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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0344

Réplica - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Apelação / Remessa Necessária - de Juízo EX Officio contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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COLENDO JUÍZO DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARÍLIA/SP

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Requerente: Nome

Requerido: Instituto Nacional do Seguro Social

Nome, já qualificada nos autos em epígrafe, por meio de sua advogada constituída, vem apresentar IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO, conforme fatos e fundamentos abaixo articulados:

PRELIMINARMENTE

O INSS tenta se livrar de sua obrigação de analisar o direito da autora quando da cessação do auxílio doença por acidente de trabalho, ou seja, na cessação deste, é dever de o INSS averiguar a existência de sequela, a fim de que seja concedido ao segurado o direito ao recebimento do auxílio acidente, independentemente deste requerer ou não, pois, inerente à situação e é dever do requerido conceder a autora o melhor benefício.

Destarte, levando em consideração que o requerido apenas forneceu tal benefício a autora (reconhecido por ação judicial, sob o nº 1013503- 87.2015.8.26.0344, que tramitou na E. 3a Vara Cível da Comarca de Marília, que julgou procedente a ação, transitando a sentença em julgado em 06/06/2017) por apenas 4 meses (abril/2017 a 03/08/2017), sem ao menos dar uma justificativa ou recuperação da autora para o labor, visto que sequer tenha realizado a devida pericia médica, onde poderia averiguar a devida condição da autora. Assim, restando sequela que diminua a capacidade laboral do segurado, ainda que mínima, é dever do INSS conceder na cessação do auxílio doença por acidente de trabalho o auxílio acidente, no presente caso se confirmará que a autarquia foi negligente, e para complicar a situação, neste ato tenta se utilizar de sua torpeza a fim de afastar o direito da autora ao recebimento do auxílio acidente desde a cessação do auxílio doença por acidente de trabalho, o que não se pode aceitar, vez que resultará grave prejuízo a autora.

NO MÉRITO

Relata o requerido que a autora não comprovou a incapacidade laboral, impugna-se, pois, a documentação e as fotos juntadas aos autos comprovam o alegado e corrobora o pedido deste. Impugna-se o rebatido.

Observe-se que o artigo 86 da Lei 8213/91 retrata o direito da autora na obtenção do auxílio acidente desde a cessação do benefício de auxílio acidente em que resultar sequela que diminua a condição laboral da autora ainda que mínima ou que necessite de maior esforço para a realização de suas atividades.

Após a realização da perícia restará evidente as sequelas na mão esquerda da autora, e, sendo assim, as alegações do requerido são desprovidas de base, apenas retrata a insurgência para descaracterizar direito que deveria ter sido concedido há muito tempo e por negligência do requerido não foi. Impugna-se.

Ressalte-se que a prescrição do direito é quinquenal, como nas preliminares comprovadas. É devido o benefício desde a indevida cessação do auxílio doença por acidente de trabalho, pois, clarividente que o INSS tinha conhecimento da sequela e ignorou o direito da autora ao recebimento do auxílio acidente, causando a esta, grave perda patrimonial. Impugna-se.

Deve ser realizada a perícia médica na autora para que seja averiguado o que é informado por este e rebatido pelo INSS.

Ocorre que no presente processo o requerimento é justamente para que o perito identifique se houve a redução da capacidade laborativa da autora (ainda que mínima) e desde que data, vez que em vista deste fato a autora adquiriu sequela permanente, conforme comprova a documentação em anexo e que a perícia confirmará.

Neste ponto a jurisprudência tem sido unânime a afirmar que a redução, não importa o quanto, na capacidade de trabalho garante ao segurado o benefício de auxílio-acidente, vejamos abaixo, a propósito, o seguinte aresto do STJ:

"Previdenciário. Recurso especial. Acidente do trabalho. Benefício. Auxílio- acidente. Termo inicial. Lei regente. Em tema de concessão de benefício previdenciário permanente, decorrente de acidente do trabalho - auxílio-acidente - o mesmo se torna devido, em regra, a partir da cessação do auxílio-doença, em razão de perícia médica que ateste a incapacidade permanente ou a consolidação das lesões consequentes do infortúnio (Resp. nº 58.513, de 23.03.98, Relator Min. Anselmo Santiago)".

