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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0002

Petição - TJSP - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução - Embargos à Execução

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 7 a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL II - SANTO AMARO - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO .

P R E L I M I N A R:

Descabimento da Exceção de Pré-executividade. 

Processo 1049966-16.2017.8.26.0002- Execução

NomeCLUBELIFE MORUMBI ARIA , por seu advogado, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO, que promove em face de FERNADO Nomee outros, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tendo em vista a Exceção de Pré-executividade apresentada pelo Banco Bradesco às fls. 51/58, manifestar-se nos seguintes termos:

1. Trata-se, originalmente, de Ação de Execução, em que o

Exequente/Excepto pretende o recebimento das despesas de Nome, não pagas, com vencimentos em 10/08/2016, 10/09/2016, 10/10/2016, 10/11/2016, 10/12/2016, 10/01/2017, 11/02/2017, 10/04/2017, 10/06/2017, 10/07/2017 e 10/08/2017, além das vincendas, relativas à unidade 24 do Bloco B, de propriedade dos Executados, tendo o Excipiente como credor fiduciário.

P R E L I M I N A R M E N T E:

Do descabimento da Exceção de Pré-executividade:

2. Como é cediço, a Exceção de Pré-executividade é uma

criação doutrinária-jurisprudencial, que os Tribunais vinham admitindo, para que o devedor solvente, antes da efetivação da penhora , demonstrasse ausentes quaisquer dos requisitos formais do título executivo.

3. É fato que a reforma do Código de Processo Civil,

alterou substancialmente o processo de execução de títulos judicial e extrajudicial, face às modificações verificadas em vários de seus artigos daquele diploma Processual.

4. Assim, não há mais razão para subsistir a exceção de pré-

executividade, tendo em vista que com a alteração no "caput" do artigo 914 do Código de Processo Civil e revogação do artigo 737 do CPC de 1973, de modo a permitir ao executado ingressar com os Embargos independentemente de penhora, depósito ou caução. Como essa providência passou a ser desnecessária, a Exceção de Pré-executividade perdeu sua utilidade. Sabendo-se que seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens, não há mais sentido a sua utilização quando a penhora do patrimônio do devedor não é mais exigida como condição para o exercício de sua defesa processual.

5. No caso em tela, não há que se falar em vícios formais

quanto aos requisitos do título executivo.

6. Assim, a exceção de pré-executividade, além de descabida,

não pode ser usada em substituição aos embargos à execução.

Da condição de credor fiduciário:

7. Com o advento em 1997, da Lei 9.514, dispondo sobre o

Sistema de Financiamento Imobiliário, foi inserido no ordenamento jurídico pátrio a alienação fiduciária também de bens imóveis.

ambiente mais seguro para as instituições financeiras, por meio da criação de

8. O principal objetivo da mencionada lei foi o de criar um

garantia mais robusta, distinta da antiquada e desgastada hipoteca.

9. Questão tormentosa desponta quando são inadimplidas

as despesas de Nome. As ações de cobrança de despesas de Nomedevem ser propostas contra o proprietário da unidade ou contra as pessoas que a lei equipara a condômino, ou seja, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas (artigo 1.334, § 2º do Código Civil).

10. Como a execução da hipoteca é demorada, os agentes

financeiros têm optado por financiar a aquisição de imóveis, mediante o contrato de alienação fiduciária.

11. Essa modalidade de contrato consiste na transferência

da propriedade do imóvel ao credor, de forma provisória, até que o empréstimo para a sua aquisição seja quitado. O adquirente fica somente com a posse direta, podendo habitá-lo ou utilizá-lo plenamente, vindo a tornar-se proprietário com o pagamento total do empréstimo.

12. Surge aí a dúvida de contra quem propor a cobrança das

despesas de Nome, já que se tem de um lado, a figura do devedor fiduciante e, de outro, o credor fiduciário.

13. O extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, no Agravo

de Instrumento nº 821.139-0/9 em que figurou como relatora a Dra. Nome, entendeu que a cobrança judicial deve ser efetuada contra ambos:

"Embora seja responsável pelas despesas de condomínio o titular do domínio, eis que a dívida é propter rem , se o possuidor direto é o devedor-fiduciante, ambos devem integrar o pólo passivo da ação, devendo aquela ser chamada à lide, em litisconsórcio passivo".

14. Importante ressaltar que sendo as despesas

condominiais consideradas propter rem , que significa que são aquelas que recaem sobre o próprio imóvel, independentemente de quem seja o seu dono, evidente a responsabilidade do Excipiente

15. Em que pese o artigo 27, § 8º da Lei 9.514/97, dispor ser

de responsabilidade do fiduciante o pagamento das contribuições condominiais, até a data da transferência da posse ao credor fiduciário, o artigo 72 da Lei 11.977, de 07 de julho de 2.009, prevê a notificação do credor fiduciário:

"Art. 72. Nas ações judiciais de cobrança ou execução de cotas de condomínio, de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana ou de outras obrigações vinculadas ou decorrentes da posse do imóvel urbano, nas quais o responsável pelo pagamento seja o possuidor investido nos respectivos direitos aquisitivos, assim como o usufrutuário ou outros titulares de direito real de uso, posse ou fruição, será notificado o titular do domínio pleno ou útil, inclusive o promitente vendedor ou fiduciário".

16. Tal inclusão se justifica, inclusive, porque o credor

fiduciário, se precisar se valer da garantia, a receberá no estado em que se encontra, inclusive quanto aos débitos condominiais, já que tais obrigações são mesmo propter rem e sem a participação do credor fiduciário, tornaria inviável até uma futura penhora .

17. Esse é o entendimento assente de nossos Tribunais:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de cobrança Despesas condominiais - Fase de cumprimento de sentença - Penhora da própria unidade autônoma, alienada fiduciariamente a terceiro - Impossibilidade - Viabilidade de constrição sobre os direitos dos condôminos executados, que são devedores fiduciantes Instituição financeira que não integrou o processo durante a fase de conhecimento - Precedentes - DECISÃO MANTIDA

(TJSP - AI 2189316- RECURSO DESPROVIDO"

08.2017.8.26.0000, 25a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Azuma Nishi, julg. em 26 de outubro de 2017) - (grifos e destaques nossos).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS - FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -

Decisão de Primeiro Grau em que o magistrado indeferiu pedido de penhora da unidade geradora do débito , por estar ela alienada fiduciariamente - Possibilidade apenas da penhora dos direitos da condômina executada sobre a unidade objeto de alienação fiduciária - Pedido de penhora do imóvel, dada a natureza"propter rem"do débito - Impossibilidade, pois o credor fiduciário não integrou o processo de conhecimento - Decisão de Primeiro Grau mantida - Recurso não provido"(TJSP - AI 2185705-

47.2017.8.26.0000, 31a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. CARLOS NUNES, julg. em 23 de outubro de 2017) - (grifos e destaques nossos).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de cobrança de débitos condominiais, julgada procedente, com trânsito em julgado e em fase de cumprimento de sentença - Indeferida a penhora sobre o imóvel - Bem alienado fiduciariamente à Caixa Econômica Federal (CEF), que não figurou na lide - Descabe a constrição sobre a unidade devedora, pois, ainda que resolúvel, a propriedade é da CEF - Legítimo que a penhora recaia apenas sobre os direitos da devedora fiduciante sobre o imóvel alienado - Art. 655, XI, do CPC Precedentes jurisprudenciais - Decisão mantida - Recurso Desprovido" (TJSP - AI 2139526-60.2014.8.26.0000, 27a

Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Nome, julg. em 02 de setembro de 2014) - (grifos e destaques nossos).

"AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. UNIDADE CONDOMINIAL ALIENADA FIDUCIARIAMENTE. PENHORA INCIDENTE SOBRE A PRÓPRIA UNIDADE. INADMISSIBILIDADE. PROPRIEDADE RESOLÚVEL DO IMÓVEL PERTENCENTE A INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ESTRANHA À LIDE . IMÓVEL QUE NÃO SE ENCONTRA NA TITULARIDADE DOS DEMANDADOS. POSSIBILIDADE DE QUE A CONSTRIÇÃO RECAIA SOBRE OS DIREITOS DOS EXECUTADOS SOBRE O BEM. Pelo princípio da continuidade registraria (arts. 195 e 237 da lei n.º 6.216/75), a transferência de direito sobre o imóvel depende de que este preexista no patrimônio do transferente, de tal forma que, na hipótese vertente, se torna inviável a penhora do próprio imóvel, em virtude da ausência de título anterior em nome dos

executados. Assim, a constrição efetivada decorrente de ação de cobrança iniciada contra os devedores fiduciários não pode recair sobre bem da atual proprietária (credora fiduciária), que não detém a posse direta da coisa e que nem sequer teve a oportunidade de se manifestar no processo. Recurso desprovido" (35a Câmara de

Direito Privado, AI 2220465-56.2016.8.26.0000, Rel. Des. Gilberto Leme, julg. 29/3/2017)- (grifos e destaques nossos).

"Agravo de instrumento. Cobrança de despesas condominiais em fase de cumprimento de sentença. Penhora. Incidência sobre o imóvel gerador do débito. Impossibilidade. Bem cuja propriedade não pertence aos executados, posto que foi alienado fiduciariamente à instituição financeira agravante, que não figurou no polo passivo da ação de conhecimento . Precedentes jurisprudenciais. Levantamento da constrição que se faz necessário. Recurso provido." (Agravo de

Instrumento n.º 2177983-64.2014.8.26.0000, 32.a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ruy Coppola, julg. 27.11.2014) - (grifos e destaques nossos).

18. Outrossim, ao condomínio/credor é lícito demandar

contra um dos devedores ou à totalidade deles, a dívida condominial, cuidando- se, ademais, de dívida propter rem , pelo que onera o titular do direito, podendo ser exigida a qualquer um deles.

19. De igual maneira, evidente o interesse do credor

fiduciário na conservação do bem, garantidor de seu crédito, devendo, com isso, arcar com as despesas de Nomenão pagas pelo devedor fiduciante. Esse é o entendimento de nossos Tribunais:

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Do pedido:

20. Isto posto, invocando os suplementos sábios e justos de

Vossa Excelência, requer o indeferimento da presente medida, condenando-se o

Excipiente ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Termos em que.

Pede deferimento.

São Paulo, 08 de novembro de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF