jusbrasil.com.br
27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0026

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1a VARA DA COMARCA DE BALSAS - MA

Ref. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de

indébito

Numeração Única: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Réu: Estado do Maranhão

ESTADO DO MARANHÃO , por seu procurador que esta subscreve, com endereço na Av. Juscelino Kubitschek, Quadra 22, Lote 25, Quintas do Calhau, São Luís (MA), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com apoio nos arts. 335 e seguintes do Código de Processo Civil, oferecer

CONTESTAÇÃO

à Ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito, ajuizada por Nome, devidamente qualificada na peça exordial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

1. DOS FATOS

Nome , ora denominada Autora, ajuizou a presente ação declaratória em face do Estado do Maranhão, simplesmente Réu, sustentando, em síntese, que o réu tem excedido os limites constitucionais e legais na formação da base de cálculo pela indevida inclusão de encargos setoriais.

Requer, ao final, a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as parcelas de encargos tarifários de TUST E TUSD e, ainda, a procedência do pedido para determinar a repetição dos valores pretensamente indevidos, concernentes aos últimos 05 (cinco) anos.

Noutro giro, a Autora solicitou a concessão de tutela liminar para a imediata abstenção de inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS-Energia elétrica, sendo tal pleito deferido por este juízo. Como se verá adiante, não há como se sustentar tal decisão sumária, seja pela fragilidade das razões da Autora, seja pela suspensão de liminar concedida pelo Egrégio TJMA.

Em suma, o argumento básico da Autora trata-se de possível inexistência de amparo legal para a incidência da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS-Energia elétrica, razão pela qual não representaria o efetivo consumo, este sim tributável pelo imposto estadual. E estende os mesmos argumentos quanto aos encargos.

Veremos que a interpretação da Autora não merece guarida do judiciário.

Eis a síntese da demanda.

2. DO DIREITO

2.1. DA SUSPENSÃO DE LIMINAR DETERMINADA PELO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

Antes de adentrar aos aspectos específicos da demanda, importa considerar a decisão antecipatória concedida por este eminente juízo. Como se verá adiante, os argumentos suscitados pela Autora não merecem guarida, visto que se

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

encontram em confronto com o ordenamento jurídico vigente, como bem atesta a jurisprudência contemporânea.

Em que pese a força dos argumentos delineados nos tópicos seguintes, um outro fato se mostra suficiente para se reverter a tutela liminar concedida. Explica-se.

O Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, ao analisar o pedido de suspensão de liminar versando sobre o caso do TUST/TUSD, determinou a suspensão de todas as decisões liminares já concedidas, bem como de todas aqueles que porventura fossem proferidas após a data daquele julgamento (Doc. 01).

Para melhor inserir este juízo na discussão em voga, revela-se necessária a transcrição de um trecho do decisum proferido pelo E. TJMA:

"Em que pese não caiba adentrar o mérito da questão, também não se pode olvidar que os custos atrelados a suprir o consumidor com potência e, por conseguinte, permitir o recebimento da energia, devem compor o valor final da operação de circulação da mercadoria, pois a entrega da energia ao consumidor não seria possível sem as instalações que permitissem sua efetiva distribuição, motivo pelo qual não me parece que a transmissão e distribuição sejam fases anteriores ao consumo, mas pressupostos necessários para realização do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica, refletindo, assim, na tarifa, por comporem o preço final do fornecimento do bem ao consumidor.

In casu , a decisão ora atacada, ao tirar da base de cálculo do ICMS os referidos valores (TUSD e TUST) interfere na arrecadação tributária, na medida em que estes compõem o custo do fornecimento da mercadoria (energia elétrica), logo, por via transversa retiram receita do Estado, a qual já possui finalidade precisa e de interesse geral da coletividade.

Neste aspecto, não apenas se verifica lesão à ordem pública, por afronta ao princípio da Independência dos Poderes, na medida em que interfere-se na atividade administrativa estatal, mas, e precipuamente, à ordem econômica.

(...)

Neste aspecto têm-se o risco de imobilização do orçamento, em razão de decisões judiciais em sede de tutela antecipada, o que retira a discricionariedade do administrador público e termina por inviabilizar o sistema financeiro/orçamentário do Estado e, consequentemente, a implementação das políticas públicas. Por tais motivos, alhures elencados, tem-se à lesão à ordem e economia

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

públicas, ofensas estas que possibilitam a concessão da suspensão da liminar.

Ante o exposto, ACOLHO o presente pleito para suspender as decisões antecipatórias de tutela exaradas pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Caxias, nos autos das Ações Declaratórias de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária n.º 3157- 16.2015.8.10.0029 e 2905-13.2015.8.10.0029 , bem como DEFIRO, com fulcro no § 8º, do art. , da Lei n.º 8437/1992[1], o pedido de extensão de efeitos a todas as liminares e/ou tutelas antecipadas de objeto idêntico já concedidas até então e ainda não oficialmente conhecidas (supervenientes)."

Ante o claro comando da Corte de 2º Grau, por uma questão de hierarquia e de respeito ao sistema jurídico vigente, não há outra saída senão reconsiderar a decisão liminar proferida no bojo deste processo.

Como dito, os argumentos da Ré certamente convencerão este juízo de seu bom direito. Por outro lado, ainda que assim não ocorra, a decisão sumária deve ser revista dado o posicionamento do Tribunal de 2a instância.

2.2. DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O PREÇO PRATICADO

NA OPERAÇÃO FINAL

A pretensão da Autora encontra resistência na legislação tributária que rege a formação da base de cálculo do ICMS.

Diversamente dos argumentos lançados pela Autora, nosso ordenamento jurídico autoriza a inclusão dos valores relacionados à transmissão, distribuição e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS.

Como ponto de partida reproduzimos as disposições constitucionais sobre o tema:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Nesse sentido, a norma constitucional remete o trato da matéria à lei complementar. Ante tal disposição, a Lei Kandir dispôs de forma clara sobre o tema, sendo relevante reproduzir, in verbis , alguns destes importantes dispositivos:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

Art. 9º. (...) § 1º:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado , quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é : (...)

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada ;"

Incorporando os comandos gerais previstos na Lei Kandir, o Código Tributário do Estado do Maranhão (Lei Estadual nº 7799/2002) assim dispõe:

Art. 53. Fica atribuída a qualidade de contribuinte substituto, nas seguintes hipóteses: (...)

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes; (...)

VI - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação , sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento a este Estado; (...) Parágrafo único. A responsabilidade pelo recolhimento do imposto pode ser atribuída também ao adquirente da mercadoria, em substituição ao alienante.

Art. 54. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

Ultimando a compilação da legislação que regulamenta a matéria, o Anexo 4.8 do RICMS/MA prescreve:

Art. 1º. Fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, a:

I - empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros;

II - destinatário que, estando conectado diretamente à Rede Básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo. § 1º A base de cálculo do imposto será o valor da última operação,

nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

Feitas as considerações acerca dos parâmetros legais aplicáveis, é imperioso destacar que o deslinde da demanda exige o conhecimento dos contornos do conceito de base de cálculo.

Há nas razões da Autora absoluta identidade entre o fato imponível e a base de cálculo.

Em outras palavras, o posicionamento defendido na peça inaugural enclausura a base de cálculo aos aspectos materiais próprios do fato imponível, ou seja, a base de cálculo deve corresponder exatamente ao fato gerador.

No entanto, embora a base de cálculo deva relacionar-se ao fato gerador, não há a identidade pretendida na petição inicial.

Geraldo Ataliba (in Hipótese de Incidência Tributária, p. 109) esclarece que "os atributos dimensíveis (ou mensuráveis) do aspecto material podem ser diversos, ou podem ser medidos segundo diferentes critérios. A lei pode designar a um só, ou a alguns, ou a todos estes atributos a função de base imponível: função jurídica (para efeitos jurídicos) de medir a materialidade da base."

Também o celebrado doutrinador esclarece (idem, p. 110) que "a lei é que qualifica uma, dentre as perspectivas dimensíveis da h.i., para exercer as funções de base imponível."

A legislação estadual, ancorada nas disposições constitucionais e federais, elegeu como base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica " o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros." (art. 1º, § 1º, do Anexo 4.8. do RICMS/MA).

Em poucas palavras, a base de cálculo corresponde ao preço final da energia elétrica.

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

Portanto, não há, como pretendido na compreensão da Autora, qualquer dissociação entre a hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica (decorrente da mercantilização da energia elétrica) e a base de cálculo eleita pelo legislador, no caso o preço final da energia elétrica.

É importante verificar que a formação do preço não está relacionada apenas à circulação própria da mercadoria, sofrendo influência de outros fatores, tais como frete, serviços complementares, tarifação, dentre outros.

Ilustramos:

Grande parte da frota nacional é composta de veículos nacionalizados, ou seja, produzidos no país como peças importadas.

O comércio das peças importadas é fato gerador do imposto desde a importação até a saída do veículo para o consumidor final. No entanto, até este estágio final, diversos outros elementos são incorporados ao preço do produto, tais como frete das peças, custo com pessoal (salários e tributação sobre a folha de pagamentos), fundos de recomposição de perdas, dentre tantos outros.

Embora não seja fato gerador do ICMS o pagamento de salários aos funcionários da montadora, o preço do veículo é composto pelos valores despendidos com pessoal na linha de montagem. E ainda que não componha fato gerador do ICMS, a base de cálculo do ICMS decorrente da saída do veículo da concessionária para o consumidor final corresponde ao valor final do veículo.

O equívoco da Autora decorre da segmentação do preço do produto, fracionando os elementos, em cada uma das fases, com a distinção entre aqueles que constituem, em si, negócio jurídico relacionado à hipótese de incidência, daqueles que, isoladamente, não tem o condão de fazer nascer obrigação tributária.

As razões propostas pela Autora, então, propõem que a transmissão, a distribuição e os encargos setoriais, não constituindo fato gerador, por si, do ICMS, não estariam autorizados a integrar a base de cálculo do imposto, recaindo naquela (equivocada) necessidade de identidade entre o fato gerador e a base de cálculo.

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

A segmentação vai além dos elementos, decompondo as fases de circulação da mercadoria, razão pela qual promove uma análise retroativa, para excluir do preço elementos que considera estranhos ao fato imponível.

Ora, a formação do preço ocorre de forma crescente, sofrendo os influxos dos custos a cada fase subsequente.

Desta forma, não há qualquer desacerto na legislação ao eleger o preço final do produto como base de cálculo do imposto.

2.2.1. DA JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL AO CASO SUB

EXAMINE

Na esteira dos argumentos acima colacionados, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, entendeu pela correta inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS , de acordo com o precedente abaixo colacionado:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido". (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017 ).

Reconhecendo o correto entendimento do E. STJ, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão vem firmando sua jurisprudência em sentido semelhante:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA. I - O Superior Tribunal de Justiça, embora não tenha pacificado o entendimento sobre a questão, decidiu recentemente que "o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". (REsp 1.00.000 OAB/UF. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 27/03/2017). II - Excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas de transmissão e distribuição de energia, representaria flagrante violação ao princípio da isonomia, ante o pretendido tratamento distinto entre os consumidores comuns (cativos) e os consumidores que tem a faculdade de escolha sobre a compra de energia (livres). III - O mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência (CF, art. 170, § 3º) e da capacidade contributiva. IV - Segurança denegada à unanimidade. (MS (00)00000-0000, Rel. Desembargador (a) CLEONICE SILVA FREIRE, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS , julgado em 02/06/2017, DJe 09/06/2017 )

"Na qualidade de serviço público exercido em regime de concessão, em ambiente de contratação regulada, o fornecimento de energia elétrica é remunerado pela cobrança de tarifas, as quais encontram-se disciplinadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei nº 9427/1996. Embora a Agência Reguladora competente determine a discriminação dos valores referentes a geração, transmissão, distribuição e encargos setoriais relativos ao fornecimento de energia elétrica, não há dúvida que todas as etapas compõem o custo final da operação de entrega do bem ao consumidor final. Deste modo, o consumidor cativo paga o preço final quanto a prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, a qual abrange o custo de toda a cadeia produtiva e representa o valor própria da operação de circulação de energia elétrica sobre o qual deve incidir o ICMS ." (Sentença no Processo 0804991-71.2016.8.10.0001 - Juizado Especial da Endereço, julgado em 30/11/2016)

"MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TARIFAS" TUST "E" TUSD "). TARIFAS NÃO COBRADAS NA FATURA DO AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Para a exigência das tarifas"TUST"e"TUSD"- relacionadas, respectivamente, à transmissão e distribuição de energia - seria necessário que a autora demonstrasse pertencer à classe de consumidores livres de energia, os quais demandam"carga igual ou maior que 3.000 kW"e que podem"optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, § 2º, da Lei n. 9.074/95 2. A inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas em questão ("TUST"e"TUSD") refere-se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição que o autora falhou em demonstrar, ante a ausência de prova pré-constituída que corroborasse suas alegações. 3. Segurança denegada."(TJMA, Acórdão nº 197796/2017, Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas , DJe 23/02/2017 )

PROCURADORIA DO CONTENCIOSO FISCAL

Ante todo o exposto, não restam dúvidas acerca da viabilidade da cobrança do tributo estadual defendido. Não há, portanto, como sustentar as alegações da Autora, visto que estas se encontram em patente conflitos com as disposições legais pertinentes e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. DO PEDIDO

Em face do exposto, pugna-se que este distinto juízo, na prática da razoabilidade que lhe é peculiar:

(i) reconsidere a decisão liminar proferida, de forma a adequá-la ao decisum do TJMA em sede de pedido de suspensão de liminar (Doc. 01)

(ii) julgue totalmente improcedente o pedido da Autora;

(iii) condene a Autora ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência.

Por fim, protesta-se por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes Termos

Pede Deferimento

São Luís, 16 de novembro de 2017

Nome

Procurador do Estado