Relativamente ao grau de diminuição da capacidade laborativa, mesmo que este seja mínimo, o segurado fará jus ao benefício.

Sobre este tema a orientação na 10a Câmara Cível pode ser exemplificada no seguinte aresto:

Auxílio-acidente. Mesmo que em grau mínimo, a redução da capacidade laborativa impõe a concessão do benefício. Interpretação da antiga e da atual redação do art. 86, da Lei nº 8.213/91. Percentual do benefício. Correção da sentença, para estabelecer, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, o percentual de 50% por ela instituído. Apelo improvido. (Ap. nº (00)00000-0000, de 10.09.98, Rel. Des. Nome).

À luz da vigente redação do artigo não se detecta qualquer restrição quanto à intensidade do maior esforço para o trabalho. O dispositivo, simplesmente, menciona sequelas que impliquem redução da capacidade funcional.

Ressalte-se a seguinte decisão da 8a Câmara Cível do extinto TARGS, exarada em 06.08.96, já estando em vigor a atual redação do artigo 86:

"Evidenciada a redução da capacidade laborativa, mesmo que em grau mínimo, impõe-se a concessão do auxílio-acidente (Ap. Cível nº (00)00000-0000, Rela. Dra. Maria Berenice Dias)".

Finalizando, cumpre enfatizar que:

"À percepção do auxílio-acidente não basta comprove-se o nexo etiológico entre o infortúnio e a atividade profissional, necessitando haja redução da capacidade ao exercício das atividades laborativas habituais, após consolidadas as lesões" (Ap. nº (00)00000-0000, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgada em 22.04.99).

Claramente já explicitado o direito arraigado da autora em

pleitear o pagamento do auxílio-acidente, há nos autos provas claras de que a autora, desde o acidente convive com a redução de sua capacidade de trabalho, fato que a perícia a ser realizada confirmará.

Quanto ao elemento de nexo causal, apesar de longamente demonstrado nos documentos juntados com a inicial, foi exatamente para esclarecer ainda mais este fato que se solicitou a perícia médica, pois, só esta é capaz tecnicamente de precisar a veracidade dos fatos elencados pela autora e se houve nexo causal, perda ou redução da capacidade laborativa desta.

A ilegalidade do ato em cessar benefício de forma indevida, sem a digna perícia, remete ao requerido a culpa por todo dissabor pelo qual passou e passa a autora.

O requerido tenta se livrar do segurado ofendido em sua moral, em seu bolso, em sua condição social, e requer o afastamento de direitos arraigados ao segurado, não pode prevalecer o pedido da prescrição quinquenal, pois, quando negado o próprio direito não corre prescrição e neste caso houve a negação, quando cessado indevidamente e de forma negligente.

Abaixo, várias jurisprudências elencarão o direito da autora quanto à postulação desta ação, vejamos:

STJ. Seguridade social. Previdenciário. Acidente de trabalho. Ação acidentária. Auxílio- acidente. Termo inicial. Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Lei 8.213/91, art. 86, § 2º. Em regra, (...) o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Lei 8.213/91, art. 86, § 2º). Nas hipóteses em que há concessão de auxílio-doença, o auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. (...)

AÇÃO ACIDENTÁRIA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - PRESCRIÇÃO AFASTADA - REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA - PROVA PERICIAL - NEXO CAUSAL - COMPROVAÇÃO - AUXÍLIO ACIDENTE DEVIDO - DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA - POSSIBILIDADE. Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidentes de trabalho contra o INSS. O direito à percepção dos benefícios previdenciários é imprescritível, sendo atingidas pela prescrição somente as parcelas vencidas e não cobradas relativas ao período anterior a 05 (cinco) anos da propositura da ação. Comprovada a existência do nexo causal entre a redução da capacidade de trabalho e as seqüelas adquiridas em face das atividades desenvolvidas, deve ser concedido o auxílio acidente ao segurado, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91. Havendo comprovação da postulação em âmbito administrativo, o termo inicial do auxílio-acidente é a partir da data do requerimento . Como a lei não pode retroagir em detrimento do segurado e sendo os benefícios previdenciários regulados pela lei vigente ao tempo do fato, possível a cumulação dos benefícios auxílio acidente e aposentadoria quando a redução da atividade laboral ocorrer antes das alterações previstas na Lei 9.528/97, que veda a concessão conjunta de tais benefícios.(grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. FATO OCORRIDO EM 28.3.1977, NA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.367, DE 19.10.1976. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO POSTERIOR. "TEMPUS REGIT ACTUM". PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE SÃO ACOLHIDOS PELA CÂMARA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE, APENAS, EM RELAÇÃO ÀS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DE 5 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ART. 18 DA LEI N. 6.367, DE 19.10.1976. AMPUTAÇÃO DO DEDO POLEGAR DA MÃO ESQUERDA. PERÍCIA JUDICIAL QUE FOI CONCLUSIVA EM RELAÇÃO À EXISTÊNCIA DE REDUÇÃO PARCIAL E PERMANENTE DA CAPACIDADE LABORATIVA DO OBREIRO, SEM IMPEDIR O EXERCÍCIO DA SUA ATIVIDADE HABITUAL. AUXÍLIO-SUPLR PREVISTO NO ART. DA LEI N. 6.367/76. BENEFÍCIO DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE AO DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, VIGORANDO ATÉ A VÉSPERA DO INÍCIO DE QUALQUER APOSENTADORIA OU ATÉ A DATA DO ÓBITO DO SEGURADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADOÇÃO DO IGP-DI NO PERÍODO DE MAIO DE 1996 A JULHO DE 2006, BEM AINDA DO INPC A PARTIR DE AGOSTO DE 2006. INCIDÊNCIA DE JUROS DA MORA À TAXA DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS, A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: SÚMULA N. 111 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CUSTAS PROCESSUAIS PELA METADE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. 1. A partir do que ficou decidido pela Suprema Corte, a Câmara vem adotando o entendimento de que o tempo do ato rege o direito em matéria previdenciária. 2. A prescrição referida na legislação acidentária atinge, apenas e tão-só, as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da respectiva ação, sendo imprescritível, outrossim, o fundo de direito. 3. A lesão consolidada e permanente que resulte de acidente do trabalho e provoque a redução da capacidade laborativa do obreiro, embora não impedindo o desempenho da mesma atividade, autoriza a concessão do auxílio previsto no art. da Lei n. 6.367, de 19.10.1976, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, tendo por março final a concessão de aposentadoria ou o falecimento do segurado. 4. A atualização monetária das prestações vencidas compreende a adoção do IGP-DI no período de maio de 1996 a julho de 2006, e do INPC no período de agosto de 2006 em diante. 6. Os juros da mora, calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, contam-se desde a citação judicial para as prestações vencidas até esta data. 7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação da decisão condenatória. 8. A autarquia federal, quando vencida nos feitos submetidos à justiça estadual, paga as custas pela metade.(grifo nosso).

PREVIDENCIÁRIO - ACIDENTE DO TRABALHO - MINEIRO - MOLÉSTIA LOMBAR - SEQÜELAS - AUXÍLIO-ACIDENTE - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO - PERCENTUAL - LEI NOVA - INCIDÊNCIA IMEDIATA - EFEITOS PATRIMONIAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA 1. A prescrição alcança somente as parcelas dos benefícios previdenciários e acidentários compreendidas no qüinqüênio anterior ao da propositura da ação (Lei n.º 8.213/91, art. 103). 2. Resultando do acidente do trabalho seqüelas que implicam na redução da capacidade laborativa, exigindo maior esforço para exercer as atividades habituais, faz jus o segurado ao auxílio-acidente (Lei n.º 8.213/91, art. 86). 3. O auxílio-acidente é "devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado" (Lei n.º 8.213/91, art. 86, § 2º). 4. A lei nova, quando mais benéfica ao segurado do sistema previdenciário, aplica-se aos sinistros ocorridos anteriormente à data da sua vigência, exceto no tocante aos efeitos patrimoniais, os quais não retroagem. 5. "No âmbito previdencial, a atualização monetária das parcelas em atraso é feita em obediência ao comando do art. 41, II, § 7º da Lei n. 8.213/91 c/c o art. 20 da Lei

n. 8.880/94, não mais considerando-se, para tanto, os índices de variação salarial da categoria profissional do segurado acidentado"(AC n.º 00000-00, Des. Nome). 6."A verba honorária decorrente de condenação acidentária a cargo do INSS, via de regra e na consonância com o art. 20, § 4º do CPC deve ser fixada com moderação. Isto quer dizer que a sua incidência deve ser sempre sobre as prestações vencidas (Súmula 111 STJ) e só excepcionalmente, quando o processo reclamar maior empenho do advogado é que devem ultrapassar o percentual de 10% até o limite de 15%, tendo em vista a finalidade social da instituição que suporta o encargo" (AC n.º 51.923, Des. Anselmo Cerello). 7. "O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual" (STJ, Súmula n.º 178). (grifo nosso).

Quanto à negligência do requerido em não ter mantido a autora recebendo o benefício, comprova que não o fez porque não quis, pois a autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho, restando sequelas em sua mão esquerda, motivo mais que suficiente para a implantação do benefício de auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio doença por acidente de trabalho.

Não deve ser acolhido o pedido de fixação do termo inicial do benefício na data da perícia judicial, o que levaria a entender que somente nesta data a autora teve sua capacidade laboral reduzida, o que não é razoável, vez que a autora juntou documentos que foram analisados pela

Autarquia, cujos comprovavam desde data pretérita o dispêndio de maior esforço para realizar sua atividade, portanto, muito antes da realização da perícia médica judicial o INSS já era sabedor e com clareza do mal que acometia a autora, e este, recebeu auxílio doença acidentário, apresentou a CAT junto ao INSS, que concedeu o benefício e o cessou sem a concessão do direito ao auxílio acidente, sendo que o problema que o trouxe ao judiciário é justamente as sequelas existentes na data da cessação do auxílio doença por acidente de trabalho na esfera administrativa, portanto, o termo inicial do benefício deve ser o da cessação do benefício de auxílio doença por acidente de trabalho, vez que era obrigação do requerido a concessão do direito estampado na legislação, e não o fez por negligência e ainda, causou grave dano a autora.

Somente em caso de ausência de pedido administrativo, é que seria possível acolher a data da perícia judicial, e não é este o caso dos autos, pois, o INSS quando cessou o benefício da autora era sabedor do direito deste ao recebimento do auxílio acidente e não lhe concedeu por negligência ou para se locupletar de direito alheio, já basta o mal que causou a autora.

Nesse sentido tem caminhado a maciça jurisprudência dos tribunais, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TERMO INICIAL. ART. 86, § 2º, DA LEI N. 8.213/91. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o benefício previdenciário de cunho acidental ou o decorrente de invalidez deve ser concedido a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação . A fixação do termo a quo a partir da juntada do laudo em juízo estimula o enriquecimento ilícito do INSS, visto que o benefício é devido justamente em razão de incapacidade anterior à própria ação judicial. 2. No caso dos autos houve o pedido administrativo de concessão do benefício. Todavia, o laudo pericial atestou que a incapacidade do autor só ocorreu anos após a interposição do requerimento administrativo. 3. Determinar como início da concessão do benefício a data do requerimento administrativo seria conceder benefício sem o preenchimento de um dos requisitos essenciais para tal, qual seja, a incapacidade. 4. In casu, o benefício deve ser concedido a partir da constatação da incapacidade atestada no laudo pericial como estabelecido na sentença de primeiro grau. Recurso especial provido. (STJ - REsp: (00)00000-0000SC 2013/00000-00, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2013)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE CESSAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA.

ARTIGO 43 DA LEI 8213/91. JUROS MORATÓRIOS DE 1% (UM POR CENTO). PRECEDENTE DO STJ. 1 - A decisão agravada se baseou na conclusão do laudo pericial judicial, bem como nos demais documentos constantes dos autos, nos quais restou aferida a incapacidade laborativa definitiva da Autora, sendo que também foram ponderadas suas condições pessoais para se analisar a viabilidade de retorno às atividades de trabalho. 2 - In casu, a Autora possui idade avançada (59 anos, fl. 10), bem como é pessoa simples e de pouca instrução, cuja atividade sempre foi de arrumadeira e empregada doméstica (fls. 10-13), do que se conclui pela dificuldade praticamente insuperável para o exercício de funções anteriormente desempenhadas.

3 - O objetivo primordial da Previdência Social consiste em garantir a subsistência do trabalhador que tenha perdido temporária ou definitivamente sua capacidade de trabalho, deve ser mantida a sentença no sentido da implantação da aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício de auxílio-doença, o que atende ao disposto no artigo 43 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença . 4 - É pacífica a orientação jurisprudencial do STJ que, em se tratando de verbas relativas a benefícios previdenciários, são elas consideradas de natureza alimentar, e, assim sendo, não é aplicável a regra do art. 1.062 do CC, mas sim o art. do Decreto-Lei 2.322/87. Os juros de mora, à luz dessa regra, devem incidir à taxa de um por cento ao mês. 5 - Agravo Interno conhecido e improvido (TRF-2 - AC: 358854 RJ 2001.51.00000-00, Relator: Desembargadora Federal Nome/no afast. Relator, Data de Julgamento: 21/10/2008, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::07/11/2008 - Página::122)

Assim, o benefício de auxílio-acidente é devido desde a cessação do auxílio-doença acidentário, conforme documentos juntados e a jurisprudência maciça.

Ademais, a autora tinha o direito de receber o benefício de auxílio acidente desde a cessação do auxílio doença acidentário, portanto, tendo sido um grave erro do INSS, esta requer seja computado o valor que receberia de auxílio acidente durante todo o período em que deveria ter recebido o auxílio acidente, para integrar o cálculo de futura aposentadoria.

Nesta esteira, tem-se que o INSS não conseguiu mudar a situação fática relatada na inicial e não resta alternativa a não ser agendar a perícia com médico imparcial para poder dar um diagnóstico fidedigno.

De outro viés, é translúcida a necessidade da realização da perícia, pois, só o perito poderá avaliar se o que a autora relatou é a verdade dos fatos, que por descaso do requerido, coloca o segurado à margem da sociedade e a míngua de recursos, devendo ser agendada a data da perícia médica com urgência.

Quanto aos honorários advocatícios, impugna o combatido pelo requerido e reitera o pedido de 20% sobre a condenação.

Isto posto, tem-se que as alegações trazidas pelo requerido são frágeis e desprovidas de fundamento legal, desde já impugna-se cada item trazido na contestação, e o que se extrai é que não pode o requerido continuar à mercê do INSS, bem como é a presente para solicitar o agendamento da perícia médica judicial, oitiva de testemunhas, cujo rol será anexado em momento oportuno e pedir seguimento do feito nos moldes de estilo, reitera-se todos os pedidos na inicial e a PROCEDÊNCIA da ação.

Os quesitos formulados para a realização da perícia encontram-se nas fls. 08 e os reitera, requerendo que o perito judicial informe ainda de maneira clara qual a redução da capacidade laborativa da autora, e se este desenvolve sua atividade com a mesma destreza de antes do acidente.

Que seja, ainda, oficiado o INSS para que apresente toda a documentação que esteja em seu poder referentes ao processo de concessão administrativa e a decisão de cessação do benefício, bem como a íntegra da perícia realizada para a cessação do benefício concedido judicialmente, devendo informar detalhadamente a conclusão que levou a cessar o benefício com data para 03 de agosto de 2017, estas informações são necessária ao deslinde do presente feito, anexando-a aos autos do presente processo até a data da realização da audiência de conciliação OU, não ocorrendo esta, seja anexada até ocorrência de ato ordinatório/despacho ou junto com a contestação ou resposta, sob pena de incidência de multa diária a ser fixada por este juízo.

Termos em que

pede deferimento.

Marília, 07 de maio de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF