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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0523

Petição Inicial - Ação Fgts

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (íza) do Trabalho da _______ Vara do Trabalho de

Erechim/RS

Nome, brasileira, vivendo em união estável, dos afazeres do lar, filha de Neiva Camargo Barella, inscrita no CPF sob n.º 000.000.000-00, portadora da cédula de identidade n.º (00)00000-0000, e da carteira de trabalho n.º 58.890, série 00.000 OAB/UF, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, sem endereço eletrônico, por sua Procuradora, NomeSMANIOTTO , brasileira, casada, advogada inscrita na 00.000 OAB/UFe no CPF n. 0 000.000.000-00, com escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000, comparece diante de Vossa Excelência a fim de propor

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

em desfavor da

FUNDAÇÃO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM , fundação pública de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos seguintes motivos:

1. DO MÉRITO

A Reclamada é uma Fundação Pública de Direito Privado, que possui orçamento próprio, desvinculado do Município de Erechim. Tem como regime de servidores, o regime celetista, e obedece aos ditames da Constituição Federal de 1988 para a contratação de pessoal através de concurso público, podendo ainda, contratar cargos em comissão.

A Lei Municipal n. 0 3.489/2002, dispôs sobre o regime jurídico da parte Reclamada, sendo regido pela CLT. Posteriormente, tal lei foi substituída pela Lei Municipal 4.678/2010, onde foi mantido o regime jurídico celetista. Esta última Lei foi alterada pela Lei Municipal n. 0 5.130, de 21 de dezembro de 2011, que dispôs sobre a estrutura administrativa da Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim e deu outras providências, como por exemplo, prevendo o cargo ocupado pela Reclamante, enquanto laborou na Reclamada.

2. DO CONTRATO DE TRABALHO

A Reclamante foi contratada para laborar na Reclamada em 02 de setembro de 2013 e seu contrato de trabalho findou em 31 de dezembro de 2016, conforme página 18 (dezoito) de sua CTPS em anexo, ocupando o cargo de Chefe da Equipe de Qualidade.

Quando de sua contratação, auferia o salário de R$ 00.000,00, e quando de sua exoneração, percebia R$ 00.000,00. A Reclamante exercia cargo em comissão.

No desempenho de suas funções, desempenhou as seguintes atribuições: chefiou o Setor de Comissões, Projetos e Obras e Departamento de Qualidade; participou de reuniões com direção e prestou informações quando solicitada; participou junto com coordenadores de outras áreas, de decisões para melhorias e elaboração de controles que geraram tarefas direcionadas ao setor; elaborou relatório gerencial com indicadores que abrangem a área de Comissões, Projetos e Obras e Departamento de Qualidade; coordenou e supervisionou atividades diárias do setor; tomou decisões e orientou a equipe de trabalho; analisou as necessidades de treinamento dos setores; buscou junto à direção, orientações para organização e melhoria dos processos.

3. DOS RECOLHIMENTOS DO FGTS

A Reclamada sempre recolheu o FGTS de todos os cargos em comissão existentes na Fundação.

Deste modo, tem-se que a Reclamante começou a laborar na Reclamada em 02 de setembro de 2013, conforme anteriormente já mencionado, mas, apenas em novembro de 2015, foi que a Fundação começou a recolher o FGTS na conta vinculada da Peticionária - extrato em anexo.

Logo, os recolhimentos do FGTS de setembro de 2013 até outubro de 2015, não foram realizados pela Reclamada , sendo este, um dos objetos da presenta demanda.

4. DO DIRETO - DEPÓSITOS DO FGTS

Como alhures mencionado, o regime jurídico da Reclamada é o celetista, portanto há a obrigatoriedade do pagamento do FGTS, inclusive para os possuidores de cargos em comissão. Ademais, pelo menos desde 2011, conforme tópico em específico abaixo, a Reclamada efetua de forma espontânea, depósitos de FGTS para os cargos em comissão, e diante disso, não se justifica a atitude de começar a realizar os depósitos apenas em novembro de 2015, se a funcionária exerce cargo em comissão desde setembro de 2013.

O Art. , III, da CF quando previu o direito ao FGTS não excluiu os ocupantes de cargos em comissão que laboram em ente público regido pela CLT, isto é, o regime de trabalho dos cargos em comissão é o celetista, e, portanto, o Fundo de Garantia é devido da mesma forma que para todos os empregados públicos da Reclamada.

Apesar do Art. 37, II, da CF mencionar que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, a exoneração deve seguir aos ditames da CLT, já que a Reclamada é regida pelo regime jurídico único celetista.

Veja que as leis que regeram e regem o quadro de empregos e salários da Reclamada adotaram o regime jurídico único celetista para todos os cargos, empregos e funções públicas não excepcionando os cargos em comissão.

A Reclamante, ao ser nomeada para ocupar cargo em comissão , submeteu-se ao regime jurídico da CLT, motivo pelo qual é destinatária de direitos trabalhistas, no caso, o FGTS.

A jurisprudência do TRT/4, tem assim entendido:

Acórdão - Processo 0021309-65.2015.5.04.0018 (RO) PJe

Data: 29/08/2016

Órgão julgador: 4a Turma

Redator: Ana Luiza Heineck Kruse

Nome

PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM

COMISSÃO DEMISSÍVEL AD NUTUM. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS E AO

SEU SAQUE. O exercício de cargo em comissão na estrutura da Administração Pública

indireta, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, dá ao trabalhador o direito ao

recolhimento do FGTS e ao seu saque quando da terminação do contrato de trabalho,

desde que esta não tenha sido de sua iniciativa. (...) (Grifo nosso).

Acórdão - Processo 0021505-35.2015.5.04.0018 (RO) PJe

Data: 23/03/2017

Órgão julgador: 7a Turma

Redator: Wilson Carvalho Dias

EMENTA FUNDAÇÃO ESTADUAL DE PROTECÃO AMBIENTAL. CARGO EM COMISSÃO REGIDO PELA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. EXONERAÇÃO. PARCELAS RESILITÓRIAS. Ainda que o empregado contratado para cargo em comissão possa ser exonerado ad nutum, tem direito às parcelas resilitórias pertinentes à despedida sem justa causa, de acordo com a legislação que rege a relação jurídica estabelecida entre as partes. Recurso da reclamada desprovido no aspecto. (...) (Grifo nosso).

FUNDAÇÃO PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO SOB O REGIME CELETISTA. EXONERAÇÃO. PARCELAS RESILITÓRIAS. Ainda que o empregado contratado para cargo em comissão possa ser exonerado ad nutum, tem direito às parcelas resilitórias pertinentes à despedida sem justa causa. Precedentes jurisprudenciais do TST sobre a matéria. Recurso da autora provido no aspecto. (TRT da 4a Região, 7a Turma, 0020150- 32.2015.5.04.0101 RO, em 28/01/2016, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram: Desembargador Emílio Papaléo Zin e Desembargadora Denise Pacheco). (Grifo nosso).

Embora o cargo em comissão seja de livre nomeação e exoneração, esta última diz respeito à inexistência de estabilidade e à possibilidade de dispensa do trabalhador sem motivação, não sendo óbice ao pagamento das parcelas resilitórias decorrentes do regime jurídico celetista adotado na prática. Assim vem decidindo o TST, inclusive pela sua SDI-1, conforme as ementas abaixo colacionadas:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. FGTS . CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME JURÍDICO CELETISTA.

Controvérsia sobre direito de servidor público de município investido em cargo em comissão submetido ao regime jurídico celetista aos depósitos do FGTS .

Nesta instância recursal não há questionamento acerca da competência da Justiça do Trabalho. Ainda que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa sem motivação, não pode o ente público renegar a aplicação da legislação trabalhista a qual se vinculou no momento da nomeação em cargo em comissão . Se na época da nomeação do reclamante o regime jurídico vigente no Município também era o trabalhista, não há empecilho para a condenação no pagamento dos depósitos do FGTS em benefício de servidor que exerceu cargo em comissão . Relator revê entendimento porque forte esta fundamentação. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 72000- 66.2009.5.15.0025 Data de Julgamento: 02/10/2014, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015). (Grifo nosso).

RECURSO DE REVISTA. CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. ART. 37, II, DA CF. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO FGTS E VERBAS RESCISÓRIAS. Em conformidade com a jurisprudência que se firmou nesta dt. 3a Turma, a partir de precedente lavrado pelo Ministro Alberto Bresciani de Fontan Pereira (00.000 OAB/UF-51.2010.5.15.0017, julgado na sessão do dia 04.12.2013), a contratação de servidor para cargo em comissão , em entidades públicas sob regime jurídico celetista, enquadra a dinâmica do contrato e de sua ruptura por ato do empregador público no modelo celetista padrão, com direito a depósitos de FGTS com 40%, aviso prévio e demais verbas rescisórias. Recurso de revista não conhecido (RR - 1751-80.2011.5.15.0038 Data de Julgamento: 19/03/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014). (Grifo nosso).

5. DAS DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS

Diante da certeza de que por ser cargo em comissão contratado por regime celetista ter direito aos depósitos do FGTS, também requer o pagamento das verbas rescisórias devidas na exoneração da Reclamante, ou seja, o aviso prévio indenizado, proporcional ao tempo de serviço, a multa dos 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como à liberação das guias para recebimento do seguro-desemprego.

O mesmo raciocínio dos depósitos do FGTS, se aplica à liberação das guias do seguro-desemprego ou o pagamento da sua indenização substitutiva. Não há razões para a Reclamada não fornecer as guias, ato meramente administrativo que importa permitir à Reclamante habilitar-se ao seu recebimento junto aos órgãos competentes, que não lhe causa qualquer prejuízo. O empregador é obrigado a prestar as informações necessárias ao recebimento do seguro- desemprego (Art. 24 da Lei n.º 7.998/90). Nem mesmo é garantia de que a Reclamante receberá o benefício, tendo que comprovar os demais requisitos previstos em lei. Mas certamente,

considerando que a Peticionária não tomou a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho , faz jus ao recebimento das guias para encaminhamento do benefício, pois configurada a situação de dispensa prevista no inciso I do Art. da Lei n.º 7.998/90.

Para os demais direitos trabalhistas pleiteados, colaciona-se decisões do nosso Tribunal, abaixo:

Acórdão - Processo 0020004-13.2015.5.04.0611 (RO) PJe

Data: 15/12/2016

Órgão julgador: 9a Turma

Redator: Luiz Alberto De Vargas

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO EM COMISSÃO DEMISSÍVEL "AD NUTUM". DIREITO A MULTA DE 40% DO FGTS E AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Ainda que uma das características dos cargos em comissão seja sua livre nomeação e exoneração, o que denota certa transitoriedade, deve-se atentar para o fato de que a empregadora adota o regime jurídico previsto na CLT, devendo seus preceitos ser obedecidos, sob pena de se caracterizar um regime híbrido sem qualquer previsão legal nesse sentido. Assim, o ente público não pode se abster de aplicar a legislação trabalhista, uma vez que se trata de vínculo celetista . Recurso não provido. (...). (Grifo nosso).

"ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. REGIME CELETISTA. FGTS DEVIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO . A prerrogativa da Administração Pública de poder contratar e despedir livremente pessoal que lhe presta serviços, nos termos do artigo 37, II, da Constituição, não retira dos trabalhadores o direito de perceber todos os direitos trabalhistas e sociais que a própria Constituição, em seu artigo , confere àqueles que são regidos pelo regime celetista. Devido, assim, o FGTS, cujo levantamento pelo trabalhador é mera decorrência do rompimento do contrato.". Grifo nosso).

Também, nesse sentido o Acórdão 0021309-65.2015.5.04.0018, RO, publicado em 29/08/2016, tendo como relatora a Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse.

"NomePRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM NomeSEU SAQUE. O exercício de cargo em comissão na estrutura da Administração Pública indireta, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, dá ao trabalhador o direito ao recolhimento do FGTS e ao seu saque quando da terminação do contrato de trabalho, desde que esta não tenha sido de sua iniciativa. Grifo nosso).

6. DO PAGAMENTO DAS VERBAS INCONTROVERSAS

Aplicação do Art. 467 da CLT

A Reclamada deve efetuar o pagamento das verbas incontroversas quando da realização da audiência inicial, sob pena de ser penalizada com a multa de 50% (cinquenta por cento) prevista no Art. 467 da CLT.

7. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Aplicação do Art. 477, CLT

Conforme o conteúdo apresentado no item" 5 ", a Reclamada deverá pagar à Reclamante as seguintes verbas:

- aviso prévio normal e proporcional/projetado, indenizado;

- FGTS sobre a verba acima + multa de 40%, além da autorização para saque das mesmas, mediante alvará judicial;

- liberação das guias para encaminhamento e recebimento do seguro-desemprego ou indenização substitutiva;

- além dos devidos reflexos.

8. DA SENTENÇA PARADIGMA

Em anexo, consta sentença exarada nesta especializada, pelo Douto Magistrado titular da segunda Vara Trabalhista, Excelentíssimo Senhor Dr. Luis Antonio Mecca, no processo de número 0020157-22.2015.5.04.0522. Requer seja tal decisão utilizada quando do julgamento da presente demanda, nos pontos abaixo colacionados, ou seja, quanto à competência da Justiça do Trabalho para processamento e julgamento da presente demanda, em razão da matéria, depósitos do FGTS e multa dos 40% pleiteados :

"[...]

DECISÃO

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, julgo PROCEDENTES EM PARTE as pretensões deduzidas na reclamação movida por NAGIBA ALOANA RODRIGUES e outros em face de FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM , para condenar a reclamada a pagar aos reclamantes:

a) depósitos do FGTS no período compreendido entre 05/03/2010 e 04/2011, alcançados diretamente aos autores em face da extinção do contrato sem justa causa;

b) multa de 40% sobre todos os valores pagos e devidos desde o ingresso;

Os valores serão apurados em liquidação por cálculo, com juros e correção monetária na forma da lei e observância das Súmulas 200, 211, 264 e 381 do TST e da OJ 400 da SBDI- 1 do TST.

Custas pela reclamada de R$ 00.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 00.000,00, complementáveis ao final, se necessário.

INTIMEM-SE as partes e a União.

[...]"

9. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Aplicação da Súmula n.0234 do STF e da Súmula 61 do TRT-4

No tocante aos honorários devidos na Justiça do Trabalho, transcreve-se trecho de voto proferido pelo Desembargador Relator Clovis NomeSchuch Santos em 26/05/2015 no processo n.º 0020374-96.2013.5.04.00.000 OAB/UF, da Quinta Turma do TRT-4:

4. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

[...]

Com razão o recorrente, pois apesar de não apresentar nos autos credencial sindical, demonstrando estar assistida pelo Sindicato de sua categoria profissional, requisito previsto no artigo 14 da Lei 5.584/1970, o fundamento para a concessão dos honorários advocatícios é outro.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para a competência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resulta inquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindical para obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afronta ao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

[...]

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunas ontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com os fatos sociais, implicando o" envelhecimento "da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político, social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representação dos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

[...]

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, ao menos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado, tendo o instituto do" jus postulandi "(direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias deste Ente da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhador sobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos .

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de que o"jus postulandi"tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidade outrora existente na fase administrativa do Processo do Trabalho. [...] Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassem suas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutenção de uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previsto no artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutenção do monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais , fato que, persistindo, restringe o direito de escolha do empregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissional da advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede que se outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorários com base na Lei 5.584/70. (Grifo nosso).

[...]

Também no processo n.º 0000837-56.2014.5.04.00.000 OAB/UF, da 8a Turma, de relatoria do Desembargador João Paulo Lucena, em decisão proferida em 30/04/2015:

1. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

[...]

Revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que a concessão da assistência judiciária ao trabalhador hipossuficiente é devida na forma da Lei 1.060/50, inclusive no que tange aos honorários assistenciais .

A assistência judiciária não constitui monopólio sindical e não está restrita às hipóteses previstas na Lei 5.584/70 . Incumbe ao Estado a prestação da aludida assistência, nos termos do art. , LXXIV, da CF, não sendo razoável que o trabalhador, diante da notória insuficiência estatal na prestação do referido encargo, seja impossibilitado de constituir advogado conforme lhe faculta a lei. Deixo de aplicar, diante de tais fundamentos, as súmulas 219 e 329 do TST, por entender desnecessária a credencial sindical , a qual não foi juntada nos presentes autos.

No presente caso, a recorrente trouxe aos autos declaração de pobreza (fl. 08), estando legitimada ao benefício da assistência judiciária gratuita na forma da Lei 1.060/50, sendo devidos, consequentemente, os honorários de assistência judiciária .

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor total bruto da condenação a final apurado. (Grifo nosso).

O TRT-4, em sessão plenária realizada em maio/2015, aprovou súmula especialmente voltada à questão dos honorários:

Súmula n.º 61 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Por estas razões, possível e devida a condenação da Reclamada aos honorários assistenciais, o que desde já requer.

10. DO RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS

Aplicação do Art. da CLT

Aplicação do Art. 389 e Art. 404 do CC

Caso Vossa Excelência julgue indevidos os honorários nos moldes acima postulados, o Reclamante pugna pelo ressarcimento com base no Art. da CLT e nos Arts. 389 e 404 do CC. Por estes dispositivos, a Reclamada deverá ressarcir, com juros e correção monetária, as despesas de honorários de advogado, no importe de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da condenação.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Os honorários previstos nos dispositivos acima estão relacionados com os contratados entre o cliente e o seu advogado, tratando-se de ressarcimento integral do dano, uma indenização de direito material imposta pelo CC, cujo titular é o lesionado e não o seu advogado.

Diante da violação de seus direitos, não só em eventuais situações extrajudiciais como judiciais, o trabalhador deve ser indenizado pelas despesas havidas com o seu advogado, sob pena de violação da própria razão de ser do direito do trabalho, ou seja, de sua origem protetora.

A restituição do seu crédito há de ser integral, como bem assevera o Art. 389 do CC, ou seja, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

A decisão judicial deverá fixar, a título de indenização, os valores efetivamente contratados entre o trabalhador e o seu advogado, quando de fato houver o reconhecimento da procedência parcial ou total da postulação deduzida em juízo.

Será um crédito do empregado, na qualidade de parte da relação jurídica processual, já que se trata de um ressarcimento das despesas havidas por ele em face da atuação profissional de seu advogado.

A respeito do tema, o Juiz do Trabalho Sr. Leopoldo Antunes de Oliveira Figueiredo, no processo n.º 0000697-91.2012.5.02.0463, assim entendeu:

Dos honorários de sucumbência

Requer o reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios. Ainda que a parte autora não esteja assistida pelo seu Sindicato, ainda assim entendo que lhe são devidos os honorários de sucumbência, na forma do art. 20 do CPC que, de acordo com a exposição de motivos do CPC, tem por escopo a reparação integral do vencedor da ação, conforme se observa no trecho abaixo transcrito:

" O projeto adota o princípio do sucumbimento, pelo qual o vencido responde por custas e honorários advocatícios em benefício do vencedor (art. 23). "o fundamento desta condenação" , como escreveu Chiovenda, "é o fato objetivo da derrota; e a justificação deste instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão e por ser, de outro turno, que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante."

Não seria justo que o trabalhador tivesse que dispor de parte de seu crédito para pagar os honorários advocatícios do profissional que teve que contratar para ver seus direitos assegurados. Ademais, em que pese permanecer o jus postulandi na Justiça do Trabalho, é raro vermos o trabalhador ingressar com ação trabalhista sem advogado, já que as reclamações trabalhistas estão cada vez mais complexas.

Embora resista o jus postulandi na Justiça do Trabalho, este é compatível com os honorários de sucumbência. Constato nos autos que há pedido de gratuidade de justiça, em que o requerente afirma não ter condições de arcar com as custas do processo e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família, na forma da Lei n. 1060/1950.

[...]

Por fim, os honorários de sucumbência visam justamente a reparação integral do empregado e não o enriquecimento de seu patrono, que terá pago seu trabalho pela parte adversa.

Desse modo, são incompatíveis os honorários sucumbenciais e contratuais, pois se permitisse sua acumulação, não seria atendido o escopo da lei que, repito, é a reparação integral do crédito do vencedor.

Diante do exposto, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios na base de 20% do valor da condenação, visando a reparação integral do autor.

Diante do exposto, desde já requer.

11. DA GRATUITADADE JUDICIÁRIA

Aplicação do. Art. , LXXIV, CF

Aplicação dos Art. , Art. , II, e Art. da Lei 1.060/50

Aplicação da OJ 269 da SDI-1 do TST

De acordo com o Art. , XXXIV, XXXV e LXXIV, da CF/88, não poderá o judiciário eximir-se de analisar a ação proposta baseado na impossibilidade financeira do Reclamante, negando ou dificultando seu acesso à justiça.

A Lei n.º 1.060/50, que regula a matéria, não impõe "requisitos autorizadores da concessão" . Limita-se a impor pena pecuniária àquele que postular a concessão sem que seja juridicamente pobre e exige, para a concessão, simples afirmação na petição inicial, como se verifica da leitura do § 1º do Art. 4º, a seguir colacionado:

Art. 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Grifo nosso).

Ademais, a OJ 269 da SDI-1 do TST assegura que "o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso".

Portanto, a não concessão contraria o ordenamento jurídico, pelo que a Reclamante, de acordo com a declaração de hipossuficiência anexa, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser pessoa pobre na acepção legal do termo, pois sua atual situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

12. DA HIPOTECA JUDICIÁRIA

Aplicação do Art. 495 do CPC

Aplicação da Súmula 57 do TRT-4

Consoante Art. 495 do CPC, a sentença condenatória constitui hipoteca judiciária, a qual "será ordenada pelo juiz". Portanto, a hipoteca judiciária é um efeito da sentença condenatória.

Art. 495, CPC. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. § 1º A decisão produz a hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor;

III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.

§ 2º A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência.

§ 3º No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá- la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato.

§ 4º A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro.

§ 5º Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.

Súmula nº 57 TRT-4. HIPOTECA JUDICIÁRIA. A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 495 do CPC, é compatível com o processo do trabalho.

A jurisprudência do TST está pacificada sobre a compatibilidade da hipoteca judiciária, determinada de ofício, com o processo do trabalho, conforme revelam precedentes do TST:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESFUNDAMENTADO. [...] HIPOTECA JUDICIÁRIA. PROCESSO DO TRABALHO. COMPATIBILIDADE. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. Não merece reforma a decisão regional que, à luz do art. 769 da CLT, julga aplicável ao processo trabalhista o instituto da hipoteca judiciária , vertido no art. 466 do CPC, verbis: "a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos", ausente na legislação trabalhista norma com ela incompatível. Por seu turno, da literalidade da redação emprestada ao parágrafo único do art. 466 do CPC, conclui-se que a hipoteca judiciária é imanente, por força da lei, à sentença condenatória, razão pela qual cabível a sua determinação de ofício pelo julgador . [...] (00.000 OAB/UF-64.2007.5.03.0026, Relatora Ministra Rosa Maria Weber

Candiota da Rosa, Data de Julgamento 15/10/2008, 3a Turma, Data de Publicação DEJT 14/11/2008. (Grifo nosso).

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. DIGITADOR. DESEMPENHO DA ATIVIDADE EM CARÁTER PERMANENTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. SÚMULA 346/TST. [...] HIPOTECA JUDICIÁRIA. PROCESSO DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. APLICAÇÃO DO ART. 655 DO CPC. À luz da jurisprudência desta Corte e do art. 466, parágrafo único, do CPC, a hipoteca judiciária, instituto compatível com o processo do trabalho, decorre, por força da lei, da sentença condenatória proferida, sendo viável, portanto, sua determinação ex officio . De outro turno, considerando que a hipoteca judiciária se caracteriza como mera garantia de futura execução, não há falar em violação do direito à ordem preferencial estabelecida no art. 655 do CPC. Recurso de revista integralmente não conhecido. (00.000 OAB/UF-73.2006.5.03.0087, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Data de Julgamento 05/05/2010, 3a Turma, Data de Publicação DEJT 21/05/2010. (Grifo nosso).

Assim, independentemente do trânsito em julgado, a Reclamante requer o registro da hipoteca judiciária, constituída a partir da sentença, no Cartório de Registro de Imóveis das cidades em que forem encontrados bens de propriedade da Reclamada, limitada ao valor arbitrado à condenação, para o que especificará oportunamente os bens sobre os quais deverão recair.

13. DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Aplicação do Art. 114, VIII, da CF e do Art. 876 da CLT

Aplicação da Lei n.º 12.350/10

Aplicação da OJ 400 da SDI-1 e Súmula 368 do TST

Aplicação da Súmula 498 do STJ

Com relação aos recolhimentos fiscais, entende a Reclamante que os descontos não incidem sobre todas as verbas postuladas (indenizações pleiteadas e honorários de advogado).

Requer a aplicação da Instrução Normativa RFB n.º 1.127, de 7.02.2011, que trata dos procedimentos a serem observados na apuração do Imposto de Renda Pessoa Física incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente.

O texto segue os ditames da Medida Provisória 497, de 28 de julho de 2010, convertida na Lei n.º 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e apresenta uma tabela progressiva pela qual os limites de isenção e parâmetros das alíquotas mensais aplicáveis para a retenção do IR são multiplicados pelo número de meses envolvidos nos cálculos de liquidação.

Registre-se, que nos termos da OJ 400 da SDI-1 do TST, os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida e que, pela Súmula 498 do STJ, "não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais".

14. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a Reclamante pleiteia a total procedência desta ação para condenar a Reclamada nas obrigações de fazer e no pagamento das seguintes verbas:

A. Seja reconhecido o direito ao pagamento dos depósitos do FGTS, com correção monetária e juros, pois se trata de cargo em comissão, sujeito ao regime celetista, de 02 de setembro de 2013, a outubro de 2015, conforme exposto no corpo da peça exordial, e que seja permitido à Reclamante, o levantamento da quantia a ser paga, através de alvará judicial;

B. O pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS diante da despedida imotivada, pois se trata de cargo em comissão, sujeito ao regime celetista, e que seja permitido à Reclamante, o levantamento da quantia a ser paga, através de alvará judicial;

C. O pagamento do aviso prévio normal e proporcional ao tempo de serviço, indenizado, pois se trata de cargo em comissão, sujeito ao regime celetista;

D. Os recolhimentos do FGTS relativos ao pagamento do aviso prévio requerido no item anterior, bem como os recolhimentos para o INSS, referente a tal pagamento;

E. A Reclamada deverá também fornecer as guias para percepção do benefício de seguro- desemprego e, para o caso de descumprimento, requer desde já, a expedição de alvará judicial ou o pagamento, pela empresa, de indenização substitutiva do seguro-desemprego, em valor correspondente às quotas a que teria direito. Caso ficar comprovado que a Reclamante não mais

conseguirá fazer o encaminhamento de tal direito, que seja a Reclamada condenada ao pagamento do valor correspondente ao seguro-desemprego a que teria direito;

F. O pagamento de todos os reflexos trabalhistas que tais verbas pleiteadas possam gerar;

G. O pagamento das verbas incontroversas quando da realização da audiência inicial, sob pena de incidência da multa de 50% (cinquenta por cento) prevista no Art. 467 da CLT , bem como a multa prevista no Art. 477, § 8º, da CLT , pela infração ao disposto no § 6º do mesmo dispositivo;

H. Custas processuais e honorários assistenciais ou, subsidiariamente, o ressarcimento das despesas processuais;

J. Independentemente do trânsito em julgado da decisão, o registro da hipoteca judiciária ;

K. Recolhimentos fiscais;

L. Juros e correção monetária: aos títulos supra deve-se acrescer juros e correção monetária, sendo que esta, nas indenizações, deve ser considerada a partir da data da despedida sem justa causa;

M. Inversão do ônus da prova a favor da Reclamante , considerando sua hipossuficiência econômica e técnica, por força do Art. , VIII, do CDC;

N. Documentos: que todos os documentos anexos sejam levados em consideração para o deslinde e julgamento do presente feito, bem como a sentença paradigma, nos pontos requisitados.

15. DOS REQUERIMENTOS

A Reclamante requer a exibição em juízo pela Reclamada, dos contracheques e de todos os demais documentos relacionados ao vínculo empregatício, bem como de todos aqueles que se façam necessários no decorrer da instrução processual, sob as penas da lei.

A Reclamante requer a concessão do benefício da justiça gratuita , como descrito no item "11", por ser pessoa pobre na acepção legal do termo, pois sua atual situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, nos termos do Art. , LXXIV, CF, dos Arts. e , II, e da Lei n.º 1.060/50 e da OJ 269 da SDI-1 do TST.

Em face do exposto, pede a Reclamante, seja a presente ação julgada totalmente procedente, com a condenação da Reclamada pagamento das verbas e indenizações pleiteadas, monetariamente atualizadas, computados os juros de mora, além de custas e despesas processuais. Para tanto, requer se digne Vossa Excelência determinar a notificação da Reclamada no endereço declinado para que, querendo, conteste a presente reclamação, sob pena de sofrerem os efeitos da revelia.

Finalmente, requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela oitiva de testemunhas, se necessário for, o depoimento pessoal dos representantes legais da Reclamada, sob pena de confissão, prova emprestada , perícia grafotécnica

em documentos eventualmente apresentados pela Reclamada, e tudo o mais necessário ao regular deslinde da demanda.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, sem prejuízo de readequação posterior,

em sendo necessário.

Termos em que pede deferimento.

Erechim-RS, 10 de julho de 2017.

NomeSmaniotto

00.000 OAB/UF