2014, conforma receita do Estado e não do contribuinte, razão pela qual não está contemplado na hipótese de incidência delineada no artigo1955, inciso I, alínea b , daConstituição Federall de 1988.

E nem se diga que, por estar a análise judicial conduzida pela Corte Suprema (RE n.o 240.785-2/MG) apenas sobre a incidência da COFINS e de acordo com a redação original do citado dispositivo constitucional, a qual contemplava exclusivamente o faturamento como hipótese de incidência das contribuições verberadas, seu conteúdo (da interpretação jurisdicional) não alcançaria as exigências indevidas perpetradas a título de Contribuição ao PIS e também a exigência dessas contribuições já sob a égide das Leis n.os 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.793/2014.

Ora, contra essa pretensa e infundada alegação, repise-se passagem já transcrita e extraída do mencionado voto do Ministro Marco Aurélio, que ressalta não se poder admitir tal alcance da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, “(...) sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS” (negritos e grifos acrescidos).

Ou seja, o alerta do Ministro Marco Aurélio confirma a tese ora defendida no sentido de que, se receita é o ingresso de valores financeiros na sociedade capazes de produzir alteração patrimonial e os valores do ICMS na hipótese vertente “não passam a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço” , é certo que esses valores não só não compõem o faturamento da pessoa jurídica, como também não estão contemplados no conceito de receita, razão pela qual representam valores alheios à incidência não só da COFINS, mas também da Contribuição ao PIS, tanto sob a égide da Lei no 9.718/98 quanto sob o império das Leis no 10.637/02 e 10.833/03, ainda que com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.973/2014.

Deste modo, considerando o recente julgamento do RE n.o 240.785-2/MG proferido pela Corte Suprema em favor da tese em apreço, bem como a jurisprudência consolidada exposta pelos Tribunais pátrios, é inequívoca a necessidade de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS , inclusive com as alterações trazidas pela Lei n.o 12.793/2014, bem como a garantia de ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a esse título.

Ademais, importante frisar que, in casu, a matéria em debate é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.o 18, na qual, em 18 de junho de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Relator, prorrogou, pela última vez, por 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar deferida anteriormente. Frise-se que tal prorrogação já expirou, no entanto, até o momento não houve julgamento da citada ação, de modo que não há mais razões para a suspensão de julgamento dos casos que versem acerca da matéria ora em discussão.

II.1.2 – Da ofensa ao princípio da capacidade contributiva

Nesse tocante, mais uma vez a Impetrante pede venia para repisar o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no recente julgamento do RE no 240.785-2/MG , especificamente em outro trecho em que ressalta a questão da capacidade contributiva:

“(...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a

natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal (...).”

Ao constatar que o ICMS, sobre o qual indevidamente incidem a Contribuição ao PIS e da COFINS, não desnuda medida de riqueza, o Ministro Marco Aurélio, embora não tenha expressado que a base desse entendimento reside no princípio constitucional da capacidade contributiva, certamente o ampara nesse axioma.

Ora, se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias praticadas pela Impetrante e suas respectivas filiais (ref. Doc. 04) constitui receita do Estado, o que é inegável, o critério material dessas incidências avançam, no processo de aplicação da norma, sobre fato que não reúne condições para que suporte o ônus fiscal, porquanto, ao contrário de denotar riqueza ou, nas palavras do ilustre Ministro, “vantagem” para o contribuinte, revela justamente o oposto disso!

Em outras palavras, ainda que seja discutível a submissão das contribuições sociais ao princípio da capacidade contributiva, é certo que, se o legislador constitucional, no inciso I, alínea b , do artigo 195 da Lei Maior, elegeu como suporte da incidência fiscal um fato denotativo de riqueza, vinculou a exação a esse requisito. Esse é o entendimento de ninguém menos que Marco Aurélio Greco:

“Entendo que a capacidade contributiva não se aplica sempre às contribuições. Nem se aplica obrigatoriamente a todas as contribuições. Porém, o fato de não se aplicar sempre nem obrigatoriamente, não significa que nunca possa vir a ser aplicada.

a) Em primeiro lugar, a capacidade contributiva pode ser um elemento relevante em matéria de contribuições se a própria Constituição, para fins de atribuição de competência legislativa, contiver previsão de um fato denotador de capacidade contributiva . Nesta hipótese, a norma atributiva de competência terá reunido dois conceitos distintos, o de finalidade e de manifestação de tal capacidade. Tratando-se de consagração constitucional, não pode a lei instituidora deixar de atender a tais exigências, sob pena de configurar-se hipótese de inconstitucionalidade.

É o caso, por exemplo, do artigo 195, I, c da CF-88 quando admite a instituição de contribuição para a seguridade social a cargo de empregadores, empresas ou entidades equiparadas, incidente sobre o respectivo ‘lucro’ .” (...) (Contribuições: uma figura sui generis , São Paulo: Dialética, 2000, p. 195/6)

Da incontornável lição de Marco Aurélio Greco, em cotejo com a quaestio iuris infere-se que a Constituição Federal, ao outorgar competência à União para instituição de contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, elegeu como um dos fatos imponíveis faturamento ou receita, o que é inegavelmente denotativo de capacidade contributiva, razão pela qual a Contribuição ao PIS e da COFINS sujeitam- se indiscutivelmente a este princípio constitucional tributário. Ou seja, a incidência dessas exações sobre fato diverso que não demonstra capacidade contributiva – como no caso do ICMS – grava-as de inconstitucionalidade que deve ser afastada por provimento jurisdicional.

II.2 – Do Direito à Compensação do Indébito Tributário, do Prazo Prescricional e do Cabimento do Mandado de Segurança

Demonstrada a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, impõe-se o reconhecimento do direito da Impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento do presente mandamus , devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, com débitos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional c/c artigo 170 do Código Tributário Nacional, 73 e 74 da Lei n.o 9430/96.

O direito ao exercício da compensação pode ser buscado por meio da impetração de mandado de segurança, conforme previsão expressa da Súmula n.o 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça 2 .

Convém destacar que, muito embora a Súmula n.o 212 daquela Egrégia Corte Superior vede a compensação de tributos por intermédio de medida liminar, e o artigo 170-A do Código Tributário Nacional impeça a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial, a Impetrante não formula, in casu , pedido liminar no que diz respeito à compensação do quantum recolhido a título de Contribuição ao PIS e da COFINS com a inconstitucional inclusão do ICMS em sua respectiva base de cálculo e esclarece que não pretende compensar os débitos antes da decisão judicial definitiva que lhe for favorável.

Diante de todas essas considerações e sendo patente a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, a Impetrante ressalta que não discute, no presente mandamus , o quantum indevidamente recolhido a esse título que será objeto de restituição/compensação.

A comprovação do quantum a ser devolvido ocorrerá no momento oportuno, sendo certo que os documentos acostados aos presentes autos, são suficientes e idôneos à demonstração de que a Impetrante esteve e ainda está submetida à malfadada exigência ora combatida, ou seja, ao reconhecimento do direito pretendido no presente mandamus – indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Por fim, cumpre observar que é inegável o direito da Impetrante à restituição/compensação de todo o montante indevidamente despendido a título de Contribuição ao PIS e da COFINS com a inconstitucional inclusão do ICMS em sua respectiva base de cálculo, acrescido da taxa Selic 3 , ou outro índice que venha a substituí- la, a partir da data dos recolhimentos indevidos (STJ – RESP. no 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 15.05/2007).

III. DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

Estão indubitavelmente presentes os requisitos legais autorizadores da concessão de medida liminar, conforme estatuído no art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009.

A relevância do direito invocado decorre de todos os fundamentos acima delineados, especialmente, da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, em razão do recente julgamento do Recurso Extraordinário no 240.785-2/MG pelo Supremo Tribunal Federal, favorável ao contribuinte, donde restou reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

O recente julgamento proferido pela Corte Suprema por si só já acarreta na procedência da presente ação mandamental e, portanto, corrobora o fumus boni iuris , necessário ao deferimento do pedido liminar.

Não obstante, outro motivo confere mais força à autorização da medida liminar requerida pela Impetrante, qual seja, a expiração da eficácia da prorrogação da medida cautelar deferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.o 18, uma vez que foi em 18 de junho de 2010, que o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, prorrogou a medida, pela última vez, por 180 (cento e oitenta) dias.

Outrossim, caso não seja concedida a medida liminar para assegurar o direito da Impetrante de não ser compelida à indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, deverá efetivar recolhimento do montante do crédito tributário, somente lhe restando o tortuoso caminho do"solve et repete". A esse respeito, pede licença a Impetrante para invocar o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

" (...) O periculum in mora , nessas hipóteses, consiste na simples sujeição do contribuinte à possibilidade da execução fiscal ou a complexo e demorado processo de repetição de indébito. Sendo sumária a cognição no processo cautelar, o fumus boni iuris se satisfaz com razoabilidade e plausibilidade da tese jurídica esposada pelo requerente.

É ressabido, outrossim, que não se exige o esgotamento da via administrativa para o acesso à judicial. Recurso provido, por unanimidade. (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 18/05/1992, DJ 22/06/1992 p. 9729 – destaques acrescidos)

Portanto, presentes os requisitos constantes do artigo 7o, inciso III da Lei 12.016/09, é de rigor a concessão da medida liminar ora requerida.

IV - DO PEDIDO

Ex positis , a Impetrante requer que Vossa Excelência digne-se de:

(i) conceder medida liminar inaudita altera pars , nos termos do artigo7.oo, III, da Lei n.o12.0166/2009, a fim de que seja suspensa a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição aoPISS e à COFINS, ainda que com as alterações introduzidas pela Lei n.o12.9733/2014, consoante o disposto no artigo1511, inciso IV, doCódigo Tributário Nacionall, no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir da data em que impetrado o presente mandamus , obstando a negativa da Certidão de Regularidade Fiscal pela D. Autoridade Impetrada, nos termos do artigo2066 doCódigo Tributário Nacionall, desde que não haja outros débitos impeditivos à sua emissão;

(ii) determinar a notificação da d. Autoridade Coatora para, no prazo legal, prestar as informações devidas;

(iii) cientificar o órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito, bem como o representante do Ministério Público para que apresente seu parecer;

(iv) ao final, seja confirmada a medida liminar e concedida em definitivo a segurança pleiteada, para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida à inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição aoPISS e da COFINS, ainda que com as alterações introduzidas pela Lei n.o12.9733/2014, garantindo- lhe o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, no período de 14/03/2012 até a data em que cessar a referida exigência , com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com a devida atualização pela Taxa SELIC.

Requer, ainda, que todas as publicações, sob pena de nulidade (art. 272, §§ 2.o e 5.o, CPC/2015), sejam realizadas somente em nome dos advogados Nome00.000 OAB/UFe Nome00.000 OAB/UF.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 14 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF