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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0011

Recurso - TRT09 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Restaurante LD 89, Restaurante Madero e Madero Industria e Comercio

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Advocacia & Nome 00.000 OAB/UFConsultoria Jurídica _ Nome 00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 11a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA, ESTADO DO PARANÁ.

RTOdr: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos de Reclamatória Trabalhista, em trâmite perante este MM. Juízo, em que contende com RESTAURANTE LD 89 LTDA., RESTAURANTE NomeCONTAINER LTDA. e NomeE COMERCIO S.A. , já qualificadas, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados in fine assinados, a fim de interpor, pelos seguintes fatos e fundamentos de direito, e pelo permissivo dos artigos 893, II, e 895, I, ambos da CLT , o presente

RECURSO ORDINÁRIO

em relação à v. sentença prolatada pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Nome, conforme alinha, para encaminhamento ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região.

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a) Preliminarmente

1 - DAS INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Requer-se que as intimações e notificações do Reclamante nos presentes autos, exceto os de caráter pessoal, se procedam apenas na pessoa do advogado Nome- 00.000 OAB/UF.

2 - DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

A respeitável decisão foi prolatada na data de em 31 de janeiro de 2020, publicada no "DEJT" em 18/03/2020, iniciando-se o prazo recursal dia 04 de maio de 2020 (segunda-feira), em razão da suspensão dos prazos processuais decorrentes da pandemia do corona vírus, pelo que restou o apelo dentro do prazo demarcado pela Lei, qual seja, 08 de maio de 2020 (sexta- feira), sendo esta a data final para interposição recursal.

A parte Recorrente tem interesse e legitimidade e o recurso está subscrito por procuração legalmente habilitada, juntada no ID 96f6421 e no ID 516f882.

Quanto ao preparo, o Reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, não havendo valores a serem recolhidos.

Pelo conhecimento do Recurso Ordinário.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Curitiba, 08 de maio de 2020.

___________________ __________________ Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO, CURITIBA - ESTADO DO PARANÁ.

Autos de nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrida: Restaurante NomeLTDA e outros.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Egrégio Tribunal

Colenda Turma

Nobres julgadores

A respeitável sentença prolatada pelo juiz a quo merece reforma, pois, com efeito, as provas apuradas nos autos, o direito invocado e a orientação jurisprudencial reiterada deste Egrégio Tribunal e do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, autorizam o acolhimento da pretensão deduzida em juízo e objeto da presente devolução recursal com a maior abrangência.

O presente recurso preenche todos os pressupostos intrínsecos de admissibilidade (legitimidade, capacidade e interesse), bem como os pressupostos de admissibilidade, quais sejam:

Tempestividade: A respeitável decisão foi prolatada na data de em 31 de janeiro de 2020, publicada no "DEJT" em 18/03/2020, iniciando-se o prazo recursal dia 04 de maio de 2020 (segunda-feira), em razão da suspensão dos prazos processuais decorrentes da pandemia do corona vírus, pelo que restou o apelo dentro do prazo demarcado pela Lei, qual seja, 08 de maio de 2020

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(sexta-feira), sendo esta a data final para interposição recursal.

Representação: A parte Recorrente tem interesse e legitimidade e o recurso está subscrito por procuração legalmente habilitada, juntada no ID 96f6421 e no ID 516f882.

Preparo: Quanto ao preparo, o Reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, não havendo valores a serem recolhidos.

Assim, requer-se que o presente Recurso Ordinário seja conhecido e provido nos termos e fundamentação que será demonstrado a seguir.

I - MÉRITO

a) INSALUBRIDADE

Restou indeferido pelo Juízo a quo o pedido de ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, a saber o trecho da respeitável sentença:

"(...)

Relativamente aos laudos juntados pela parte autora, os quais constam às fls. 118-127 e 875-894, observo que retratam perícias realizadas em unidades da ré diversas da unidade na qual laborou o autor, de modo que não servem a atestar as alegadas condições insalubres do ambiente laboral em análise nos autos.

(...)

Ante o exposto, rejeito."

Requer-se a reforma da respeitável sentença, uma vez que durante todo o período contratual o Reclamante foi obrigado a exercer funções

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que ensejam o merecimento do pagamento do adicional de insalubridfade, em especial por não possuírem qualquer relação com o cargo para qual foi contratado, a exemplo da limpeza dos banheiros públicos.

Cumpre destacar que foram completamente ignorados os Laudos Periciais juntados tempestivamente pelo Reclamante nos IDs fdeec4d, f2d8c8d, 12b5b03, d824710, em cumprimento os Despacho de ID 77c14e1.

Destaque para o laudo constante no ID fdeec4d, o qual dispõe sobre perícia realizada na mesma unidade operacional do Reclamante, qual seja, o Shopping Palladium - Curitiba, o qual foi concluído da seguinte maneira:

"O labor do reclamante foi insalubre em grau médio, por exposição desprotegida habitual e intermitente ao agente físico FRIO, entrada e permanência desprotegida em câmara de congelados, no período em que laborou como subchefe, sendo devido adicional de 20%."

Ademais, não se pode olvidar que a questão técnica sobre a condição insalubre que acometeu o Reclamante depende única e exclusivamente dos laudos periciais juntados pelas partes no processo, conforme consignado em audiência.

Repisa-se que durante todo o período contratual o Reclamante estava em contato direto com agentes insalubres nocivos à saúde, eis que, além de realizar o "faxinão", também adentrava às câmaras frias sem a utilização do EPI , conforme prova testemunhal.

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E mais, o Grupo Nomenão juntou aos autos o recibo de entrega de EPI do Reclamante, comprovado que o obreiro laborava em condições insalubres, uma vez que limpava banheiros públicos sem a utilização de EPI.

E, apesar dos riscos inerentes as atividades designadas pelas empregadoras, estas sequer disponibilizaram os Equipamentos de Proteção Individual (EPI), básicos e necessários para a execução das referidas tarefas.

Ainda, restou incontroverso o direito ao adicional de insalubridade, tão somente porquê que as Reclamadas não comprovaram nos autos que foram entregues os devidos EPI .

Neste sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, a saber:

SÚMULA Nº 53, DO TRT DA 9a REGIÃO

ELIMINAÇÃO/NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES INSALUBRES PELOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. Fornecido ao empregado os devidos equipamentos de proteção individual capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes insalutíferos, e comprovadamente utilizados esses no decorrer da prestação de serviços, é indevido o pagamento do adicional de insalubridade.

Precedentes: RO-00864-2008-093-09-00-2, RO-0000290- 80.2014.5.09.0670, RO-01027-2014-653-09-00-9, RO-03800- 2011-892-09-00-8, RO-28955-2012-029-09-00-6, RO-37248- 2012-009-09-00-6.

Histórico:

Origem: IUJ 0001639-23.2016.5.09.0000 (PJ-e) (suscitado pela Vice-Presidência)

Sessão de julgamento: 24/04/2017

Acórdão disponibilizado DEJT 05, 08 e 09/05/2017

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Posto que não houve o fornecimento de EPIs por parte das Reclamadas, não foram neutralizados os agentes insalubres, pelo que é devido o adicional de insalubridade ao Reclamante.

Ademais, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal do Trabalho é no sentido de que em determinados casos, como é o do caso sub judice , perfeitamente aceitável outros meios de prova - inclusive a prova emprestada e a testemunhal - para configurar e reconhecer a insalubridade, desta feita, dispensada a perícia, senão vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA. VALIDADE. OFENSA AO ARTIGO , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVIMENTO. Por prudência, ante possível afronta ao artigo 7º, XXVI, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA. VALIDADE. OFENSA AO ARTIGO , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVIMENTO. A SBDI-1 desta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a possibilidade de alteração das condições contratuais por meio da via coletiva é ampla, podendo, inclusive, atingir o quantum remuneratório percebido pelo trabalhador. De sorte que, ao afastar a observância do acordo coletivo firmado, o qual limitava de maneira razoável o número de horas in itinere, o Tribunal Regional adotou posicionamento dissonante com a atual e notória jurisprudência desta Corte Superior, incorrendo em afronta ao disposto no artigo , XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA NÃO REALIZADA. PAGAMENTO DO ADICIONAL. ADMISSÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO. A norma contida no artigo 195, § 2º, da CLT é clara e imperativa, no sentido de que o Juiz instrutor do feito é obrigado a determinar a realização de prova pericial quando estiver diante do pleito

