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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0374

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Prefeitura Municipal de Morro Agudo

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MORRO AGUDO - SP

O MUNICÍPIO DE MORRO AGUDO , Estado de São Paulo, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, sediado na Endereço/90), nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0000000-00.0000.0.00.0000que lhe move Nome, já qualificado, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO , e para tanto expõe o que segue:

Relata a inicial, em resumo, ser o Requerente portador de Adenocarcinoma de próstata Gleason 9 (5+4) , necessitando de medicação que especifica. Em razão de ser hipossuficiente, solicitou o fornecimento da mesma ao poder público, que nega o seu pedido.". A legislação obrigaria o Requerido a suportar tais gastos.

Esses argumentos não podem prosperar.

1. Ilegitimidade de parte do Município - I

Como se vê dos autos, o Requerente pretende receber tratamento que tem custo mensal entre R$ 00.000,00e R$ 00.000,00(fls. 2 e 20 e seguintes).

O Requerente é paciente oncológico do Hospital da Fundação Pio XII de Barretos (fls. 2 e 17/19).

A fundação Pio XII, de Barretos, é habilitada junto ao Ministério da Saúde em atenção especializada em oncologia como CACON (Centro de Assistência Especializada em Oncologia) - relação anexa - confirmar em: http://www.saúde.sp.gov.br/resources/ses/perfil/cidadao/homepage/destaques/tratamento-de- cancer-pelo-sus/unidades_habilitadas_para_atendimento_em_cancer_no_estado_de_sp.pdf

Pede-se vênia para transcrever fragmentos da legislação que rege as instituições habilitadas junto ao CACON :

"PORTARIA SAS/MS nº 140 , DE 27 DE FEVEREIRO DE 2014

Redefine os critérios e parâmetros para organização, planejamento, monitoramento, controle e avaliação dos estabelecimentos de saúde habilitados na atenção especializada em oncologia e define as condições estruturais, de funcionamento e de recursos humanos para a habilitação destes estabelecimentos no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 1º - Ficam redefinidos os critérios e parâmetros para organização, planejamento, monitoramento, controle e avaliação dos estabelecimentos de saúde habilitados na atenção especializada em oncologia e definir as condições estruturais, de funcionamento e de recursos humanos para a habilitação destes estabelecimentos no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

.........................................................................................

Art. 4º - Para ser habilitado como CACON, o estabelecimento de saúde deverá:

§ 1º - Inclui-se na prestação de atenção especializada em oncologia de que trata o inciso I deste artigo, consultas e exames para acompanhamento, diagnóstico diferencial e definitivo de câncer e tratamento por cirurgia, radioterapia, oncologia clínica e cuidados paliativos relativamente a todos os tipos de câncer, incluindo os hematológicos, não obrigatoriamente os da criança e adolescente. ..................................................................................

Art. 13. Os estabelecimentos de saúde habilitados como CACON ou UNACON deverão:

...............................................................

VI - determinar o diagnóstico definitivo e a extensão da neoplasia (estadiamento) e assegurar a continuidade do atendimento, de acordo com as rotinas e as condutas estabelecidas, seguindo os protocolos clínicos e observando as diretrizes terapêuticas publicados pelo Ministério da Saúde, sendo que, em caso destes não estarem disponíveis, devem estabelecer as suas condutas e protocolos a partir de recomendações baseadas em Avaliação de Tecnologias em Saúde (ATS).

............................................................................

Art. 23. O Serviço de Oncologia Clínica deverá fazer parte da estrutura organizacional e física do hospital habilitado como CACON ou UNACON e observar aos seguintes critérios:

........................................................................................

V - contar com uma central de quimioterapia na estrutura organizacional do hospital, que poderá ser comum aos serviços de oncologia clínica e/ou hematologia e/ou oncologia pediátrica, para integrar todo o processo de avaliação da prescrição, manipulação, conservação, acondicionamento, controle de qualidade, distribuição e dispensação de medicamentos quimioterápicos antineoplásicos e de terapia de suporte, que atenda os requisitos estruturais estabelecidos na RDC ANVISA n. 220, de 21 de setembro de 2004 , ou outra que venha alterá-la ou substituí-la."(g.n.)

Feitos os apontamentos acima, resta claro que os hospitais credenciados no SUS e habilitados em Oncologia ( caso da Fundação Pio XII, que atende ao Requerente ) são os responsáveis pelo fornecimento dos medicamentos oncológicos que eles, livremente, prescrevem.

Desse modo, inequívoca a ilegitimidade de parte do Município para figurar no pólo passivo da presente ação.

2. Ilegitimidade de parte do Município - IIO parágrafo 2 º do artigo 2 º da Portaria n. 1.318 do Ministério da Saúde, de 23 de julho de 2002, preceitua que:

" Aqueles medicamentos integrantes do Grupo 36, ......., deverão ser dispensados de acordo com os respectivos critérios técnicos definidos pela Secretaria de Sáude dos estados e do Distrito Federal, ...... "(g.n.)

O artigo 7 º disciplina:

"Determinar que as Secretarias de Saúde dos Estados e do Distrital Federal adotem as providências necessárias ao cumprimento do disposto nesta Portaria, bem como para viabilizar, a contar da competência setembro/2002, o acesso aos pacientes aos medicamentos cujos procedimentos foram incluídos no Grupo 36 - Medicamentos, da Tabela Descritiva do Sistema de Informações Ambulatoriais do Sistema Único de Saúde - SAI/SUS pela presente Portaria."(g.n.)

Inequívoco, pois, que o fornecimento dos medicamentos dos quais supostamente necessita o Requerente é de competência do Governo do Estado de São Paulo, através da Secretária de Saúde do Estado, e não do ora Requerido.

Os medicamentos/equipamentos de alta complexidade (alto custo), nos termos da legislação vigente e aplicável à espécie, são do Governo do Estado, ficando os Municípios com a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento de moléstias qualificadas como" primárias ".

De conformidade com o disposto na Lei Complementar Estadual n. 791/95, o SUS não compreende a passagem de todos os serviços de saúde admitidos, em todos os níveis, aos Municípios. O artigo 9 º dispõe:

"A política de saúde, expressa em planos de saúde do Estado e dos Municípios, será orientada para:

I - a atuação articulada do Estado e dos Municípios, mediante o estabelecimento de normas, ações, serviços e atividades sobre fato, situação ou local que ofereça risco à saúde individual e coletiva;"(g.n.)

Indaga-se: em que norma preestabelecida do SUS estaria a obrigatoriedade do Município de dar o tipo de assistência pretendida nos autos, considerada" terciária "(porque de alta complexidade)?

O SUS, por não ser um sistema aleatório, obedece, por força de lei, as diretrizes de implantação do programa de gestão municipal.

Preceitua o artigo 12 da já citada lei complementar:

"O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases:

I - .......

II - bases:

......

c) conjugação da totalidade dos recursos físicos, materiais e humanos do Estado e dos Municípios na realização de ações e prestação de serviços públicos de assistência à saúde, e divulgação de informações quanto ao potencial desses serviços e à sua utilização adequada pelo usuário;"(g.n.)

Portanto, o processo de municipalização da saúde, a chamada gestão plena, é regrado .

Dentro do regramento imposto pela Lei Complementar, determina o artigo 15, ao estabelecer a competência do Estado , que:

" Compete à direção estadual do SUS , além da observância do disposto nos artigos 2 º e 12 deste Código, fundamentalmente:

................

VI - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade , de referência estadual ou regional;"(g.n.)

A lei federal n. 8.080/90 (que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes) preceitua:

"Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

......................

IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional;"

Portanto, é do Governo do Estado de São Paulo a competência de fornecer remédios/equipamentos para tratamento de patologias de alta complexidade, como é o caso da discutida nestes autos.

O Governo do Estado de São Paulo aplicou esse dispositivo em convênio realizado com o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo.

Referido"convênio", já celebrado, tem como objeto:

"I - .......

II - atendimento ambulatorial, que compreende a assistência medicamentosa quando necessária, além de tudo o mais imprescindível ao adequado atendimento de cada caso, será efetuado até o limite constante da Programação Físico Orçamentária - FPO, anexa, respeitados os parâmetros definidos pela Secretaria."(g.n.)

Dentre as espécies de serviços prestados, o conveniado (Hospital das Clínicas) obriga-se ao oferecimento de:

"I - Assistência médico-ambulatorial:

..................

9 - procedimentos especiais de alto custo , como hemodiálise, fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, endoscopia, e outros que se façam necessários ao adequado atendimento do paciente, de acordo com a capacidade instalada, respeitando-se sua complexidade."(g.n.)

Portanto, observa-se que tanto no objeto do convênio como nas obrigações a cargo do Hospital das Clínicas inclui-se a assistência medicamentosa aos pacientes. Como comprovado nos autos (até porque incontroverso), a Requerente é paciente do Hospital de Câncer de Barretos, SP . Logo, é do Hospital de Câncer de Barretos o dever de fornecer os medicamentos de que o Requerente precisa.

Merece observância que o SUS é um sistema hierarquizado (artigo 198 da CF) e por isso é que está estabelecida na Seção III do Título II (artigo 18) a competência dos Municípios. Nela (a competência) se conclui que não faz parte da obrigação dos Municípios prestar serviços considerados" terciários "(de alta complexidade) , que estão a cargo do Estado.

Por essa razão que o caput do artigo 50 da lei Complementar já citada dispõe:

" O processo de planejamento e orçamento do SUS será ascendente, do nível local até o estadual, passando pelo regional, ouvidos os respectivos conselhos de saúde, e compatibilizando-se, em planos de saúde estadual e municipal, os objetivos da política de saúde no Estado com a disponibilidade de recursos. "

O Governo do Estado de São Paulo planejou a assistência médica de alto custo e complexidade junto ao Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo, através de convênio.

Com a devida venia , o Requerente, com a ação proposta, pretende atropelar a hierarquia estabelecida na lei federal n. 8.080/90 e Lei Complementar Estadual n. 791/95. Clara é a afronta ao artigo 8 º da lei federal n. 8.080/90:

" As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente ."(g.n.)

Fica, desde já, prequestionado , para fins de interposição de oportuno recurso especial, se for o caso, para se saber do Tribunal competente, a aplicabilidade do dispositivo legal citado frente ao artigo 198 da Constituição Federal.

Tal dicção (que se rejeitada por este E. Juízo causará a ruptura do sistema hierarquizado) está novamente adotada no artigo 12, I, f, que impõe como diretriz ao sistema:

" f) racionalidade de organização dos serviços, vedada a duplicação de meios para fins idênticos ou equivalentes; "(g.n.)

Desse modo, não se pode decidir por haver obrigações solidárias e/ou concomitantes entre Estado e Município. É vedada a duplicação de meios para fins idênticos ou equivalentes. Obrigação do Estado é uma. Obrigação do Município é outra. Não é o Município que assim quer. É a lei que o diz.

De se registrar que o Poder Executivo Municipal, ciente de suas obrigações legais, busca incessantemente o fiel cumprimento das leis no que tange à finalidade a ser alcançada.

Diante de todo o exposto, demonstrada e comprovada a ilegitimidade passiva do Município de Morro Agudo para demandar no presente caso.

3. Carência de ação

Não há comprovação nos autos de que o Requerente tenha solicitado o tratamento em questão e/ou que o mesmo tenha sido negado pelo Requerido. Logo, é carecedora do direito de ação.

4. Denunciação da lide

Ante o exposto nos itens"1"e"2"(acima), nos termos do artigo 125 e seguintes do CPC, o Requerido formula a presente denunciação da lide em face do:

a) ESTADO DE SÃO PAULO , através da Secretaria de Estado da Saúde, cuja citação promover-se-á pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, sediada na EndereçoCEP 00000-000.

b) Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, Campus Universitário Monte Alegre, Ribeirão Preto, CEP 00000-000.

c) Hospital de Câncer de Barretos , SP.

5. A antecipação de tutela

Indevido eventual deferimento de antecipação dos efeitos da tutela em razão das disposições contidas na lei n. 9.494/97.

6. O mérito

Porquanto o mérito guarde íntima identidade com a legitimação da causa, o Requerido pede venia para remeter o Julgador às razões expendidas nos itens" 1 "e" 2 "(acima).

7. O tratamento médico

A documentação juntada com a inicial, demonstra que o Requerente está sob tratamento do Hospital de Câncer de Barretos.

Logo, o Município/Requerido não pode, e nem deve, patrocinar ações (mesmo que em parte) de outros entes públicos.

Seria admitir que os honorários dos médicos do Hospital de Câncer, relativos ao tratamento do Requerente, devessem ser pagos pelo Município. Aí viria a energia elétrica, os enfermeiros, os aparelhos, eventual internação, etc., etc., etc.

Seria admitir que o Município pudesse pagar passagens aéreas para que a Seleção Brasileira de Futebol participasse de uma Copa do Mundo de Futebol.

É o que o Tribunal de Contas do Estado trata como" despesas impróprias ".

8. A autonomia do município

Há de não se perder de vista que a administração municipal dispõe de autonomia , reconhecida constitucionalmente, para resolver questões de seu peculiar interesse . Assim, é defeso ao Judiciário atuar na área de autonomia do Executivo. É o caso dos autos.

Assim ensina a doutrina:

"A Constituição da Republica mantém em seu texto, além da eletividade do Prefeito e dos Vereadores, a administração própria , no que concerne ao seu peculiar interesse e mais a organização dos serviços públicos locais .......

O conceito de administração própria não oferece dificuldades de entendimento e delimitação: - é a gestão dos negócios locais pelos representantes do povo do Município, sem interferência dos poderes da União ou do Estado-membro."

(Direito Municipal Brasileiro, HELY LOPES MEIRELLES, Editora Revista dos Tribunais, 5 a edição, página 76)

É certo que o Município tem várias obrigações legais a serem cumpridas. Mas também é mais certo que ele não disponha de dinheiro para cumprir todas . O Município não faz dinheiro. Nem as decisões judiciais fazem nascer dinheiro.

Portanto, é necessário que as ações governamentais se pautem pela necessidade e prioridade. O que for dado aqui certamente será tirado ali . E tal postura redundará, inevitavelmente, em prejuízos à população de Morro Agudo.

E, em razão das disposições orçamentárias, será a prestação dos" serviços primários "de saúde que será prejudicada (que atende considerável número de pessoas).

É oportuna a lição lançada em acórdão inserto nos autos da Apelação Cível n. 210.985-1-4 (Tribunal de Justiça de São Paulo - Comarca de Sertãozinho) que assentou que, se fosse assim ,:

" ...bastaria acionar o Estado para que cumprisse seus deveres constitucionais com a educação (art. 205), com a cultura (artigo 215), com o desporto (artigo 217), com a ciência e tecnologia (artigo 218), com a seguridade social e com a saúde (artigo 196), e estariam de penada resolvidos todos os problemas nacionais "." E o executivo, prossegue, tem como cediço, que afeitar-se a orçamentos, fontes e prioridades..... "

Não pode o Judiciário, pois, realizar atos de administração, ou interferir neles. O Judiciário não pode subverter a divisão de competências constitucionais no trato da coisa pública.

Não pode o Município, ora Requerido, afastar-se de seu planejamento, de suas prioridades já estabelecidas na Lei Orçamentária e Plano Plurianual e adotar uma nova linha de ação, realizando obras e implantando programas sem previsão legal. Comportamento esse considerado ilegal e passível de sanção ( parágrafo 4 º do artigo 59 da lei n. 4320/64 e artigo , inciso V, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELO EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INVASÃO DE TAL ESFERA PELO PODER JUDICIÁRIO. Não podem os Juizes e Tribunais assomar para si a deliberação de atos de administração, que resultam sempre e necessariamente de exame de conveniência e oportunidade daqueles escolhidos pelos meios constitucionais competentes para exercê-lo."

( TJSP - Ac. Unân. Da 3 a Cam. Cível, publ. na RJTJSP n. 143/14, Ap. 179.965.1 - Rel. Des. Mattos Faria)

Prevê o artigo 214 e inciso III da Lei Orgânica do Município de Morro Agudo:

"Art. 214 - Sempre que possível, o Município promoverá:

...........

III - combate às moléstias específicas, contagiosas e infecto-contagiosas;

..................." (g.n.)

" Sempre que possível "está diretamente ligado ao juízo da conveniência e oportunidade. Esses intimamente ligados ao Executivo, e não ao Judiciário.

Como alhures já se sustentou e demonstrou, ao Município não é possível , ao menos por ora, fornecer o medicamento/equipamento supostamente necessário ao tratamento do Requerente.

9. A independência dos Poderes

Qualquer decisão judicial que incline para a"determinação de fazer"e"imposição de multa"estará violando o princípio da separação e independência dos poderes , instituído pelo artigo . da Constituição Federal. Assim, incabível ser compelida a fornecer medicamento/tratamento, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes (artigo . da Constituição Federal). É oportuno observar os ensinamentos abaixo transcritos:

"O certo, todavia, é que cabe ao Poder Executivo formular e executar as políticas públicas a serem desenvolvidas nos vários e amplos setores em que o Estado age. E a adoção de políticas públicas é matéria que se insere na competência interna e exclusiva do Poder Executivo.

.............................

No excelente Código de Processo Civil e legislação processual em vigor , Theotonio Negrão reporta outro julgado nesse sentido: "Cabe ao Poder Executivo o direito e o dever de fixar prioridades de sua administração, sopesando ações outras que, a critério desse mesmo Executivo, podem ser prioritárias. Assim, não podem juízes e tribunais assomar para si a deliberação de atos da Administração, sob pena de violação constitucional da independência dos poderes do Estado (JTJ 145/25"(30. ed., p. 914, nota 7 ao art. . da Lei 7.347)."

( in Ação Civil Pública, Coordenação de ÉDIS MILARÉ, artigo de PAULO SALVADOR FRONTINI , Editora Revista dos Tribunais, 2a. edição, 2002, página 744 e 748)

"3. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas; 4. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não tem força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes. 5. O controle dos atos Administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito, 6. As atividades de realização dos fatos concretos pela Administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidas pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente". (g.n.)

( STJ ; Recurso Especial de nº 168.876/SP, relatado pelo Ministro JOSÉ DELEGADO, Primeira Turma, DJ de 21.09.98)

10. A necessidade do medicamento

Não está comprovado nos autos (fls. 17/19) a imprescindibilidade do medicamento, ou que não haja alternativas mais baratas.

11. A dotação orçamentária

A aquisição do referido medicamento não está prevista orçamentariamente.

A lei n. 4.320 , de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, torna, ao menos a curto e médio prazo, inviável a pretensão do Requerente.

"Art. . Esta lei estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no artigo , inciso XV, letra b, da Constituição Federal.

............................................................................................................

Art. 2º. A Lei de Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa, de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade.

§ 1º. Integrarão a Lei de Orçamento:

I - sumário geral da receita por fontes e da despesa por funções do Governo;

II - quadro demonstrativo da receita e despesa segundo as categorias econômicas na forma do Anexo nº 1;

III - quadro discriminativo da receita por fontes e respectiva legislação;

IV - quadro das dotações por órgãos do Governo e da administração.

§ 2º. Acompanharão a Lei de Orçamento:

I - quadros demonstrativos da receita e planos de aplicação dos fundos especiais;

II - quadros demonstrativos da despesa, na forma dos Anexos números 6 a 9;

III - quadro demonstrativo do programa anual de trabalho do Governo em termos de realização de obras e de prestação de serviços.

............................................................................................................

Art. 4º. A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2º.

............................................................................................................

Art. 15. Na Lei de Orçamento, a discriminação da despesa far-se-á, no mínimo, por elementos.

............................................................................................................

Art. 22. A proposta orçamentária, que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e nas Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á de:

I - Mensagem, que conterá: exposição circunstanciada da situação econômico-financeira, documentada com demonstração da dívida fundada e flutuante, saldos de créditos especiais, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigíveis. Exposição e justificação da política econômico-financeira do Governo, justificação da receita e despesa, particularmente no tocante ao orçamento de capital.

II - Projeto de Lei de Orçamento.

III - Tabelas explicativas das quais, além das estimativas de receita e despesa, constarão, em colunas distintas e para fins de comparação:

a) a receita arrecadada nos três últimos exercícios anteriores àquele em que se elaborou a proposta;

b) a receita prevista para o exercício em que se elabora a proposta; c) a receita prevista para o exercício a que se refere a proposta; d) a despesa realizada no exercício imediatamente anterior;

e) a despesa fixada para o exercício em que se elabora a proposta; e f) a despesa prevista para o exercício a que se refere a proposta. IV - Especificação dos programas especiais de trabalho custeados por dotações globais, em termos de metas visadas, decompostas em estimativas do custo das obras a realizar e dos serviços a prestar, acompanhadas de justificação econômica, financeira, social e administrativa.

Parágrafo único. Constará da proposta orçamentária, para cada unidade administrativa, descrição sucinta de suas principais finalidades, com indicação da respectiva legislação.

............................................................................................................

Art. 24. O Quadro de Recursos e de Aplicação de Capital abrangerá:

I - as despesas e, como couber, também as receitas previstas em planos especiais aprovados em lei e destinados a atender a regiões ou setores da administração ou da economia;

II - as despesas à conta de fundos especiais e, como couber, as receitas que os constituam;

III - em anexos, as despesas de capital das entidades referidas no título X desta Lei com indicação das respectivas receitas, para quais forem previstas transferências de capital.

............................................................................................................

Art. 47. Imediatamente após a promulgação da Lei de Orçamento e com base nos limites nela fixados, o Poder Executivo aprovará um quadro de cotas trimestrais da despesa que cada unidade orçamentária fica autorizada a utilizar.

Art. 48. A fixação das cotas a que se refere o artigo anterior atenderá aos seguintes objetivos:

a) assegurar às unidades orçamentárias, em tempo útil, a soma de recursos necessários e suficientes à melhor execução do seu programa anual de trabalho;

b) manter, durante o exercício, na medida do possível, o equilíbrio entre a receita arrecada e a despesa realizada, de modo a reduzir ao mínimo eventuais insuficiências de tesouraria.

Art. 49. A programação da despesa orçamentária para efeito do disposto no artigo anterior, levará em conta os créditos adicionais e as operações extra-orçamentárias.

Art. 50. As cotas trimestrais poderão ser alteradas durante o exercício observados o limite da dotação e o comportamento da execução orçamentária.

............................................................................................................

Art. 58. O empenho de despesas é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.

Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos.

§ 1º. Ressalvado o disposto no artigo 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês de mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente.

§ 2º. Fica também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito.

§ 3º. As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública.

§ 4º. Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do artigo , inciso V, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

§ 1º. Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

§ 2º. Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.

§ 3º. É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

............................................................................................................

Art. 75. O controle da execução orçamentária compreenderá:

I - a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;

II - a fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos;

III - o cumprimento do programa de trabalho, expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços."

(g.n.)

Portanto, a aquisição do medicamento pretendido nos autos depende de previsão orçamentária , que, in casu , não existe. Caso o administrador atue sem previsão orçamentária estará cometendo crime, punível na forma da lei.

12. A licitação

Concedida a pretensão/tutela, cumpre ao Executivo cumpri-la. Contudo, a par do já esposado nos itens acima, outro obstáculo existe: a aquisição do medicamento .

Dispõe o artigo 37, XXI, da Constituição Federal:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

....................

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."(g.n.)

Por outro lado, regulamentando o dispositivo legal acima transcrito, dispõe a lei n. 8.666/93 :

Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime deste Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no artigo da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

§ 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

§ 3º. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

§ 4º. (VETADO).

Art. 4º. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa." (g.n.)

Inequívoco, pois, que, para adquirir o medicamento e dar cumprimento a eventual ordem judicial, o Requerido deva submeter a aquisição ao procedimento licitatório.

Não se olvidar que proceder de maneira diversa implicará, de novo, em crime e sujeitará o agente a penas privativas de liberdade e multa. É o que preceitua a lei n. 8.666/93:

"SEÇÃO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público."

O procedimento licitatório impõe estudos e leva-se tempo até sua ultimação (existência de dotação orçamentária, elaboração de edital complexo e minuta de contrato, prazos, publicações, audiências, decisões, recursos de licitantes, etc.). Tudo determinado pela lei n. 8.666/93.

13. A Lei de Responsabilidade Fiscal

Outro embaraço é a lei de responsabilidade fiscal .

A pretensão do Requerente implica em criação e/ou aumento de despesa . Toda criação e/ou aumento de despesa deve ser precedido de estudo de impacto (art. 16, I, da LC n. 101/2000), bem como indicação da fonte dos recursos (art. 16, II, da LC n. 101/2000).

O descumprimento das regras acima indicadas implicam em crime, com sanções administrativas, civis e criminais (art. 73, da LC n. 101/2000).

Desse modo, o deferimento da pretensão do Requerente poderia implicar no descumprimento das regras acima indicadas.

14. A hipossuficiência do Requerente

O Requerente não é pobre, na acepção legal da palavra. Nem é hipossuficiente a ponto de necessitar que o Poder Público Municipal patrocine seu tratamento, em detrimento daqueles que realmente precisam.

Por primeiro, de se registrar o que preceitua o parágrafo 2 º do artigo 2 º da lei federal n. 8.080/90:

"§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade." (g.n.)

Oportunamente provar-se-á que o Requerente e sua família reúnem condições de patrocinar o tratamento pretendido.

15. A grave lesão à ordem pública e à ordem administrativa

Como já se esposou acima, a pretensão do Requerente é de consecução de tratamento de alto custo. Assim, o deferimento da pretensão do Requerente, sem a verificação de possibilidade pelo Executivo, causaria grave lesão à ordem pública e à ordem administrativa porque comprometeria a eficiência do serviço público de saúde e criaria direitos sem fonte de custeio, além de prejudicar a economia pública, em razão do alto custo do tratamento a ser fornecido para uma única pessoa em detrimento de toda a população .

O artigo 196 da Constituição Federal , fundamento jurídico da pretensão do Requerente, tem caráter programático , não havendo de ser tido como dirigido a situações particulares e específicas.

A Ministra ELLEN GRACIE , então Presidente do STF , em decisão (Suspensão de Tutela Antecipada n. 91; que tem como parte o Estado de Alagoas), assentou que os artigos 23, 196 e 198 da CF, ao assegurar o direito à saúde, se referem, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando o acesso universal e igualitário. Não garante situações individualizadas, como o fornecimento de remédios excepcionais e de alto custo que estão fora da lista do SUS. A então Presidente do STF considerou que "a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número de beneficiários". A norma do art. 196 da CF, ao assegurar o direito à saúde, "refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, e não em situações individualizadas.".

16. Requerimentos

a ) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

b ) seja oficiado ao Hospital de Câncer de Barretos requisitando informação se o Requerente vem recebendo a medicação necessária ao seu tratamento, e, em caso negativo, quais os motivos da medida (já que obrigação ditada por cláusula de convênio).

c) requer a improcedência da ação, em todos os seus termos.

d ) espera a condenação do Requerente no pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios .

P. deferimento.

Morro Agudo, 26 de dezembro de 2017.

Nome

Procurador Jurídico Municipal

00.000 OAB/UF