jusbrasil.com.br
28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0010

Petição - Ação Bancários

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR. DR. JUIZ FEDERAL DA 11a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BA

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDOS: CONTAX-MOBITEL S/A E BANCO ITAUCARD S.A.

CONTAX-MOBITEL S/A , já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista, processo em epígrafe, que tramita nessa Vara, vem, tempestivamente, através de seus advogados ao final assinados, procuração já anexada aos autos, com fundamento no artigo 900 da Consolidação das Leis do Trabalho, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECORRENTE , razões estas que se encontram em anexo, fazendo parte integrante da presente petição.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Salvador (BA), 29 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBAGADOR RELATOR DO TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO DA 05a REGIÃO

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECORRENTE

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDOS: CONTAX-MOBITEL S/A. E BANCO ITAUCARD S.A.

PROCEDÊNCIA: 11a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR (BA)

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EMERITOS JULGADORES.

A Recorrida, vem, tempestivamente, em face da r. intimação publicada através da qual teve ciência da interposição de apelo pela parte adversa, apresentar contrariedade, sendo certo que os argumentos utilizados pelo recorrente não merecem prosperar.

Cabe pontuar que o pedido de reforma suscitado pela parte adversa não procede, devendo ser mantido inalterado o julgado de mérito no que pertine à matéria devolvida para análise deste C. Tribunal, haja vista não serem viáveis juridicamente os fatos e fundamentos aduzidos pelo recorrente em seu Recurso Ordinário, motivo pelo qual urge seja o mesmo improvido, nos exatos termos abaixo aduzidos.

Das notificações

Requer, inicialmente, que todas as futuras notificações sejam procedidas em nome da Advogada Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, CPF/MF nº 000.000.000-00, integrante de Nome, com escritório à Endereço-540, sob pena de nulidade , de acordo com a Súmula n. 427 do TST.

Da tempestividade

Com o advento da Lei n. 13.467/17 (Reforma Trabalhista), que passou a vigorar em vigor em 11 de novembro de 2017, os prazos processuais passaram a ser contados em dias úteis , com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, nos termos da atual redação do artigo 775 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A tempestividade do recurso está comprovada, visto ter sido a recorrida intimada para apresentar as presentes contrarrazões, mediante publicação da decisão em Diário Oficial, no dia 19/11/2018 (segunda-feira) . Iniciada a fluência do prazo no dia 20/11/2018 (terça-feira) , o termo final para a apresentação da presente medida ocorre em 29/11/2018 (quinta-feira).

Desta forma, protocolada na presente data, resta patente a tempestividade da presente medida.

PRELIMINARMENTE

Da inovação recursal - Da falta de interesse recursal - Do não conhecimento do pedido por inovação recursal - Da aplicação do índice de IPCA-E

A recorrente busca a reforma da r. sentença, para que seja aplicada o índice de IPCA-E.

Contudo, o presente pedido jamais foi aventado, em sede de reclamação trabalhista, tratando-se do presente de mera inovação recursal.

Assim, esclarece-se que o pedido em referência não foi requerido por ocasião da petição inicial, pelo que, a falta de interesse recursal neste caso decorre da ausência de pedido correspondente na peça vestibular, de modo que a recorrente inova em suas razões recursais acrescendo o rol de pedidos da inicial o que não pode prosperar.

Ora D. Julgadores, se é a inicial a peça inaugural que delimita a lide e, por conseguinte, o âmbito de atuação jurisdicional, evidente que o acréscimo de pedidos nas razões recusais é medida temerária, eis que tenta induzir os D. Julgadores a erro.

RECURSO ORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. É defeso à parte ventilar em sede de recurso matéria não deduzida na inicial, por configurar-se inovação recursal. (TRT-12 - RO: 00023247620145120045 SC 0002324-76.2014.5.12.0045, Relator: MARCOS VINICIO ZANCHETTA, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 21/08/2015) - grifos nossos

Outrossim, o recurso obreiro viola literalmente o quanto disposto no art. 996 do CPC que prevê a necessidade de sucumbência par a interposição do apelo, deixando claro que o recurso só pode ser interposto pela parte vencida, senão vejamos:

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida , pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. - Grifos nossos.

Se não há pedido, evidentemente não há sucumbência a ensejar a apresentação de Recurso, de modo que o pedido não deve ser conhecido por este Regional.

Diante do exposto, tendo em vista a inovação recursal da recorrente e não tendo sido está vencida no que tange ao pedido de IPCA-E, haja vista a completa ausência de pedido neste sentido, evidentemente não há que se falar em interesse recursal.

Se não houve pedido, não houve, via de consequência julgamento e, por conseguinte, não houve sucumbência a ensejar o Recurso de forma que não deve ser o apelo conhecido, neste particular por falta de interesse recursal.

Por outro lado, impossível o conhecimento do recurso no que diz respeito ao pedido em tela haja vista a inovação recursal incorrida, cujo eventual julgamento ensejará supressão de instância e violação ao princípio do devido processo legal, pois, prejudicados o exercício da ampla defesa e do contraditório neste particular. Outro não é o entendimento jurisprudencial:

INOVAÇÃO RECURSAL. Face a inovação recursal, resta vedada sua apreciação por esse Juízo, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal (CRFB, artigo , LIV). (TRT-1 - RO: 00014345120105010024 RJ, Relator: Álvaro Luiz Carvalho Moreira, Data de Julgamento: 27/04/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 08/05/2015) - grifos nossos

RECURSO DA RECLAMANTE. INOVAÇÃO RECURSAL. Os limites da lide, já traçados nos presentes autos, não autorizam o elastecimento da controvérsia, para incluir o pedido de pensionamento vitalício, pois só há permissão legislativa para a modificação da litiscontestatio na hipótese prevista no art. 517 do CPC, cuja redação foi mantida pelo Novo Código de Processo Civil (artigo 1014, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), o que não ocorreu, no presente caso. Recurso do autor que não se conhece, neste particular, por inovação recursal. DANO MORAL. MAJORAÇÃO DO VALOR. Considerando que a repercussão danosa é íntima, não sendo possível estabelecer com precisão a sua extensão e atentando para os parâmetros da

razoabilidade e critérios, a natureza e a gravidade da conduta perpetrada pela reclamada, o vetor pedagógico e, por fim, a capacidade econômica da empresa recorrida, mantém-se o quantum indenizatório fixado na Origem no valor de R$ 00.000,00. Recurso não provido. (TRT-1 - RO: 01845008520025010421 RJ, Relator: Enoque Ribeiro dos Santos, Data de Julgamento: 13/10/2015, Quinta Turma, Data de Publicação: 19/10/2015) - grifos nossos

Sendo assim, o não conhecimento do apelo neste particular é medida que se impõe, consoante razões supra, o que se requer.

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária

O recorrente insurge-se em face da decisão do juízo de piso que deferiu a responsabilidade subsidiária da Contax, requer a condenação exclusiva do Banco recorrido, e, consequentemente, a exclusão da Contax da lide. No entanto, razão não assiste à recorrente.

A recorrente foi contratada pela empresa Contax, em todo vínculo laboral foi subordinada à Contax, jamais laborou como bancária, não havendo, assim, que se falar em vínculo empregatício com o banco e consequentemente condenação exclusiva do banco.

Com efeito, diversamente do alegado pela parte recorrente, a presença e participação da Contax na presente lide se faz imprescindível na busca pela verdade real dos fatos, vez que essa foi sua única e real empregadora.

Deve-se deixar claro que, apesar de a recorrente não ter demandado em face da Recorrida, tal fato, por si só, não impede o ingresso desta na lide, uma vez que é patente o interesse na lide, na medida em que foi a real empregadora, tendo contratado, assalariado e gerido o contrato de trabalho do Recorrente.

Ora, o Recorrente é quem detém todas as informações contratuais e provas acerca da validade do negócio jurídico, de maneira que o impedimento de participação no processo viola o princípio da primazia da realidade, já que a situação vivenciada nos autos será totalmente diversa da realidade.

Neste toar, o Novo Código de Processo Civil, em seu art. 114, dispõe que:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Ante a lógica e incontestável decisão do juízo, temos como imprescindível a integração da Contax na presente demanda, haja vista que apenas essa - na qualidade de real empregadora da recorrente - detinha as informações necessárias à instrução do presente feito, tais como jornada trabalhada, funções que desempenhava, regras as quais estava submetida etc. Admitindo-se a inclusão da ora recorrida no polo passivo da demanda não estaria apenas sendo-lhe garantido seu direito ao contraditório e ampla defesa, mas igual direito das demais reclamadas, as quais, na qualidade de tomadoras de serviços, estariam extremamente vulneráreis e limitadas quanto a sua produção probatória, o que lhes acarretaria imenso prejuízo.

