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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0405

Recurso - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA 8a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OSASCO - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo judicial eletrônico n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeDO SANTOS , devidamente

qualificado nos autos da ação revisional de financiamento cumulada com pedido de depósito do valor incontroverso em epígrafe, que move contra Nome- Crédito Financiamento e Investimento S/A , vem, por seu advogado in fine , mui respeitosamente diante de V. Exa., inconformado com a r. sentença de fls. 127/128 que julgou improcedente a ação, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , nos termos do artigo 994, inciso I c/c com o artigo 1.009, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro.

Deixa de recolher às custas de preparo, uma vez que a parte é beneficiário da gratuidade da justiça.

Termos em que,

e. deferimento.

Osasco (SP), 27 de julho de 2017.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

COLÊNDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES !!

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: Banco Santander Brasil S/A.

Origem: MM. Juiz de Direito da 8a Vara Cível do Fórum Regional de Osaco/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Em 28 de março de 2014, o apelante celebrou com o banco apelado um negócio jurídico de "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO de N.º 00000-00ot; o qual foi concedido um crédito pessoal no valor de R$ 00.000,00.

Pactuou-se que o valor financiado seria pago em 48 (quarenta e oito) parcelas iguais e sucessivas no valor de R$ 00.000,00com vencimento da primeira em 11/05/2014 e a última em 11/04/2018. O valor total do financiamento conforme visto, é de R$ 00.000,00conforme consta no contrato de financiamento, com taxa de juros de 2,03% ao mês , e anual de 27,31% a.a., gerando um CET - custo efetivo total de 34,42 % ano.

Entretanto a r. sentença de fls. 127/128, infelizmente, não usou de forma finalística, uma das atribuições o Poder Judiciário, a busca a solução do conflito pela efetividade da situação. Sendo o feito julgado nos seguintes termos:".... .Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, perdendo o vigor, por consequência, a tutela que se antecipou. Condeno o vencido ao pagamento das custas e despesas processuais, corrigidas do desembolso, mais honorários advocatícios de 10% calculados sobre o valor da causa, atualizado do seu ajuizamento, sujeitando-se a cobrança ao disposto no art. 98, § 3.º, do CPC ..."

Porém, dentre os princípios que norteiam o Diploma Processual Civil, encontra-se o da fungibilidade. Este princípio dá discricionariedade ao Poder Judiciário de fazer justiça aplicando regras não previstas em lei, ou seja, usando de um pedido para solucionar o conflito visando a efetividade da ação dentre a fungibilidade para aplicar a ordem pública.

DA INCIDENCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso concreto, tendo em vista se tratar de uma verdadeira relação de consumo. A legislação consumerista tem cunho social reforçando ainda mais, a necessidade de sua incidência, para proteger o consumidor. E no caso em tela, o apelante celebrou uma CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - Renegociação de dívida" de um empréstimo pessoal, mas a incidência de juros e taxas exorbitantes criou uma situação que levou o apelante a incidir em mora contratual.

A proteção ao consumidor decorre de sua maior vulnerabilidade na relação de consumo, pouco importando para tanto a condição social, cultural ou econômica. E se tratando de contrato de empréstimo pessoal, a vulnerabilidade decorre da falta de transparência nos índices utilizados pelos agentes financeiros conjuntamente com o emaranhado de leis que versam sobre a matéria.

DOS MOTIVOS QUE ENSEJAM A REFORMA DO JULGADO

Inicialmente, impende referir que o simples ajuizamento da ação revisional não é suficiente ao afastamento da mora contratual (STJ, Súmula n.º 380), sendo necessária a demonstração, pela parte autor, ora apelante das supostas abusividades perpetradas no instrumento, em grau suficiente a conferir verossimilhança às suas alegações.

No entanto, encontram-se balizadas pelo Superior Tribunal de Justiça os requisitos concomitantes para a concessão da tutela antecipada nas demandas revisionais de débitos, no que se refere à inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, quais sejam: a) ação proposta pelo devedor insurgindo-se contra o débito total ou parcialmente; Nome) insurgência do devedor comprovadamente alicerçada em aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) sendo parcial o questionamento da dívida, haja depósito do valor incontroverso ou o oferecimento de caução idônea.

Destaca-se a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Acórdão n.º 1.00.000 OAB/UF:

a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz [...].

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE

PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL

Por primeiro, o processo não poderia ter seu julgamento antecipado. Posto que necessário a realização de prova pericial para dirimir os pontos controvertidos da lide e trazer a lume as discrepâncias existentes entre os valores cobrados pela recorrida quanto confrontados com as cláusulas contratuais e a legislação pertinente.

Assim dispõe o artigo , inciso LV, da Constituição Federal:

"Art. 5º,

(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)" (grifos nossos).

A produção de prova pericial, com vistas a oferecer subsídios para a solução da lide, foi requerida na exordial.

O MM. Juíz "a quo" julgou o processo antecipado, mesmo sabendo que foi requerido prova pericial para revisar o contrato de financiamento bancário e consequentemente provar o alegado.

Observa-se que apesar de requerida a prova pericial o juiz monocrático não buscou conhecer a verdade, data vênia , com prova competente para tanto, ou seja, a prova pericial, pois se trata de números compostos calculados exponencialmente por fórmulas matemáticas com reajustes anuais dos encargos.

É imprescindível a prova pericial para que ficasse demonstrado que os reajustes das prestações não respeitaram o contrato, e mais, que nos encargos assumidos, devido ao uso da taxa superior permitida.

A sentença aconteceu sem que a prova pericial fosse produzida, o que é uma afronta a Lei Suprema, pois a perícia para o caso em tela é imprescindível.

O FATO QUE DEIXOU DE PRODUZIR A PROVA PERICIAL ENSEJA NULIDADE DO PROCESSO, POIS PISA SOBRE A AMPLA DEFESA PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Nossos Tribunais vêm manifestando-se a respeito da matéria, vejamos:

"Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportunas e fundamentalmente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa" RESP 45.665-7 RJ, rel. Min. Costa Leite, J. 19.04.94, deram provimento, v.u., DJU 9.05.94, p. 10.872 - grifos nossos);

"Se a pretensão do autor depende da produção da prova requerida, esta não lhe pode ser negada, nem deduzido o âmbito de seu pedido com o julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça" (RSTJ 21/4416 - grifos nossos).

"Há nulidade, sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa (v,p.ex., RTF 111/131; TFR 4a Turma, Ac 43.404-DF, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 9.4.84, deram provimento, v.u., DJU 17.5.84, p. 7.613 - grifos nossos).

"Assim, se a parte vencida não foi ouvida sobre laudo suplementar apresentado pelo perito, a sentença é nula (TFR -6a Turma, Ac 114.266- PR, rel. Min Eduardo Ribeiro, j. 10.11.86, anularam a sentença, v.u DJU 12.2.87, p 1.407, res.). Da mesma forma, é nula a sentença se requerida tempestivamente a produção de prova em audiência, e não sendo esta prova desnecessária, o juiz antecipadamente a lide".(RTFR 150/177, 150/201)".

Destarte, a r. sentença padece do vício de nulidade a ser reconhecida e declarada por este Egrégio Tribunal, determinando-se a remessa dos autos para o juiz "a quo", para que se proceda a realização da prova técnica, imprescindível para o deslinde do feito. Entretanto, caso esse não seja o entendimento de Vossas Excelências, passa a apelante a discorrer sobre o mérito do julgamento:

TAXA DE JUROS

Conforme ponderado anteriormente o sistema para cálculo da prestação adotado aplicou por bem capitalizar os referidos juros, fazendo com que uns incidam sobre os outros, elevando-o assim, o valor das prestações do financiamento a um valor muito maior do que aquele que seria efetivamente devido.

A forma de cálculo da instituição financeira ré, ora apelada demonstra de forma clara a cobrança de juros abusivos uma vez que está sendo aplicada contratualmente uma taxa de 27,26% a.a., valor este vedado pela própria CF em seu artigo 192, parágrafo 3º que limita a taxa de juros á 12%a.a.

No entanto, a orientação do Supremo Tribunal Federal é clara nesse sentido, assim se manifestando na Súmula 121 do STF : "É vedada a

capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada" ,

O E. Superior Tribunal de Justiça também tem decidido que a capitalização de juros é ilegal

"AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ABERTURA DE CRÉDITO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TAXA DE JUROS: 12%, LIMITE CONSTITUCIONAL. ARTIGO 192,PARÁGRAFO3º,DA CONSTITUIÇÃO: AUTO-APLICABILIDADE A PARTIR DE 06.03.89 (ART. 25 ADCT). LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS PELO CMN: DELEGAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES;INCONSTITUCIONALIDADE: CF 1946, ART. 76, § 2º. USURA. ANATOCISMO: PROIBIÇÃO.

1. A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ JUROS ACIMA DE 12% AO ANO E COM CAPITALIZAÇÃO É NULA DE PLENO DIREITO.

2. O TABELAMENTO DE JUROS NA CONSTITUIÇÃO, ARTIGO 192, § 3º, É DISPOSIÇÃO COMPLETA, DE EFICÁCIA PLENA; NÃO NECESSITA DE NORMA REGULAMENTADORA.2.11.

A

ULTRATIVIDADE CONSENTIDA CONSTITUCIONALMENTE DA RESOLUÇÃO 389, DE 22.09.76, E DA RESOLUÇÃO 1.064, DE 06.12.85, DO CONSELHO MONETÁRIO DUROU ATÉ 03.03.89, POR INÉRCIA DO LEGISLATIVO. 2.2. A INTERPRETAÇÃO QUE PERMITE ENTENDER COMO DELEGADA A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR AO EXECUTIVO OU A SEUS ÓRGÃOS SOBRE MATÉRIA FINANCEIRA PROVOCA INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE NENHUM PODER PODE DELEGAR ATRIBUIÇÕES, ART. 76, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946. 3. A LIMITAÇÃO DE JUROS PELA LEI DE USURA PERMANECE EM VIGOR (DECRETO 22.626/33). 3.1. A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS (ANATOCISMO) É PROIBIDA, MESMO QUANDO ESPECIFICAMENTE CONTRATADA (SÚMULA 121 DO STF). 4. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, POR MAIORIA.(Processo AC 96641766417620038070001DF

0096641-76.2003.807.0001, Relator: JJ Costa Carvalho, Julgamento:20/09/2004, Orgão Julgador: 2º Turma Civil, Publicação: 01/03/2005, DJU Pag.123 Seção:3).

DAS TAXAS DE JUROS ANUAIS

Note que a Instituição Financeira, ao pactuar juros mensais no instrumento, aponta como taxa mensal 2,03% ao mês, que ao final resulta em 27,26% ao ano, no entanto se multiplicarmos a taxa mensal (2,03%) por 12 meses, teremos o valor de 24,36% e não o valor do contrato, portanto, cobra-se valores além do estipulado.

Além disso, verifica-se também que a instituição financeira apelada aplica-se taxa de juros acima contratado, conforme denota-se da Calculadora do Cidadão encontrada no site do Banco Central do Brasil, vejamos:

Financiamento com prestações fixas

Simule o financiamento com prestações fixas

48

Nº. de meses

Taxa de juros mensal 2,063590 %

Valor da prestação 788,39

(Considera-se que a 1a. prestação não seja no ato)

Valor financiado 23.872,47

(O valor financiado não inclui o valor da entrada)

Assim ao analisar o contrato de financiamento, verifica-se que a taxa de juros mensal contratada é de 2,03% , no entanto, o banco apelado aplica-se a

taxa de juros mensal de 2,063590% .

Desta feita, demonstra-se que o banco apelado realiza excesso nas cobranças dos juros contratados, vez que utiliza taxa superior ao pactuado.

A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E DEMAIS ENCARGOS

A súmula nº 30 do STJ é clara ao proibir a cobrança de comissão de permanência com a correção monetária, a referida súmula dispõe o seguinte:"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".

No entanto, as Instituições participantes do Sistema Financeiro Nacional têm infringido constantemente essa Súmula, exigindo de forma cumulada a comissão de permanência e diversos outros acréscimos financeiros.

No presente caso, essa cumulação dá-se em total desrespeito ao enunciado sumular, sendo, portanto, ilegal a cumulação de comissão de permanência com quaisquer outros consectários financeiros, exigíveis por conta do atraso no pagamento das parcelas.

Insurgindo-se contra a cobrança mencionada, diversos consumidores têm buscado o Poder Judiciário e atualmente a jurisprudência constituída no Superior Tribunal de Justiça é unânime em reconhecer a impossibilidade da cumulação de comissão de permanência com correção monetária e outros encargos financeiros decorrentes no atraso pelo pagamento.

Para fundamentar esta tese, importante seria a transcrição de um arresto do Superior Tribunal de Justiça, que pedimos vênia para transcrever:"EXECUÇÃO. MULTA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO". São inacumuláveis a multa, a comissão de permanência e outros encargos. Recurso conhecido e provido". (4a Turma, Resp n. 200.252/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU DE 24.05.99). Este documento foi assinado digitalmente por MARCIO BERNARDES. Protocolado em 24/03/2015 às 16:04:05. Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1012260- 67.2015.8.26.0002 e o código F46050. fls. 9 10 Destarte, como podemos verificar é ilegal a cobrança de comissão de permanência, acumulada com correção monetária e outros encargos moratórios, configurando verdadeiro "bis in idem". Assim, a ré, jamais poderia exigir comissão de permanência, da forma que vem fazendo, constituindo tal cumulação, verdadeiro locupletamento indevido.

Ao analisar a cláusula contratual de n.º 5, verifica-se que a instituição financeira cobra cumulativamente os encargos decorrente da mora, in verbis:

DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO CONTRATO REFERENTE AS TAXAS

BANCÁRIAS COBRADAS NO ATO DA CONTRATAÇÃO

No contrato de financiamento, temos o pagamento por parte do consumidor de vários encargos e taxas que no mínimo são abusivos, dentre os quais destacamos as seguintes: Tarifa de Cadastro (R$ 00.000,00), Tarifa de Avaliação do Bem (R$ 00.000,00), Seguro (R$ 00.000,00), Registro de contrato (R$ 00.000,00), totalizando os abusos cometidos pela Instituição Financeira Apelada no importe de R$ 00.000,00.

Despesas como estas impõe ao consumidor o pagamento da comissão ao lojista, ônus que deve ser de total responsabilidade da Requerida e não do consumidor. Conforme se observa, à luz do Código Consumerista, tais cláusulas são nulas de pleno direito, eis que colocam o consumidor em total desvantagem econômica em face do poderio da Instituição Financeira que insere tais taxas e encargos no contrato sem que haja para seu cliente ciência da destinação dos valores.

Sendo assim, deve com base no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor ser declarado por esse Nobre Juízo a invalidade de tais cláusulas senão vejamos: Dispõe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 51º"São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa fé ou a equidade;.".

Nesse sentido se manifestam festejados doutrinadores, conforme segue: Cláusulas abusivas, no conceito de Nome:"são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas...".

Segundo Hélio Zagheto Gama:" As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam ". Sendo assim, com base jurídica no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, requer que tal clausula contratual seja julgada nula de pleno direito e que o valor de R$ 00.000,00, seja restituído ao Apelante, acrescidos de juros contratuais a serem contados desde o desembolso até o efetivo pagamento, correção monetária e a aplicação da penalidade em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC..

Considerando que a data da assinatura do referido contrato fora em 28.03.2014, podemos verificar que a jurisprudência é passiva quanto à invalidade da cobrança da referida Taxas.

"A Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30.4.2008"(Resp. 1.251.331/RS, Min. Maria Isabel Gallotti, DJE 21/11/13 - submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC).

(....) Insurge-se a parte autora, outrossim, em relação à cobrança de TAC e outras cobranças, pedindo a repetição em dobro. Sobre a questão da tarifa de cadastro e o modo de cobrança do I.O.F., a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, fixou as seguintes teses, no julgamento do Recurso Especial (00)00000-0000/RS:

Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto; 2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira; 3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais (Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 28.08.2013). (..)

Desta forma fica demonstrada claramente a cobrança indevida das referidas taxas.

DO (S) PEDIDO (S)

Assim sendo, por tudo que fora explanado, espera serenamente o Apelante, que seja dado PROVIMENTO ao recurso interposto , a fim de reformar r. sentença de fls. 127/128, para que reconheça a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ou s.m.j., que seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE , condenando o banco apelado nas custas processuais e honorários de sucumbência, pois assim decidindo, estará a Colenda Corte, mais uma vez cultuando o direito e aplicando a costumeira

J U S T I Ç A ! ! !

São Paulo, na data do protocolo.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF