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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0637

Petição - Ação Dívida Ativa

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da

Nome- Estado de São Paulo

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Segunda Vara Cível da Comarca de Tupã/SP

FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TUPÃ , pessoa jurídica de direito público interno, já qualificada nos autos da EXECUÇÃO FISCAL ajuizada em face de NomeTEXEIRA RESTAURANTE - ME E OUTRO , neste ato representada pelo Prefeito Municipal ( CPC, art. 75, III), por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, por não se conformar, data venia , com a r. decisão que negou seguimento ao seu RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto da r. decisão proferida nos Embargos Infringentes , vem, tempestivamente (art. 1.003, § 5º c/c artigos 183, 219 e 231, todos do CPC) interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO , com fundamento no art. 1.042 do CPC e na Súmula nº 727, do Supremo Tribunal Federal, requerendo seja a minuta em anexo recebida e remetida àquela Excelsa Corte.

Termos em que,

Pede deferimento.

Tupã/SP, 25 de julho de 2017.

Á L V A R O P E L E G R I N O

Procurador Municipal - 00.000 OAB/UF

D O U G L A S F E L I P P E A L V E S M A C H A D O

Procurador Municipal - 00.000 OAB/UF

Nome

do Excelso Supremo Tribunal Federal - Brasília/DF

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Segunda Vara Cível da Comarca de Tupã/SP

Agravante: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TUPÃ/SP

Agravada: NomeTEXEIRA RESTAURANTE - ME E OUTRO

Excelso Tribunal!

Emérita Turma!

Honrados Julgadores!

FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TUPÃ/SP , já qualificada, neste ato representada pelo Prefeito Municipal ( CPC, art. 75, III), por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, por não se conformar, data venia , com a r. decisão proferida pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Tupã/SP, nos autos do Recurso Extraordinário interposto da r. decisão proferida nos Embargos Infringentes , previstos no art. 34 da Lei de Execução Fiscal, que denegou seguimento ao indigitado recurso, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO , com fundamento no art. 1.042, do CPC, o que faz pelos fundamentos a seguir alinhados:

I - Exposição do fato e do direito

O (A) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da Nome/SP, ao analisar os pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, após reiterar a mesma fundamentação utilizada quando do julgamento dos embargos infringentes previstos na LEF, aduziu ao final:

"Diante desse quadro, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO em relevo, por falta de preenchimento do devido processo legal recursal, na medida em que deixa de alegar adequadamente, à luz da dialética necessária à integração do prequestionamento, a contrariedade do sentenciado e decidido anteriormente, nos autos, com dispositivos prequestionados como supostamente violados" . (Grifos nossos).

É possível extrair do trecho da r. decisão acima transcrito, que a matéria alegada no recurso extraordinário não teria sido objeto de prequestionamento, porque, de acordo com o entendimento do (a) ilustre Magistrado (a), nas razões recursais e na decisão dos embargos infringentes não teria havido expressa referência aos números dos dispositivos constitucionais apontados como violados.

Data maxima venia , não há como se conformar com tal entendimento, porquanto, ao contrário dos fundamentos da r. decisão denegatória do recurso extraordinário, a matéria constitucional alegada tanto na minuta dos embargos infringentes como no Recurso Extraordinário encontra-se devidamente prequestionada no r. decisum atacado.

De fato, compulsando a minuta dos embargos infringentes (fls. 23/37) e as razões do recurso extraordinário (fls. 48/65), vê-se que foram expressamente mencionados (inclusive na preliminar de repercussão geral) os dispositivos da Constituição Federal que restaram violados, tendo a Fazenda Municipal sustentado que, a extinção, de ofício, de execuções fiscais à mancheias, é flagrantemente inconstitucional e ilegal, afetando diretamente o interesse público e gerando graves prejuízos ao erário municipal.

E, acrescentou que a r. sentença, incorrera em completo desrespeito às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem as questões tributárias, pois ao decretar a extinção da execução fiscal, sob o argumento de nulidade da CDA, fazendo-o porém de ofício, antes mesmo da citação do devedor, ofendera de forma clara dispositivos da Lei Maior, como é o caso do art. 30, que atribui aos municípios a competência para instituir e arrecadar os tributos previstos nos artigos 145 e 156 da mesma Constituição da Republica.

Afora isso, restou apontada a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sustentado que ao extinguir de ofício centenas de execuções fiscais, antes da formação da lide, o Juízo Monocrático, de forma flagrante, incorreu na prática de cerceamento de defesa, retirando da Endereçodo meio legal de substituir a CDA até a prolação da sentença em razão de erro meramente formal e, com isso fizera letra morta da norma do art. , inciso LV, da Constituição Federal, cujo dispositivo é claro em prever que:

"Art. 5º. [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (Grifo nosso).

Certo de outro lado que na r. decisão proferida nos embargos infringentes (fls. 38/41), encontramos os seguintes trechos:

"Em seu inconformismo, a Municipalidade sustenta, na essência, ilegalidade e inconstitucionalidade da sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, o feito, de ofício, ao fundamento de nulidade absoluta da CDA, o que afrontaria o artigo 30, da CF/88, a sistemática da LEF, sem outras especificações, e o artigo 10 do NCPC, na medida em que possível a substituição da CDA continente de vícios, sem abertura de oportunidade processual a tanto.

[...]

Nem por isso aquele V. Acórdão foi inquinado de nulidade ou inconstitucionalidade, nem pode sê- lo, na medida em que, se a Municipalidade tem Competência Tributária, deve exercê-la adequadamente, sem os vícios em comento, que nem consegue refutar a existência e a qualificação da gravidade.

E não há que se falar que poderiam ser sanados, no mesmo feito, por eventual"emenda da CDA", por uma multiplicidade de motivos. A uma, que os vícios da CDA em relevo vão para além de um mero ajustamento de datas de exercícios, vez que dizem com a própria afronta, - a essa altura incontroversa, vez que as razões estão praticamente dissociadas dos fundamentos das sentenças, deixando de atacar sua essência, quanto à existência de vícios graves da CDA -, ao disposto pelo artigo , §§ 5º e , da LEF, que é Diploma Legal Especial que os estatui como requisitos da petição inicial, inflexíveis à integração, vez que dizem com a própria causa de pedir, ora ausente, pelo que o cenário é refratário à aplicação da norma geral do artigo 10, do NCPC, considerando-se o disposto pelo artigo 330, I, c.c artigo 330, § 1º, I, do NCPC.

A duas e em confirmação a essa fundamentação, os vícios em comento, repita-se incontroversos, não são meramente formais ou materiais, pelo que não admitem emenda ou substituição, faltando-se a essência da fundamentação, com o que reiterada, nesta sede, a inteligência jurisprudencial posta a fl. 12/13, que não padece, face à sua consagração, de nenhuma ilegalidade, nem foi tocada pelas razões recursais" . (Grifos nossos).

Como se observa, embora na sua decisão o (a) ilustre julgador (a) a quo , não tenha feito menção expressa aos números de todos os dispositivos constitucionais apontados como violados pela Endereçoe 156, mediante o fundamento de que: Nem por isso aquele V. Acórdão foi inquinado de nulidade ou inconstitucionalidade, nem pode sê-lo, na medida em que, se a Municipalidade tem Competência Tributária, deve exercê-la adequadamente, sem os vícios em comento..." (fl. 39, gn).

Já quanto à violação ao art. , LV, da CF, em que a Fazenda Municipal fundou sua defesa no argumento de que, a extinção de ofício de centenas de execuções fiscais, sem a citação do devedor, em razão de erro formal da certidão, caracterizara-se ofensa ao direito de ampla defesa, posto que retirado da Endereçodo meio legal de substituir a CDA até a prolação da sentença em razão de erro meramente formal, verifica-se que a r. decisão mostra-se enfática em negar o direito que está previsto na lei que rege as execuções fiscais, asseverando que: " não há que se falar que poderiam ser sanados, no mesmo feito, por eventual "emenda da CDA", por uma multiplicidade de motivos (fl.39, gn) e ainda: "em confirmação a essa fundamentação, os vícios em comento, repita-se incontroversos, não são meramente formais ou materiais, pelo que não admitem emenda ou substituição, faltando-se a essência da fundamentação" (fl. 40, gn) .

Desta sorte, num raciocínio lógico, embora a r. decisão atacada não faça referência a todos os dispositivos constitucionais violados, apontados na peça recursal, a matéria restou devidamente prequestionada, haja vista que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que:

"EMBARGOS E DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. I - Já é pacífico nesta e. Corte que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida" . (STJ - 5a Turma, EDcl no Recurso em Mandado de Segurança nº 18.205-SP (2004/00000-00), Relator Ministro Félix Fischer, Julgamento: 18/04/2006, Publicação: DJ 08/05/2006). Fonte: www.stj.jus.br . (Grifo nosso).

Oportuno frisar que a tese da violação ao art. , LV, da CF, em decorrência da extinção da execução fiscal, de ofício, antes da citação do executado, impedindo o Fisco de exercer o direito de emendar ou substituir a CDA antes da prolação da sentença ( LEF, art. , § 8º), tem amparo em decisão dessa Excelsa Corte, conforme inclusive restou mencionado nas razões do Recurso Extraordinário:

"O devido processo legal compreende a existência de normas legais preestabelecidas, exercendo-se o direito de defesa, com os recursos a este inerentes, na forma das leis preexistentes, assim num devido processo legal" . (STF - 2a Turma - Agravo em Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 181.142-1/SP - Rel. Ministro Carlos Velloso, Diário da Justiça, Seção I, 27/03/1998, p. 5). In CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETADA E LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL, Alexandre de Moraes, Editora Atlas, 9a edição, pág. 311. (GN).

Dessarte, se o Julgador (a) de origem deixa de aplicar regra legal preestabelecida que assegura o direito da Fazenda Pública de substituir a CDA no processo executivo fiscal ( LEF, art. , § 8º), em razão de erro formal ou material ( v.g. indicação apenas do número da lei que instituiu o Código Tributário do Município, sem especificação do artigo referente ao tributo e ou encargo cobrado), fere as normas constitucionais apontadas por violadas, porquanto, atenta contra o princípio do contraditório e da ampla defesa, na medida em que se revela flagrante a recusa ao ente público do direito de valer-se de um meio legal que lhe é assegurado no ordenamento jurídico vigente, acarretando em ofensa também ao art. 30, pois que o ente municipal de exercer a sua competência para instituir e arrecadar os tributos previstos nos artigos 145 e 156 da mesma Constituição Federal.

E, data venia , não trata a hipótese em tela de ofensa indireta ao art. 5º, LV, da Magna Carta, pois que se assim fosse entendido, estar-se-ia fazendo tabula rasa dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal, conforme já decidiu essa Excelsa Suprema Corte:

"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese no sentido de que a violência a Carta Política da República, suficiente para ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo-se os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar a inocuidade dois princípios básicos de um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais". (STF - 2a Turma, Recurso Extraordinário nº 170.463-2/DF, Relator Ministro Marco Aurélio de Mello, DJ de 20/03/1998) . Fonte: www.stf.jus.br . (Grifos nossos).

Portanto, dúvida não há de que a extinção de ofício da execução fiscal, antes da citação do executado, em razão de erro formal da CDA, viola a disposição do art. , LV, da Constituição Federal, a reclamar a sua reforma, que na hipótese somente é possível via de recurso extraordinário.

Com todo respeito ao (à) ilustre Julgador (a) de origem, é importante notar que a expressão "a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída" , contida no art. , § 8º, da LEF, indica se tratar de uma faculdade concedida ao ente público pela lei, contudo, somente poderá ser exercida se houver a regular citação do executado, não com a prematura extinção do processo, de ofício, antes que tenha sequer se instaurado o litígio, procedimento que, data venia , traveste o julgador em defensor do executado, em flagrante ofensa ao princípio da imparcialidade do Juiz.

Na realidade a extinção do processo, sem a citação da parte adversa é arbitrária, na medida em que sequer houve a formação da lide, que segundo a concepção clássica de Carnelutti, "corresponde a um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida" , e logo, inexiste o devido processo legal, conforme já decidiu o Colendo STJ:

"[...] II - Consoante a melhor doutrina ‘A citação é ato fundamental do processo, porque de outro modo não se configuraria este como actum trium personarum , desapareceriam o contraditório e o direito de defesa, e inexistiria o devido processo legal ’. III - Recurso conhecido e provido" . (STJ - 3a Turma, Recurso Especial nº 14.201-0-CE, Relator Ministro Waldemar Zveiter, Ementário STJ, nº 6/383). In CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETADA E LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL, Alexandre de Moraes, Editora Atlas, 9a edição, pág. 312. (Grifos no original).

Com efeito, formada a lide com a citação do devedor, este, se for do seu interesse embargar a execução, apontará no instrumento de defesa, eventual vício da Certidão de Dívida Ativa, oportunidade em que o ente público poderá, desde que seja até a prolação da sentença, emendar ou substituir o referido título, restituindo-se o prazo ao executado para a apresentação de novos embargos, como previsto na parte final do art. , § 8º, da LEF, o que deixa evidente que não resulta prejuízo algum à parte adversa, não se tratando de nada tão trágico como exposto na

r. decisão denegatória do recurso extraordinário.

Note-se que o devedor pode não ter interesse em embargar a execução, o que não é raro acontecer; na verdade, na maioria das vezes, ao ser citado o devedor faz opção por renegociar a dívida através de parcelamento do seu débito para com o Fisco, resultando patente o quanto essa postura inconstitucional adotada na r. decisão combatida, é prejudicial ao erário municipal.

A propósito, o ilustre professor e ex- desembargador, Humberto Theodoro Júnior , in LEI DE EXECUÇÃO FISCAL, Editora Saraiva, 9a edição, págs. 18/20, ressalta a posição dessa Excelsa Corte no que se refere à possibilidade de abrandar a interpretação literal da norma relativamente aos requisitos meramente formais da certidão de dívida ativa, tendo assim se pronunciado:

"O Supremo Tribunal Federal, no entanto, dentro do prisma instrumental e teleológico das regras processuais, abrandou a exegese literal e acabou assentando que:

‘Perfazendo-se o ato na integração de todos os elementos reclamados para a validade da certidão, há de atentar-se para a substância e não para os efeitos formais que não comprometem o essencial do documento tributário’ (STF, 1a T., AgI 81.681-AgRg, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. De 24- 2-1981, DJU, 27 mar. 1981, p. 2535).

Prevaleceu, para a Suprema Corte, a tese de que os requisitos formais que a lei impõe à Certidão de Dívida Ativa têm a finalidade precípua de identificar a exigência tributária e de propiciar meio ao executado de defender-se contra ela. [...].

‘Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito’ (STF, 1a T., RE 99.993, Rel. Min. Oscar Corrêa, ac. de 16-9-1983,

RTJ, 107:1288).

Portanto, diversamente do que consta da decisão denegatória do recurso extraordinário, a r. decisão proferida pelo Juízo de origem, ao deixar de aplicar regra legal preestabelecida que assegura o direito da Fazenda Pública de substituir a CDA no processo executivo fiscal ( LEF, art. , § 8º), extinguindo de ofício a execução, antes mesmo da citação do devedor, em razão de erro formal ou material (indicação apenas do número da lei que instituiu o Código Tributário do Município, sem especificação do artigo referente ao tributo e ou encargo cobrado), incorreu em violação aos artigos , LV, 30, III, 145, I e II e 156, todos da Constituição Federal, sendo de rigor o provimento do presente agravo de instrumento, a fim de ser admitido e ao final provido o Recurso Extraordinário, a teor da disposição contida no artigo 102, inciso III, alínea a , da mesma Lei Maior.

Assim, realizada a demonstração de que houve contrariedade aos mencionados dispositivos da Lei Maior, patente o cabimento do Recurso Extraordinário e, com a devida vênia, diante da indevida negativa do seu seguimento impôs-se a necessidade de manejo do presente agravo, a fim de que haja a remessa dos autos a esse Excelso Supremo Tribunal Federal.

Isto posto, processado regularmente o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO e, considerados os fundamentos acima expendidos, requer a intimação do Agravado para apresentação de contraminuta e que seja dado provimento ao presente Agravo, a fim de ser deferido o processamento do Recurso Extraordinário para apreciação desse Excelso Supremo Tribunal Federal, com o seu consequente provimento, por ser medida de Direito e da mais lídima JUSTIÇA.

Termos em que,

E. deferimento.

Tupã/SP, 25 de julho de 2017.

Á L V A R O P E L E G R I N O

Procurador Municipal - 00.000 OAB/UF

D O U G L A S F E L I P P E A L V E S M A C H A D O