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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0205

Recurso - TRT01 - Ação Levantamento / Liberação - Rot - contra PRO Saude - Associacao Beneficente de Assistencia Social e Hospitalar e Estado do Rio de Janeiro

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Fls.: 2 a

EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIÃO.

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos autos do processo em referência, em que contende com Nome, pela Procuradora do Estado ora signatária, não se conformando com o v. acórdão que negou provimento ao seu recurso ordinário, vem, respeitosamente, com fundamento no artigo 896, alínea a e c, da CLT interpor

RECURSO DE REVISTA

nos termos das razões anexas, cujo regular processamento e posterior remessa ao E. Tribunal Superior do Trabalho desde já requer.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

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NomeROHR

Procuradora do Estado

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Recorrido: Nome

RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégia Turma,

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO E DA DESNECESSIDADE DE PREPARO E DEPÓSITO - APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 779/1969.

O recorrente, na qualidade de pessoa jurídica de direito público, nos termos do Decreto-lei 779/1969, tem prazo em dobro para recorrer e isenção de custas e depósito recursal. Assim, presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista em questão.

Tendo sido o recorrente cientificado do acórdão, por meio de mandado recebido eletronicamente em 10/01/2019, considerando o prazo recursal de dezesseis dias, concedido pela aplicação do Decreto-lei nº 779/69 e art. 183 do CPC, a contagem apenas em dias úteis, e, ainda, o disposto no art. 775-A da CLT e 220 do CPC, que suspenderam os prazos no período de 20 de dezembro de 2018 a 20 de janeiro de 2019, é tempestivo o recurso.

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PRELIMINARMENTE.

DA TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA E POLÍTICA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 896-A, § 1º DA CLT. EFEITO MULTIPLICADOR E DESRESPEITO À DECISÃO DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16 E NO REXT Nº 760.931 (TEMA 246).

O recurso, cujas razões ora se iniciam, versa sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, por verbas trabalhistas devidas a empregado contratado por empresa prestadora de serviços.

É evidente a transcendência do tema, tanto sob a perspectiva econômica quanto política.

Pelo viés econômico , é notório que o tema ora enfrentado encontra-se refletido em incontáveis litígios judiciais por todas as instâncias da Justiça do Trabalho, por envolver as consequências jurídicas da terceirização de serviços, prática adotada por praticamente todos os Municípios e Estados da Federação, além da União.

Portanto, a despeito de cada um dos processos relacionados ao tema, assim como o presente, não dizer respeito a valor elevado, é evidente que a sua totalidade representa um montante inestimável para cada um dos diversos entes públicos, sobretudo no presente momento em que a crise financeiro-orçamentária é uma realidade enfrentada pela Administração Pública em nosso país, inviabilizando investimentos e até mesmo despesas ordinárias de custeio.

Também sob a perspectiva política se constata a existência da transcendência. Conforme será exposto de forma detalhada nas linhas seguintes, o Acórdão Regional impugnado, ao admitir a responsabilização do recorrente em caráter subsidiário, desrespeita decisões adotadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, revestidas de eficácia geral e vinculante.

Trata-se, com efeito, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e do Recurso Extraordinário nº 760.931 , ensejador da tese de repercussão geral nº 246, ocasiões em que a mais alta Corte de Justiça do país entendeu ser constitucional a regra de exclusão de responsabilidade contida no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666 de 1993, cabendo ao autor da ação provar a culpa da Administração Pública quanto ao dever de fiscalização e o nexo causal entre essa conduta omissiva e o dano perpetrado contra o empregado.

Portanto, deve ser conhecido o Recurso de Revista que ora se interpõe, eis que presente o pressuposto recursal de admissibilidade concernente à transcendência.

DA TRANSCRIÇÃO DOS TRECHOS DO ACÓRDÃO. CUMPRIMENTO DO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL PREVISTO NA LEI N. 13.015/2014.

Para fins de cumprimento da Lei nº 13.015/2014, transcreve-se abaixo os trechos do acórdão recorrido que indicam a violação aos dispositivos legais e constitucionais prequestionados e a divergência jurisprudencial suscitada pelo ora recorrente:

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No que diz respeito ao contrato de gestão, destaca-se do acórdão a seguinte passagem:

"Vê-se no caso dos autos que o indigitado"contrato de gestão"(Id. e66eb15) teve por objeto a"operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde a serem prestados pela contratada no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes".

No entanto, tem-se na realidade que o Segundo Réu (ESTADO), responsável pela prestação dos serviços de saúde no âmbito estadual, foi o real beneficiário dos serviços prestados pela Autora por intermédio da Primeira Acionada (PRÓ- SAÚDE), tratando-se de típico caso de terceirização de serviços."

No que toca ao tema da responsabilidade subsidiária (violações ao art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 e aos arts. , inciso II, e 37, parágrafo 6º, da Constituição da Republica), destaca-se do acórdão a seguinte passagem:

"E vamos mais longe ainda, pois tratando-se de Administração Direta ou Indireta, e sendo imposição legal a existência de certame de seleção, tal situação conduz irremediavelmente, também, à culpa in contrahendo, que o parágrafo 1º do art. 71, da Lei n. 8.666/93, Lei das Licitações e Contratos Administrativos, não tem o condão de desautorizar.

(...)

Nem se acene com a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 760931 -"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93)"- uma vez que não impossibilita a atribuição de, responsabilidade à Administração Pública em hipóteses como a presente, quando constatada a conduta culposa."

No que tange ao ônus da prova (art. 818 da CLT, 373, I, do CPC), destaca-se do acórdão a seguinte passagem:

"Regra básica de distribuição do ônus da prova define que este cabe ao litigante que tem melhores condições de promovê-la, desde que evidenciada a desigualdade das partes, sem que se leve em consideração o arguinte do fato a ser provado - sob pena de se tornar a prova impossível, como , situação em que se defrontam o hipossuficiente e o ente in casu público. A proteção jurídica que se dá a uma das partes em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que representa equilíbrio no contraditório e paridade de armas dos litigantes como projeção do Princípio da Igualdade.

Aliás, já neste mesmo sentido a Súmula nº 41, editada por este Regional, atribuindo ao ente público, na hipótese de responsabilidade subsidiária, a prova da efetiva fiscalização que detinha como dever."

No que diz respeito aos limites da condenação subsidiária, destaca-se do acórdão a seguinte passagem:

"Quanto às parcelas resilitórias deferidas, especificamente as referidas no presente apelo - multas dos artigos 467 e 477, ambos da CLT -, há de se ressaltar que a imitação vislumbrada no que diz respeito ao entendimento do que se pode considerar como"obrigação personalíssima", não possui amparo legal, doutrinário ou jurisprudencial que acoberte a tentativa de restrição à Primeira Ré (empregadora) da condenação em relação às supracitadas rubricas, que, efetivamente, se constituem de encargos trabalhistas, para efeito de aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do C. TST, razão pela qual sequer merece maiores comentários."

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Pelo exposto, consideram-se cumpridos os requisitos de admissibilidade recursal introduzidos pela Lei nº 13.015/2014, passando-se às considerações jurídicas que devem levar à admissibilidade e provimento deste Recurso de Revista.

DO CONTRATO DE GESTÃO. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO E SIM PARCERIA COM ORGANIZAÇÃO PARA TRANSFERÊNCIA DA GESTÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA O ENTE PÚBLICO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.

Ainda que subsistisse a pretensão em face do Estado, pelos documentos acostados, podemos concluir que merece reforma a r. sentença quanto à condenação do ente público, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas, pelo fato de o ente público, supostamente, haver agido com culpa.

Cumpre considerar que a parte autora, em sua petição inicial, se limitou a pleitear a responsabilidade subsidiária do ente público sob o único argumento de que este teria sido tomador dos seus serviços, razão pela qual afirmou, de forma absolutamente genérica, que o mesmo teria agido com culpa in elegendo e in vigilando .

Cabe destacar que não foi apontada nenhuma conduta específica da Administração Pública, omissiva ou comissiva, que tenha contribuído com a inadimplência do empregador o que, por si só, deveria ter levado à improcedência do pedido em face do ora recorrente.

Vale dizer, mediante o referido contrato de gestão, firmou-se com uma entidade de natureza privada uma parceria, com o objetivo de tornar a prestação dos serviços públicos de saúde mais dinâmica, moderna e eficiente.

A PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR, contratada pelo Estado do Rio de Janeiro para gerir as unidades já mencionadas, constitui-se, portanto, em uma entidade privada que não integra a Administração Pública, tendo sido qualificada como Organização Social para fins de parceria com os entes públicos, conforme descreve o artigo da Lei nº 9.637/98:

Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

A responsabilidade decorrente das obrigações trabalhistas contraídas pela Organização Social parceira do contrato de gestão encontra-se disciplinada pelo art. 41 da lei estadual, in verbis :

Art. 41 - Os empregados contratados pela Organização Social não terão qualquer vínculo empregatício com o Poder Público, inexistindo também qualquer responsabilidade relativamente às obrigações, de qualquer natureza, assumidas pela Organização Social.

O parágrafo único do art. 25 da Lei Estadual nº 6.043/2011 dispõe ainda que "o Estado não responderá civilmente, de forma direta, solidária e/ou subsidiária, por qualquer ato praticado por agentes da organização social".

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Assim, uma vez celebrado o contrato de gestão, a Organização Social contratada passa a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme a legislação aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no entendimento firmado na Súmula nº 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos serviços.

Com efeito, se Organização Social em tela optou, ao assumir a integral responsabilidade pela gestão do mencionado hospital, pela contratação de uma empresa para prestação de serviços terceirizados, é inegável que a relação de terceirização se estabeleceu entre a Organização Social e a empresa, sendo o Estado figura estranha à avença.

Assim, se há responsabilidade subsidiária a ser deferida, esta deve recair sobre a Organização Social contratada, entidade privada que recebeu recursos públicos para assumir a responsabilidade integral pela gestão da unidade hospitalar, conforme expressa autorização legislativa.

Este é o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. SÚMULA 331 DO TST. INAPLICABILIDADE. O contrato de gestão, nos termos dos arts. e da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Tal contrato, portanto, não tem por objeto a terceirização de serviços, não se sujeitando à incidência da Súmula 331 do TST. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido."TST RECURSO DE REVISTA RR 1288001920075080013 128800-19.2007.5.08.0013 . Data de publicação: 05/04/2013

Pelo exposto, requer-se a reforma do v. acórdão quanto à condenação do ente público à responsabilidade subsidiária, ante a ausência de prestação de serviços ao Estado do Rio de Janeiro.

Evidencia-se, portanto, que eventual inadimplemento do primeiro reclamado quanto às verbas vindicadas na presente ação não pode ser imputado, ainda que subsidiariamente, ao ente público réu, por restar comprovada, na espécie, a ausência de situação fática ensejadora da responsabilidade subjetiva do ente público tomador dos serviços, haja vista que o hospital mencionado como local da prestação de serviços encontra-se sob gestão privada de uma Organização Social (primeira reclamada).

Por tais razões, diante da ausência de culpa in vigilando e in elegendo, merece ser reformado o acórdão, julgando- s e i m p r o c e d e n t e s o s p e d i d o s f o r m u l a d o s e m f a c e d o recorrente.

VIOLAÇÃO À TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931 (TEMA 246). IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVA DE CULPA QUE DEVE SER PRODUZIDA PELO AUTOR DA AÇÃO.

Inicialmente, cumpre registrar que a matéria veiculada no presente Recurso de Revista já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931, reconhecendo a repercussão geral sobre o

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tema, decidiu que o art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o ente público tomador de serviços ser condenado, nas hipóteses de terceirização, sem que reste cabalmente comprovada, pela parte autora, sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebrem contratos com a Administração.

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Carmen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Nome- lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro de 2017, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, ressaltando-se expressamente que o legislador, se quisesse, teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas.

Especificamente no que tange ao ônus da prova quanto à culpa da Administração, restou vencida a ministra Rosa Weber, que entendia no sentido de caber à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, como se depreende da notícia que se segue:

Terceirização: Plenário define limites da responsabilidade da administração pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Na conclusão do julgamento, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, lembrou que existem pelo menos 50 mil processos sobrestados aguardando a decisão do caso paradigma. Para a fixação da tese de repercussão geral, os ministros decidiram estudar as propostas apresentadas para se chegar à redação final, a ser avaliada oportunamente.

Desempate

Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki (falecido), o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a matéria tratada no caso é um dos mais profícuos contenciosos do Judiciário brasileiro, devido ao elevado número de casos que envolvem o tema." Esse julgamento tem relevância no sentido de estancar uma interminável cadeia tautológica que vem dificultando o enfrentamento da controvérsia ", afirmou.

Seu voto seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993)é"mais do que claro"ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

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No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização" parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas ". O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais moderna."A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado", afirmou.

Voto vencedor

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários."Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou."Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Relatora

O voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

CF/AD

Processos relacionados

RE 760931

Restou superada, portanto, a questão atinente ao ônus da prova para se fixar a tese de que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento ou atraso de verbas, devendo haver inequívoca prova de culpa do tomador de serviços, pela má escolha do contratado ou negligência quanto à fiscalização do contrato, prova essa que deve ser produzida pelo autor da ação, conforme decidido pela maioria dos ministros do STF.

Ressalte-se que tal decisão possui efeitos gerais e vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário.

Isto posto, pede-se o conhecimento do presente Recurso de Revista, por violação à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, bem como o seu provimento para, reformando-se o Acórdão Regional, julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do recorrente.

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Da Indevida DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA COM RELAÇÃO À Culpa por Parte da Administração Pública. Da Nova Redação da Súmula 331 do TST. Divergência Jurisprudencial.

Como visto, o Acórdão recorrido afirmou pertencer ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato havido com o primeiro réu.

Ao assim entender, o Acórdão Regional incorreu em flagrante divergência jurisprudencial com acórdão prolatado pela 10a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, cuja ementa abaixo se transcreve:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTAÇÃO PÚBLICA E O STF. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Segundo o posicionamento prevalecente na jurisprudência, a questão da responsabilidade Administração Pública, beneficiada pela força de trabalho alheia, na conhecida terceirização, exige pesquisa sobre a culpa da administração pública decorrente da própria negligência em fiscalizar o cumprimento do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Não evidenciada a culpa, não responde a Administração Pública pelos direitos dos trabalhadores que diretamente laboraram em seu benefício, na forma preconizada na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e teor da ADC 16 do Supremo Tribunal Federal. Neste "estado de coisas", o que se vê nos novos incisos IV e V da Súmula 331 do TST é um mero alinhamento do TST aos fundamentos do atual entendimento do STF quanto à responsabilização subsidiária do ente público. E assim, a condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada. Percebe-se daí que se estabelece uma regra no ônus da prova, pois o empregado passa a ser obrigado a provar que o órgão da Administração atuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas ."

(Processo nº 00051-2011-013-5-03-00-2 RO; Órgão julgador: 10a Turma do TRT 3a Região; Relator:

Nome; Publicação: 02/02/2012; Divulgação: 01/02/2012. DEJT. Página 148)

Restou ainda configurada divergência entre o Acórdão recorrido e o Acórdão proferido pela 4a Turma do TRT da 3a Região, cuja ementa e trechos transcrevem-se abaixo:

"UNIÃO FEDERAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - LEI 8.666/93 - ADC 16/DF. O Colendo STF, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O

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contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." ), nos termos do julgamento prolatado na ADC 16/DF. Todavia, a exclusão de responsabilidade subsidiária do ente público é aplicável quando constatado que a Administração foi diligente no dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, inclusive no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da contratada diretamente envolvidos naquela execução. Na espécie, a reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório a contento (art. 818 /CLT e art. 333, inciso I, do CPC), no tocante à comprovação da falha ou da falta de fiscalização pelo órgão público contratante, ora recorrente. Com efeito, não ficou comprovada a culpa da União Federal pela ocorrência dos prejuízos causados à autora (artigos 186 e 927 do Código Civil). Nesse diapasão, para não colidir com a diretriz emanada do guardião Maior da Constituição, tampouco criar expectativa à trabalhadora que, futuramente, é frustrada, curvo-me àquele posicionamento e, por tais razões, afasto a responsabilidade subsidiária da União Federal."

(Processo nº 0146400-44.2009.5.03.0006 RO - RO; Órgão julgador: 4aTurma TRT 3a Região; Relator: Nome

Nome; Revisor: Convocado Nome; Publicação: 10-03-2011 -

DEJT - Página: 83)

"(...), concluiu-se que a exclusão de responsabilidade prevista na redação dos dispositivos somente é aplicável quando constatado que a Administração Pública foi diligente no dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, inclusive no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da contratada diretamente envolvidos naquela execução.

O próprio ministro Cezar Peluso afirmou que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".

Por se tratar de uma possível omissão do Poder Público, entende-se que a responsabilidade é subjetiva, conforme entendimento firmado em outros julgados pelo próprio STF.

Na espécie, a reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório a contento (art. 818 /CLT e art. 333, inciso I, do CPC), no tocante à falha ou à falta de fiscalização pelo órgão público contratante, ora recorrente.

Com efeito, no caso vertente, não ficou comprovada a culpa da União Federal pela ocorrência dos prejuízos causados à autora (artigos 186 e 927 do Código Civil) ."

Houve ainda divergência quanto aos termos de recente Acórdão proferido pelo C. TST, in verbis :

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Agravo de instrumento provido para melhor exame de má-aplicação do item V da Súmula 331 deste c. TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA" IN VIGILANDO ". ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. Vinha me

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manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula nº 331 do c. TST, não só em razão do disposto nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova. Por outro lado, a e. Corte Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção , na medida em que"os atos da Administração Pública presumem- se válidos até prova cabal e taxativa em contrário"(Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou o contrato de terceirização. À luz do comando contido no art. 334, IV, do Código de Processo, é de se concluir que o encargo que não incumbirá ao ente público, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. No caso concreto, extrai-se do julgado turmário a premissa de que ao tomador dos serviços incumbe o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato, inclusive acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, o que não logrou demonstrar a reclamada. Logo, ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade por presunção , razão por que não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente referente aos juros de mora.

(TST. 6a Turma. PROCESSO Nº TST- RR-84-82.2011.5.01.0512; ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Ministro Relator Firmado por assinatura digital em 03/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001. Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br /validador sob código 1000EF(00)00000-0000E711 )

Como salientado na decisão acima transcrita, determinar a inversão do ônus da prova com relação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 , e, portanto, aponta-se ainda divergência com relação a nova redação da Súmula nº 331, inciso V.

Assim sendo, pede-se o recebimento e provimento do presente recurso por pela divergência jurisprudencial configurada, quanto aos Acórdãos acima transcritos.

Descabida a Responsabilização Subsidiária do Recorrente. Da Violação do art. 71, § 1º, Lei 8.666/93 e dos Arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, inciso I, do Código de Processo Civil, Bem Como dos Arts. 5, II, e 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

O Acórdão recorrido, ao condenar o ente público contratante ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela sociedade empresária contratada, violou o art. 71, da Lei nº 8.666/93, in verbis :

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

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o

§ 1 - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis."

Como acima salientado, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, vale dizer, o Acórdão Regional apenas presumiu culpa do mero inadimplemento das verbas rescisórias por parte do empregador, como se a responsabilidade civil in casu fosse objetiva, afrontando, com isso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.

De fato, a Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na referida ação para afastar a invalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusiv e os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida, como feito pelo acórdão recorrido.

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

Por tal razão, após a decisão da ADC 16, não é permitido à Justiça do Trabalho prosseguir na aplicação irrestrita da Súmula 331, impondo-se à análise da omissão estatal caso a caso.

Desse modo, sendo constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e inexistindo prova da suposta culpa do Estado, não se pode condenar o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao princípio da legalidade, previsto no art. , inciso II, da Constituição da Republica, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , assim como ao princípio da separação de poderes (art. da Constituição).

Aponta-se ainda violação aos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC, haja vista que o Acórdão reconheceu a existência de responsabilidade do segundo réu pelo fato de não existirem provas acerca da ausência de culpa. Tratando-se a culpa do réu fato constitutivo do direito do autor, é evidente que se trata de ônus seu comprová-la, nos termos dos dispositivos supra referidos.

Assim sendo, restam violados os arts. 71, § 1º, da Lei 8666/93, os arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC, assim como os arts. , inciso II, e 37, § 6º, da Constituição da Republica.

Das Verbas Deferidas. Da impossibilidade do repasse de todas as verbas trabalhistas. DA Limitação da condenação subsidiária, nos termos do Artigo , Inciso XLV DA CRFB/88

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Fls.: 14

A decisão recorrida entendeu que a condenação imposta ao tomador de serviços deve abranger todas as parcelas da condenação, independentemente da natureza.

No entanto, o Estado não causou dano ao Reclamante por omissão, como já demonstrado. Mas ainda que se tivesse caracterizado a culpa do Estado a justificar sua condenação subsidiária, não se poderia impor a este último a condenação de responder subsidiariamente por qualquer parcela da condenação imposta ao devedor principal.

Isto porque o tomador de serviços não foi o causador do dano, seja por ação, seja por omissão. Não foi em razão de omissão sua que decorreu o inadimplemento de parcela trabalhista, tendo ela ocorrido por culpa exclusiva do empregador e responsável principal. Tanto assim o é que a condenação imposta à Administração Pública na qualidade de tomadora de serviços é de responsável subsidiário e não solidário, como seria a hipótese dos artigos 186 e 927 do CC.

Desse modo, o r. acórdão que atribuiu ao Recorrente responsabilidade subsidiária por todas as verbas previstas no título condenatório merece ser objeto de reforma por este Colendo Tribunal.

Ressalte-se que as verbas rescisórias apenas se tornaram exigíveis após o encerramento da suposta prestação de serviço, de maneira que não poderia integrar a condenação imposta ao Estado de verbas rescisórias do contrato de trabalho.

Assim, o Estado não pode ser responsabilizado por verbas cujo fato gerador somente ocorreu após a rescisão contratual com a 1a Reclamada.

Outrossim, deve ser dito que as diferenças de depósitos fundiários, sendo espécie tributária, não podem ser transferidas ao devedor subsidiário, tendo definido em lei quem são os seus contribuintes (empregador e empregado).

Não pode, ainda, ser imputada responsabilidade a este Recorrente pelo pagamento de multas moratórias (inclusive as normativas) e outras penalidades previstas na legislação trabalhista (art. 467 e 477, § 8º), eis que, sabidamente, o ente público depende de previsão orçamentária para saldar suas obrigações, não se lhe aplicando os prazos de pagamento previstos no texto consolidado para o empregador privado.

Igualmente inaplicável é, em especial, a condenação subsidiária do recorrente ao pagamento da diferença da multa de 40% do FGTS, pois sendo penalidade decorrente de descumprimento de uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato. Com efeito, na longínqua hipótese de ser mantida a condenação em face do ora recorrente, evidentemente vulnerado restará o princípio constitucional acima mencionado.

Em ambos os casos, deve-se aplicar o princípio constitucional segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado , materializado no art. , XLV da Carta Maior.

Portanto, ainda que mantida a responsabilidade subsidiária do Estado, esta não deve alcançar as verbas mencionadas no presente capítulo.

Da Conclusão.

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Fls.: 15

Ante o exposto, o recorrente requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, alíneas a e c da CLT, para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado, julgando-se improcedente o pedido formulado em face do recorrente.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

NomeROHR

Procuradora do Estado

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