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de adicional de insalubridade ou periculosidade, muito embora o laudo pericial não seja vinculante. Existem, contudo, determinadas situações em que há outros elementos mediante os quais se observa a existência de insalubridade, como na presente hipótese, onde a necessidade de perícia pode ser dispensada. Este é o caso dos autos, no qual a egrégia Corte Regional consignou que" o PPRA, juntado pela reclamada em mídia digital, atesta que o reclamante, no exercício da função de mecânico, estava exposto a riscos físicos, químicos, ergonômicos e de acidente, bem como sujeito a poeira, ruído e vibrações, dentre outros agentes insalubres ". Sendo assim, diante da incontroversa realidade, em que a reclamada juntou documento o qual informa a existência de Insalubridade (PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais), evidente a desnecessidade de perícia para a configuração da insalubridade. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Inviável o pronunciamento desta Corte Superior a respeito de matéria sobre a qual a egrégia Corte Regional não adotou tese explícita. Óbice na Súmula nº 297. Recurso de revista de que não se conhece. 4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTERJORNADAS MÍNIMO. DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO POR MAIS DE UM FUNDAMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNÇÃO A TODOS ELES. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA Nº 283 do STF. NÃO CONHECIMENTO. O egrégio Tribunal Regional deferiu o pedido relativo ao intervalo interjornadas previsto no artigo 66 da CLT, com base na jornada registrada nos cartões de ponto e computando as horas in itinere que entendeu devidas em face da invalidação do acordo coletivo. A reclamada, contudo, limita-se a impugnar a decisão regional apenas alegando ser indevida a inclusão das horas in itinere no cômputo da jornada porque válida a limitação do pagamento dessa verba pelos acordos coletivos. A recorrente nada menciona sobre o fundamento adotado pelo Tribunal no sentido de que a jornada constante dos cartões de ponto demonstra o descumprimento do intervalo interjornadas. Ou seja, permanecendo esse fundamento fático, não logra a reclamada desconstituir o v. acórdão regional, no particular (aplicação analógica da Súmula nº 283 do STF). Recurso de revista de que não se conhece. 5.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. NÃO CONHECIMENTO. Ressalvadas as circunstâncias em que a parte logre demonstrar patente arbitrariedade na cominação da multa por embargos de declaração protelatórios e, portanto, a sua ilegalidade, não é possível a esta colenda Corte Superior afastar a penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, pois a conveniência de sua aplicação se situa no âmbito discricionário do julgador. Na hipótese, não há como concluir que houve arbitrariedade na aplicação da multa, pois reconhecido pelo egrégio Tribunal Regional o propósito protelatório dos embargos de declaração. Recurso de revista de que não se conhece." (grifou-se)

(TST - RR: 23533020105080126, Relator: Guilherme Augusto Caputo

Bastos, Data de Julgamento: 29/04/2015, 5a Turma, Data de Publicação:

DEJT 08/05/2015)

No mesmo sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região:

"TRT-PR-13-06-2017 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS. CIRCULAÇÃO DE NÚMERO ELEVADO DE PESSOAS. APLICABILIDADE DA SÚMULA 438, II, DO TST. A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo , incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78. Comprovado nos autos que a reclamante realizava serviços de limpeza e higienização de banheiros em local onde circula um número elevado de pessoas, devida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo . Recurso ordinário da autora provido no particular." (grifou-se)

Ainda:

"TRT-PR-18-08-2015 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIRO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS E FÍSICOS. Nas

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atividades da Reclamante, houve exposição a agentes biológicos (dejetos humanos na coleta de papel higiênico usado em banheiros de empresas) e físico (umidade quando dos serviços de lavagem diária de pisos e paredes dos ambientes dos WCs dos locais de trabalho, além da lavagem dos pisos das demais áreas internas aos sábados). Não restou comprovado pela primeira Reclamada, a entrega de EPIs necessários para a proteção da Autora contra os efeitos nocivos dos agentes insalubres. O caso em comento enquadra-se na hipótese descrita na Súmula 448 do C. TST. Incide, também, o disposto nos Anexos 10 e 14 da NR 15 da Portaria MTE nº 3.214/78."

TRT-PR-04341-2014-673-09-00-8-ACO-24548-2015 - 5A. TURMA

Relator: SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO

Publicado no DEJT em 18-08-2015 (grifos nossos).

Portanto, restou comprovada na fase instrutória do Processo a prática de atividades insalubres do Reclamante, uma vez que diariamente o obreiro realizava limpeza pesada com produtos químicos e adentrava as câmaras frias e congelada, sem a utilização de EPI.

Assim, conforme demostrado, requer-se a reforma da respeitável sentença para determinar a condenação das Reclamadas ao pagamento do adicional de insalubridade no importe de 40% (quarenta por cento).

b) INTERVALO INTERJORNADAS

Entende o Meritíssimo Juízo a quo que improcede o pagamento dos intervalos interjornadas fundamentando a sentença da seguinte maneira, in verbis :

"Entendo que a violação ao intervalo previsto no art. 66 da CLT não implica o pagamento do período correspondente de forma análoga às horas extras, caracterizando apenas violação de

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caráter administrativo. Isso porque a legislação não prevê qualquer direito de caráter pecuniário em favor do empregado em razão da infração ao dispositivo de lei. Sob esse prisma, qualquer imposição ao empregador neste sentido implicaria ofensa ao princípio da legalidade (art. , II, da Constituição Federal).

Não obstante a existência de precedentes e orientações jurisprudenciais em sentido contrário, entendo que as mesmas não são vinculantes na forma do art. 489, § 1º, VI, do Novo CPC, posto que se tratam de entendimentos que violam a norma constitucional acima exposta, aplicando-se à hipótese o disposto no art. 489, § 2º, do Novo CPC, eis que flagrante a colisão da atribuição de efeito obrigacional não previsto em lei e o princípio da legalidade disciplinado constitucionalmente.

Com relação à violação ao suposto intervalo de 24h para fins de repouso semanal, em virtude de labor aos domingos, o pagamento correspondente encontra-se disciplinado na Lei nº 605/49, sendo que o art. 67 da CLT não disciplina qualquer intervalo diferenciado, mas apenas faz alusão ao repouso semanal cuja sanção pela violação encontra-se disciplinada em norma própria.

Rejeito."

Data máxima venia equivoca-se o nobre julgador. Isso porque restou violado o disposto nos artigos 66 e 67, ambos da CLT, bem como do entendimento da Súmula 110, do C. TST, haja vista obstado o intervalo entre jornadas de 11 (onze horas), e entre semanas de 35 (trinta e cinco) horas, requerendo assim, a aplicação do disposto na OJ 355 da SDI-1, do Colendo TST, devendo-se pagar a integralidade das horas suprimidas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional legal.

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Em que pese o entendimento particular do juízo a quo sobre a matéria, este não pode se sobrepor ao entendimento pacificado pelos precedentes corte superior trabalhista, bem como ao princípio do in dubio pro operário e da lei mais favorável ao trabalhador, neste caso a Súmula 110, do C. TST e a OJ 355 da SDI-1, do Colendo TST, in verbis :

"Súmula nº 110 do TST

JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional."

"OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

Assim, conforme demostrado, requer-se o pagamento da integralidade das horas suprimidas do intervalo interjornadas, acrescidas do respectivo adicional legal, de no mínimo 60% (sessenta por cento).

c) INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT

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Entende o Meritíssimo Juízo a quo que improcede o pagamento do intervalo disposto no artigo 384, da CLT, fundamentando a sentença da seguinte maneira, in verbis :

"(...)

Inicialmente, ressalvo posicionamento pessoal, pois compartilho do entendimento de que a regra invocada pela parte autora não foi recepcionada constitucionalmente, violando frontalmente o princípio da igualdade consagrado nos artigos , I, e , XXX, da Constituição Federal.

Conquanto compreenda que por vezes a diferenciação legal justifica-se até mesmo em virtude das distinções naturais entre os sexos, não visualizo de que forma a previsão de intervalo específico antes do início da prorrogação do horário de trabalho da mulher poderia ser enquadrado como norma de proteção ao mercado de trabalho feminino ou mesmo equilibrar as naturais diferenças entre os gêneros.

Muito embora o entendimento majoritário do TST e do TRT da 9a Região atualmente se inclinem no sentido da aplicabilidade do dispositivo mencionado em favor das trabalhadoras do sexo feminino, tal entendimento se ampara na constitucionalidade do dispositivo consolidado destinado exclusivamente à proteção do mercado das mulheres.

Destarte, inaplicável o intervalo ora em exame em favor dos trabalhadores do sexo masculino, seja em decorrência da interpretação literal da norma (que limita sua aplicabilidade ao gênero feminino), teleológica (voltado à proteção diferenciada do mercado de trabalho da mulher), seja por conta da pura violação ao princípio da legalidade a imposição de obrigação ao empregador sem amparo legal expresso.

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Rejeito."

Data máxima venia , sem razão. Isso porque o artigo 384, da CLT, não somente foi recepcionado pela Nossa Carta Magna de 1988, como também se formou um novo entendimento no C. TST para a aplicação do intervalo de 15 (quinze) minutos, previsto no referido artigo, também para os homens, senão vejamos:

ART. 384 DA CLT - APLICAÇÃO PARA AMBOS OS SEXOS - ISONOMIA - Na esteira das lições de Marlene T. Fuverki Suguimatsu, "o artigo 384 da CLT prevê, para a mulher, o direito a intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária (Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho). Entendo, ainda, que o preceito legal foi recepcionado pela ordem jurídica constitucional, e que, como tal, encontra-se em plena vigência. Na verdade, ativar a aplicação dessecomando da CLT pode mesmo ser enquadrado na categoria das ações afirmativas, poderoso instrumento de inclusão social constituídos por medidas que visam a acelerar o processo de igualdade, com o alcance da isonomia não apenas formal, mas, substantiva, daqueles ainda considerados - e tratados - como 'grupos vulneráveis'. Àqueles que enxergam nesse raciocínio alguma espécie de feminismo extremado (ou machismo às avessas), assevero que, em lugar de afirmar que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela nova ordem constitucional que assegurou a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. , inciso I, da Constituição Federal), o correto é entender que, a partir da nova ordem constitucional, em interpretação conforme a Constituição, o dispositivo haveria que ser

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estendido aos homens, o que, sem dúvida, também atenderia ao princípio da igualdade". Extrai-se, de tal entendimento, que a isonomia se faz para elevar o homem para cima e para frente, melhorando suas condições sociais (art. da CF/88), e não para reduzi-lo à raspa do tacho. TRT-PR-21349-2006-006-09-00-8- ACO-38630-2009 - 2A. TURMA Relator: PAULO RICARDO POZZOLO Publicado no DJPR em 13-11-2009. (Grifo nosso)

No mesmo sentido, o TRT9:

TRT-PR-29-01-2010 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ARTIGO , I, DA CF - O art. 384 da CLT, que estabelece o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária para a empregada mulher, foi recepcionado pela Constituição de 1988, impondo, constatada a sua inobservância, o pagamento do tempo correspondente como extra. Tal normativa, ademais, deve ser aplicada também quando o empregado é do sexo masculino, a luz da interpretação sistemática dos artigos 59, 61 e 71 da CLT, lastreados no princípio da igualdade, assegurado no artigo , inciso I, da Carta Constitucional. A norma em comento dirige-se em benefício do empregado, seja homem ou mulher, visando a sua higidez física e mental, afigurando se imperativa sua extensão a todos os trabalhadores, no propósito da ampliação de garantias constitucionais para a valorização do trabalho.TRT-PR-01671-2007-245-09-00-0-ACO-02547-2010 - 2A. TURMA Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO Publicado no DJPR em 29-01-2010. (Grifo nosso).

Ainda, cumpre destacar tanto a 1a quanto a 2a Jornada de Direito do Trabalho, as quais declaram que:

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ENUNCIADO Nº 22 ART. 384 DA CLT. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. RECEPÇÃO PELA CF DE 1988.

Constitui norma de ordem pública que prestigia a prevenção de acidentes de trabalho ( CF, 7º, XXII) e foi recepcionada pela Constituição Federal, em interpretação conforme (artigo 5º, I, e 7º, XXX), para os trabalhadores de ambos os sexos. (grifou-se)

ENUNCIADO Nº 39 INTERVALO DO ART. 384, DA CLT. RECEPÇÃO PELA CF/88.O art. 384, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Assim, em razão da supressão do intervalo previsto no artigo 384, da CLT, requer-se a reforma da sentença de primeiro grau, a fim de condenar as Reclamadas ao pagamento de horas extras o período correspondente a 15 (quinze) minutos em todos os dias em que suprimidos os referidos intervalos, com os devidos acréscimos legais.

d) DOS INTERVALOS INTRAJORNADAS SUPERIORES A DUAS HORAS - DO TEMPO À DISPOSIÇÃO

Entende o Meritíssimo Juízo a quo que improcede o pagamento dos intervalos intrajornadas superiores a duas horas - não considerando estes considerados tempo à disposição - fundamentando a sentença da seguinte maneira, in verbis :

"Observo que, em vários períodos, o obreiro realizou intervalo intrajornada superior a 2h, procedimento que consta autorizado pelas CCTs acostadas (fls. 131-200), a exemplo da cláusula 26a da CCT 2015/2016, não se constatando qualquer ilegalidade no particular."

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Nessa esteira, no tocante ao intervalo intrajornada, mister destacar a Cláusula 14a da CCT2015/2016, do Sindehotéis-Curitiba/PR, senão vejamos:

Fica autorizado, por este instrumento, as empresas celebrarem acordo individual com seus empregados que exerçam suas funções em cozinhas, copas e restaurantes, a prorrogação do intervalo intrajornada até 6 (seis) horas.

Nobres Julgadores, em que pese a CCT versar sobre a possibilidade de um acordo individual entre empregador e empregado, no que tange o intervalo intrajornada, entende-se que a Reclamante jamais celebrou acordo nesse sentido com as Reclamadas, desta feita incidindo sobre a relação de trabalho a inteligência da Súmula 118, do Colendo TST, a saber:

"SUM-118 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada ."

E, por assim ser, fica a relação de trabalho sub judice adstrita ao disposto no art. 71, da CLT, senão vejamos:

"Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas."

Como prova do alegado, basta uma simples verificação no Contrato de Trabalho celebrado entre Reclamante e Reclamadas, (ID 4b0b1d2),

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para evidenciar a falta do acordo individual - condição indispensável para que não incida o não pagamento das horas superiores a duas horas de intervalo -, a saber:

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Assim, pugna-se pela reforma da r. sentença de primeiro grau, a fim de condenar o Grupo Nomeao pagamento das horas extras, decorrentes dos intervalos superiores a 2 (duas) horas, como tempo à disposição, em favor da Reclamante, nos termos supra.

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e) SALÁRIO IN NATURA

Entende o Juízo a quo que improcede o pedido, consequentemente, que não são devidos tais valores do salário in natura ao Reclamante, fundamentando sua decisão da seguinte forma:

"(...)

As normas coletivas acostadas preveem que"a alimentação e a assistência médica, fornecida gratuitamente pelo empregador, diretamente ou através de convênios, não serão consideradas salário"in natura", não integrando para nenhum efeito a

remuneração do empregado"(a exemplo de fl. 99, cláusula 16a).

Ocorre que, diferentemente do que alega a parte autora, a referida regra não implica na conclusão de que, na hipótese de

alimentação fornecida a título oneroso, esta integrará o salário, mas apenas estabelece diretrizes que fogem à regra legal em relação à alimentação fornecida gratuitamente, determinando a não integração salarial.

(...)

Não há que se falar, portanto, em integração salarial da verba em comento.

O pedido principal relacionado à moradia igualmente não prospera, uma vez que, conforme termos do tópico anterior, a parte autora não arcava apenas com o desconto mensal no valor de R$ 1,00 mencionado, mas com os valores mensais reconhecidos como desembolsados pelo mesmo, conforme acima.

(...)"

Data maxima venia , equivoca-se o nobre julgador. O Grupo Nomepara fraudar/descaracterizar o caráter salarial, descontavam irrisórios R$

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1,00 (um real) mensal do trabalhador, conforme é possível verificar nos holerites anexos e a abaixo a título exemplificativo, a saber:

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Dito de outra forma, a cobrança deste valor ínfimo tem como único intuito fraudar o ordenamento jurídico pátrio.

Com efeito, o art. 9º, consolidado, reputa nulo de pleno direito qualquer ato praticado com o objetivo de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas nelas previstos.

Pois bem.

O Reclamante faz jus ao salário in natura , visto que o local de trabalho do Reclamante sempre foi situado na área central de

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Curitiba, portanto não justificando o recrutamento de trabalhadores de fora ou o fornecimento de moradia como condição para o trabalho, bem como possuí fácil acesso e vasto transporte público.

E mais, o Reclamante poderia morar fora do alojamento fornecido pelo Grupo Nome, portanto a moradia oferecida pelo Grupo Nomeera disponibilizada pelo trabalho.

A habitação fornecida pelo Grupo Nomeao Reclamante era a contraprestação pelo trabalho realizado pelo Autor e não como forma de lhe assegurar o cumprimento de suas obrigações contratuais.

Ainda, a moradia era fornecida pelo trabalho, pois as funções exercidas pelo Autor e o local onde eram prestados os serviços não dependiam, notoriamente, do fornecimento de moradia pela Ré.

Trata-se, portanto, de salário in natura .

E mais, porque não há prova e nem parece razoável que para trabalhar em um restaurante, exercendo as funções realizadas pelo Reclamante, houvesse necessidade do Reclamante residir no imóvel fornecido pelo Grupo Nome.

Ainda o desconto de R$ 00.000,00por mês é irrisório e não representa efetivamente o valor de um hipotético aluguel, demonstrando, em verdade, que a prática visava a fraudar o art. 458 da CLT, sendo, portanto, nulo de pleno direito.

Evidente, portanto, a existência de salário in natura habitação.

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Assim sendo, conclui-se que o Grupo Nomeofereceu alojamento como contraprestação pelo trabalho, razão pela qual o benefício deve integrar a remuneração do Reclamante.

A mesma lógica se aplica ao salário in natura alimentação.

Isso porque, versa a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, em sua Cláusula 16a, que quando a alimentação é fornecida gratuitamente pelo empregador, diretamente ou através de convênios, esta não será considerada salário "in natura".

Nesse sentido, contrário senso , quando a alimentação é fornecida de forma onerosa esta é considerada salário "in natura", vindo a integrar a remuneração do Reclamante.

Assim, pugna-se pela reforma da r. sentença de primeiro grau, a fim de condenar o Grupo Nomea pagar e integralizar na remuneração do Reclamante o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, a teor do art. 458, § 3º, da CLT, tanto para o salário in natura habitação, como alimentação.

f) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Quanto aos honorários sucumbenciais, sentenciou o Juízo a quo da seguinte maneira:

"(...)

Resta, contudo, a discussão pertinente à sucumbência da parte autora.

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O art. 85, § 2º, do CPC determina que seja observado na fixação dos honorários advocatícios o valor da condenação (o que já foi observado em favor da parte autora), assim como o proveito econômico obtido pela parte ou, se não for possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Assim, condeno a parte autora a pagar em favor da parte ré os honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre a diferença a ser apurada entre o valor da causa e o valor líquido da condenação (principal), descontada a incidência de juros.

(...)"

Primeiramente imperioso destacar que a presente demanda foi ajuizada em 08/11/2017, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

Neste sentido, não obstante a intertemporalidade do direito processual, devendo as regras processuais serem aplicadas imediatamente aos processos em curso, consoante o artigo 14, do CPC, é importante observar que os honorários de sucumbência, nos termos da Lei 13.467/2017, são vinculados à petição inicial com fixação de valores.

Desta forma, tendo em vista a situação jurídica consolidada pela petição inicial, formulada sob os requisitos da legislação vigente à época, e considerando que não havia a expectativa de condenação em honorários advocatícios, e à luz do princípio da boa-fé processual, os honorários de sucumbência serão devidos somente para as ações propostas a partir de 11 de novembro de 2017.

Aliás, esta foi a teste aprovada na Semana Institucional da Magistratura deste Tribunal, com a seguinte ementa: "HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. A REGRA PREVISTA NO ART. 791-A DA CLT, INTRODUZIDA

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PELA LEI Na 13.467/2017, QUE PREVIU A INCIDÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA, SOMENTE SE APLICA AOS PROCESSOS CUJAS AÇÕES FORAM AJUIZADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DESSA LEI".

Complementando, o fundamento desta tese aprovada foi, em síntese:

"Com efeito, no caso de procedência parcial dos pedidos, somente será possível ao juízo arbitrar os honorários de sucumbência devidos ao advogado da reclamada quando souber o valor dado ao pedido rejeitado.

Ora, tendo em vista o princípio tempus regit actum que se aplica às regras processuais previstas na Lei nº 13.467/2017, ante a incidência subsidiária do art. 1.046 do CPC, por força do art. 769 da CLT, somente será exigível do reclamante petição inicial com a indicação do valor do pedido a partir de 11/11/2017, ou seja, vigência da nova lei.

Ou seja, por via de consequência, somente se poderá aplicar o disposto no art. 791-A da CLT, naqueles processos em que for exigível a indicação do valor do pedido na petição inicial, ou seja, a partir de 11/11/2017.

Ademais, a nova lei processual não pode surpreender a parte. Era certo que nas ações ajuizadas até 11/11/2017 o autor da ação não estava sujeito à sucumbência, muito menos à sucumbência parcial. Logo, não pode ser surpreendido por uma condenação que não estava sujeito quando exerceu o direito constitucional de ação."

Desta feita, em não se tratando de regra pura, afigura-se inviável sua aplicação de imediato aos processos ajuizados até 10-11-2017, nos

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termos da Instrução Normativa TST 41/2018, do mesmo modo que não é aplicável no caso sub judice o disposto no artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Face o exposto, requer-se a reforma da sentença de primeiro grau, para que não seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, (em que pese ser beneficiário da justiça gratuita), pois a demanda foi proposta antes da vigência da Lei 13.467/2007.

g) MULTAS CONVENCIONAIS

Quando da reforma da sentença de primeiro grau, nos pedidos ora expostos, pugna-se pela condenação das Reclamadas das multas contratuais referentes as violações deferidas.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer-se o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário.

Igualmente, pugna-se pela reforma do respeitável julgado, condenando o Grupo Nomeao pagamento das diferenças salarias decorrentes do adicional de insalubridade no importe de 40% (quarenta por cento).

Ainda, pugna-se pelo provimento do presente apelo ordinário, com vistas a se reformar a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo, a fim de condenar as Reclamadas ao pagamento da integralidade das horas suprimidas do intervalo interjornadas, acrescidas do respectivo adicional legal, de no mínimo 60% (sessenta por cento).

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Pugna-se pelo provimento do presente apelo ordinário, com vistas a se reformar a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo, a fim de condenar as Reclamadas ao pagamento da supressão do intervalo previsto no artigo 384, da CLT, requer-se a reforma da sentença de primeiro grau, a fim de condenar as Reclamadas ao pagamento de horas extras o período correspondente a 15 (quinze) minutos em todos os dias em que suprimidos os referidos intervalos, com os devidos acréscimos legais.

Pugna-se pelo provimento do presente apelo ordinário, com vistas a se reformar a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo, a fim de condenar as Reclamadas ao pagamento das horas extras, decorrentes dos intervalos superiores a 2 (duas) horas, como tempo à disposição, em favor da Reclamante

Pugna-se pelo provimento do presente apelo ordinário, com vistas a se reformar a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo, a fim de condenar as Reclamadas a pagar e integralizar na remuneração do Reclamante o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, a teor do art. 458, § 3º, da CLT, tanto para o salário in natura habitação, como alimentação.

Pugna-se pelo provimento do presente apelo ordinário, com vistas a se reformar a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo , para que não seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, (em que pese ser beneficiário da justiça gratuita), pois a demanda foi proposta antes da vigência da Lei 13.467/2007.

Por fim, reformada a sentença de primeiro grau, a fim de condenar o Grupo Nomeao pagamento dos pedidos ora expostos, pugna-se pelo pagamento das multas contratuais correspondentes às condenações deferidas.

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Portanto, pugna-se pelo provimento em todos os termos da presente fundamentação.

DOS PEDIDOS FINAIS

REQUER-SE A ADMISSIBILIDADE RECURSAL , preenchidos os requisitos legais, e, do Colendo Tribunal Regional da 9a Região o conhecimento e provimento, nos termos da fundamentação supra.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Curitiba, 08 de maio de 2020.

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