Sendo assim, e ante todo o exposto, deve ser indeferido o pleito de recorrente com relação a responsabilidade exclusiva do banco e, consequentemente, a exclusão da Contax da lide.

Da jornada de trabalho

a) Da inexistência de horas extras

Inconformada, a parte recorrente, pretende reverter a improcedência quanto ao pedido de horas extras formulado na petição inicial, bem como a fantasiosa jornada de trabalho ali apontada, contudo, falece razão ao referido inconformismo, senão vejamos.

Primeiramente, conforme já fartamente demonstrado alhures, a reclamante não faz jus à jornada de trabalho especial prevista no art. 224 da CLT na medida em que jamais desempenhou qualquer atividade de natureza bancária a ensejar seu enquadramento nesta categoria. Deste modo o pleito autoral de horas extras acima da 30a semanal não deve prosperar pois trata-se de pretensão baseada na convenção coletiva dos bancários, sendo este direito exclusivo dos bancários, o que não é o caso do reclamante pois a mesma durante todo seu contrato com a LIQ exerceu a função de Atendente Jr. Assim, improcedente o pedido principal (isonomia com os bancários) o acessório (horas extras acima da 30a hora semanal) segue a mesma sorte.

Sustenta à recorrente que os controles de ponto não foram integralmente acostados e que os que foram juntados seriam inválidos por serem apócrifos.

Nenhuma razão assiste ao recorrente!

Ao apresentar sua contestação, a recorrida rebateu os fatos aduzidos pela autora, acostando os controles de ponto de todo o período trabalhado pela parte recorrente.

Com efeito, ao contrário do alegado, a parte recorrente sempre cumpriu jornada diária de seis horas , de modo que cai por terra, de imediato, o pedido de condenação ao pagamento de hora extra relativa ao intervalo intrajornada. Cumpre salientar que a jornada de trabalho de seis horas era cumprida de segunda a sábado, folgando a parte obreira aos domingos e feriados.

Da contratação até 30/06/2013 o reclamante laborava 06 horas por dia em uma escala 6x1, totalizando 36 horas semanais e 180 horas mensais.

A partir de 01/07/2013 até a presente data, o reclamante labora 6 horas por dia, em uma escala 5x2, totalizando 30 horas semanais e 150 horas mensais.

Registra-se que os horários de trabalho da parte reclamante variavam de acordo com a necessidade dos serviços, porém, sempre era respeitada a jornada de seis horas, todos devidamente registrados nos cartões de ponto, conforme as folhas de ponto sob id 0076dae:

Cumpre salientar que a parte recorrente anotava corretamente o horário de trabalho, tanto na entrada, quanto na saída, todos os dias, sendo inverídica qualquer afirmação de que os controles de jornada não representam à realidade.

A prova produzida nos autos confirmou o aduzido na tese de defesa da recorrida, de que os registros de ponto de seus funcionários são documentos válidos, que retratam a real jornada de trabalho cumprida.

Desta forma, não há que se falar em invalidade dos controles de ponto juntados aos autos, seja por ausência de assinatura da parte recorrente, seja pela uniformidade de horários, já que as provas acostadas aos autos afastam completamente as infundadas alegações aduzidas pelo recorrente em suas razões recursais.

Por todas estas razões, era ônus da parte recorrente provar suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT, 373, I, do CPC. Registra-se também que os cartões de ponto possuem horários de entrada e saída variados, o que os torna ainda mais válidos e servíveis como meio probatório.

Por oportuno, imperioso afirmar que o C. Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento no sentido de que a simples ausência de assinatura nos cartões de ponto não os invalida, tratando-se de mera irregularidade administrativa. É o que se extrai, por exemplo, do recente julgado abaixo transcrito:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. VALIDADE . Os registros de horário, ainda que sem assinatura do empregado, têm presunção de veracidade, a qual pode ser elidida por prova em contrário, o que não ocorreu no caso dos autos. Dessa forma, não há de falar em inversão do onus probandi e na presunção de veracidade da jornada indicada na inicial. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST - RR: 203187720125200009, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 12/02/2014, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014) - grifos nossos

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. 1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a falta de assinatura do empregado nos registros de frequência configura tão somente irregularidade administrativa, e não é suficiente, por si mesma, para tornar inválida a prova documental apresentada. 2. O TRT considerou válidas as anotações de jornada nos cartões de ponto

apresentados pela reclamada, ainda que sem assinatura. Precedentes desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 19833020105020090, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 05/02/2014, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014) - grifos nossos

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. ASSINATURA DO EMPREGADO. DESNECESSIDADE. Esta Corte Superior já firmou o entendimento de que, não havendo previsão legal, a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto configura mera irregularidade administrativa, o que por si só, não é suficiente para sua invalidação. Tal fato não gera presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, cabendo ao autor o ônus de comprovar que trabalhava em horário extraordinário, nos termos do art. 818 da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial. (TST - RR: 1237006620045040024 123700-66.2004.5.04.0024, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 14/09/2011, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011) - grifos nossos

Percebe-se, pois, que os cartões de ponto anexados pela recorrida, mesmo que sem a assinatura do obreiro, afastam a jornada indicada na petição inicial, cabendo à parte recorrente a comprovação de que as anotações constantes nos controles de ponto não correspondem à realidade, no que não logrou êxito.

Em tempo, cumpre destacar que são válidas compensações de jornada, uma vez que previsto no ACT da celebrado entre a empresa e o SINTTEL o autoriza no parágrafo terceiro da sua cláusula 8a. Sendo assim, encontra-se atendido os requisitos da súmula 85 do TST, conforme se percebe através de sua leitura :

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Endereçoe 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ

21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Registre-se que cabe à reclamante comprovar de forma robusta e hábil que o regime de compensação era inválido. Ao alegar fato constitutivo do seu direito, incumbe à parte reclamante o ônus de provar a alegação de manipulação dos cartões de ponto pela reclamada. Não se desincumbindo a contento desse encargo, considera- se válido o regime de compensação adotado pela empresa, através de acordo coletivo de trabalho firmado com a SINTTEL.

Ainda, a Recorrida impugna, a jornada de trabalho informada pela parte recorrente em sua exordial, na medida em que totalmente inverídica e desassociada da realidade fática.

Ademais, as horas extras eventualmente laboradas no curso do contrato de trabalho foram devidamente registradas e corretamente quitadas ou compensadas, consoante o previsto no acordo coletivo da categoria, nada lhe sendo devido a respeito, inexistindo qualquer valor pendente de pagamento. Conforme ficha financeira acosta aos autos sob id b74fcb0:

Por todo o exposto e por tudo que dos autos consta, requer que seja julgado improcedente o pedido de condenação da recorrida no pagamento de horas extras de todo o período trabalhado que excederam a 36º (quadragésima quarta hora) semanal ou 6º hora diária, acrescido do adicional de 50% (cinquenta por cento) de segunda a sexta, bem como suas repercussões no repouso semanal remunerado (RSR), inclusive sábados e feriados, nas férias + 1/3, nos 13ºs salários e no FGTS + 40%, já que confessam jornada de trabalho superior ao limite de que trata o art. 224 da CLT.

Ainda em razão do exposto, também deve seguir o caminho da improcedência o pedido de integração das horas extras no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, nas férias + 1/3, nos 13ºs salários, no FGTS + 40 e no aviso prévio.

b) Da impossibilidade de aplicação da jornada de trabalho prevista no artigo 224

da CLT.

Pugna a parte recorrente pela aplicação da jornada de trabalho dos bancários e consequente aplicação do artigo 224 da CLT.

No entanto, conforme amplamente demonstrado, a parte Recorrente não faz jus ao recebimento de quaisquer benefícios previstos em Convenção Coletiva do Trabalho da categoria dos bancários, pelo que não há o que se falar em condenação das reclamadas ao pagamento das referidas verbas.

Pois bem, a parte autora laborou para a ora Recorrida, LIQ CORPORAÇÕES S.A., exercendo como última função de Atendente Jr, não havendo confusão entre as funções desenvolvidas por ela e aquelas desenvolvidas pelos bancários.

Desta feita, é importante destacar que a ela não se aplica o art. 224 da CLT e Súmula 124 do C. TST, porquanto a parte recorrente sempre foi vinculada a ora Recorrida, exercendo atividades totalmente distintas dos bancários. Desse modo, improcede o pleito de aplicação do teor preconizado nos art. 224 da CLT.

c) Do intervalo intrajornada - Da reforma trabalhista - Da ausência de natureza

salarial - Pausas na NR-17

A Recorrida chama atenção deste MM. Juízo para o fato de que, em sua jornada diferenciada a menor, a parte Autora, a partir da vigência da NR 17, anexo II, gozava dos seguintes intervalos: (i) dez minutos de pausa após a primeira hora de trabalho; (ii) dez minutos antes da última; e (iii) vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação.

Vale dizer que o intervalo de 20 minutos não é computado na jornada de trabalho da reclamante, conforme determinado na própria NR 17:

"5.4.1. As pausas deverão ser concedidas: a) fora do posto de trabalho; b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.

5.4.1.1. A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT.

5.4.2. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos".

Sendo assim, conforme estabelece o artigo 71, § 1º, da CLT, o intervalo de 20 minutos, determinado para descanso e alimentação pela NR-17, não é computado na jornada do empregado:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Quanto ao tema, a jurisprudência possui entendimento consolidado, no sentido de que os intervalos de descanso não são computados na jornada de trabalho:

JORNADA DE 06 HORAS. INTERVALO DE 20 MINUTOS. O intervalo para repouso e alimentação, previsto no artigo 71 da CLT, não é computado na jornada de trabalho. O labor durante 06 horas e 20 minutos, com intervalo de 20 minutos usufruído, não constitui sobrejornada e não gera direito ao intervalo de 01 hora. Sentença mantida. (TRT-2 - RO: 00014556320125020045 SP 00014556320125020045 A28, Relator: ADRIANA PRADO LIMA, Data de Julgamento: 11/03/2014, 11a TURMA, Data de Publicação: 18/03/2014)

A contratação para jornada de seis horas já exclui o direito às diferenças de intervalo intrajornada, se observado o intervalo de quinze minutos para descanso (tanto mais na presente situação, em que a obreiro já usufruía quarenta minutos diários de repouso intrajornada!).

Assim, todos os intervalos eram gozados fora do local de trabalho.

Além disso, é necessário demonstrar que as alterações na legislação trabalhista se aplicam de imediato, ainda que o contrato tenha sido encerrado na vigência do regramento anterior.

A Lei 13.467/2017 passou a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro no dia 11/11/2017 e trouxe relevantes alterações ao direito material e processual trabalhista, dentre elas, a alteração do art. 71 da CLT.

O art. 2º, § 1º, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/42 - esclarece que a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, senão vejamos:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Assim, a presente regra tem aplicabilidade imediata. Visto isso, destaca- se a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT:

Art. 71 - omissis § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Desta forma, entende o legislador, que nos casos da não concessão ou concessão parcial do intervalo mínimo intrajornada, cumpre ao empregador o pagamento de apenas o período suprimido de caráter indenizatório, ou seja, deixa de ser fato gerador de hora extra, para ter um caráter indenizatório, afastando a possibilidade de as verbas repercutirem em demais títulos.

O entendimento do legislador, veio suprir uma desigualdade adotada anteriormente, o pagamento de forma integral do intervalo intrajornada suprimido. Ora, não é condizente alguém que usufruí, por exemplo, de 40 (quarenta) minutos de intervalo receber o mesmo daquele trabalhou todo o intervalo que seria de 1 (uma) hora.

Desse modo, requer que seja negado provimento ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de 1 (uma) hora extra diária pela concessão parcial do intervalo intrajornada, durante todo o pacto laboral, com acréscimo legal, bem como o pleito de reconhecimento da natureza salarial do intervalo intrajornada.

Portanto, deve ser mantido improcedente o pleito de horas extras à título de intervalo intrajornada e das pausas previstas na NR-17.

d) Dos feriados trabalhados

No que diz respeito aos feriados, via de regra, também não eram laborados pela parte recorrente, todavia, em casos pontuais, em decorrência da necessidade do serviço, poderia laborar no feriado, oportunidade na qual tal situação era registrada no cartão de ponto e as horas extras pagas com os acréscimos legais.

Já os sábados, diferentemente do alegado, não era repouso remunerado, visto que a disposição contida na CCT dos bancários não se aplica ao caso concreto, pelo que resta contestado o pleito de pagamento de 100% sobre o sábado laborado.

Salienta-se que, em algumas oportunidades, a parte autora trabalhou aos sábados e folgou aos domingos, ou trabalhou aos domingos e folgou aos sábados, sempre respeitando a jornada de 36hs semanais até 30/06/2015 e 30hs semanais de

01/07/2015 até a presente data, ressaltando que preferencialmente o repouso semanal remunerado era usufruído aos domingos.

Assim, os cartões de ponto em conjunto com as fichas financeiras comprovam a veracidade as alegações da Reclamada, de maneira que os pedidos de horas extras devem ser mantidos improcedentes, principalmente no que concerne aos domingos e feriados.

Importante registrar que não havia banco de horas na Reclamada, porquanto todas as horas excedentes eram pagas com os adicionais respectivos, somente ocorrendo a compensação do labor quanto aos domingos, caindo por terra as alegações da parte autora neste sentido.

Vale frisar que é ônus da parte reclamante a prova dos fatos constitutivos do suposto direito material alegado, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, principalmente se impugnar a veracidade do conteúdo dos controles de horário apensados.

Portanto, deve manter-se IMPROCEDENTES os pedidos referentes às horas extras de toda a relação empregatícia, considerando as horas excedentes da sexta diária e trigésima semanal, nos moldes do art. 224 da CLT, com os adicionais previstos nas convenções coletivas aplicáveis ao tomador de serviços, e ainda integração ao salário por força da habitualidade, para efeito de pagamento de férias com o terço legal, 13º salários, FGTS, repouso semanal remunerado.

Da aplicação do IPCA-E

Incabível dizer que é inconstitucional a utilização do índice TR para fins de cálculo de correção monetária, uma vez que o art. 39 da Lei nº 8.177/91, cuja vigência resta intacta até a presente data. O referido artigo dispõe que:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza , quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento .

Nesse mesmo sentido, a Lei nº 10.192 de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, evidencia que não houve revogação das leis que dispõem sobre a correção monetária dos débitos trabalhistas, senão vejamos:

Art. 15. Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas , de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ 300 da SDI-1, aplicando o disposto na legislação vigente, ratificou a legalidade da aplicação da TR para correção dos débitos trabalhistas, in verbis :

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005. Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD , como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

O entendimento de aplicação da TR foi ratificado com o advento da Lei nº 13.467/2017, denominada de Reforma Trabalhista, que passou a vigorar no dia 11/11/2017 e trouxe relevantes alterações ao direito material e processual trabalhista, dentre elas, que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), nos exatos termos do art. 879, § 7º:

Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954).

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Nota-se, pois, que a legislação vigente é clara ao dispor que o índice de atualização dos débitos trabalhistas é a Taxa Referencial (TR). Não há dúvidas quanto à sua aplicação. A decisão que determina a utilização de qualquer outro índice que não seja a TR é ilegal, pois viola diversos dispositivos legais - sobretudo constitucionais -, afrontando diretamente o princípio da legalidade, insculpido no art. , II, da CF/88.

Soma-se a isso o fato de que os dispositivos legais supracitados, notadamente o art. 879, § 7º, da CLT, não foram em momento algum declarados

inconstitucionais, de maneira que se encontram plenamente vigentes, produzindo efeitos no ordenamento jurídico. Como dito, aplicar qualquer outro índice ofende direta e literalmente os incisos II, LIV e LV do art. , e art. 102, I, a, todos da CF/ 88.

Sabe-se ainda, que a aplicação de índice diverso, sem que tenha havido declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, única corte autorizada pela Carta Magna a declarar inconstitucionalidade de preceito legal com efeito erga omnes (controle abstrato da constitucionalidade), representa ofensa direta e literal aos incisos II, LIV e LV do art. , e art. 102, I, a, todos da CF/ 88.

Neste sentido, já vem se posicionando a jurisprudência mais acertada:

"Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (FACDT), adotada pela Resolução nº 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei nº 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493-DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1º e , 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamento das ADI’s nº. 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12º, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário. Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes autos." (TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP Nº 0002846- 65.2011.5.02.0020 DJ 29.07.2015) (g.n.)

"ÍNDICE INFLACIONÁRIO

O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 00.000 OAB/UF, em que o STF assentou que" A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é

manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão... ", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro.

Com razão, data venia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA.

Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos. Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor.

Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91." (TRT 3a Região. Processo nº 0010470- 46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09/2015)"(g.n.)

Vale pontuar que em recente julgado o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu a liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas.

Segundo a liminar concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009, tendo o Relator destacado que a tabela em questão possui caráter normativo geral e tem o condão de esvaziar a força normativa do artigo 39 da Lei 8.177/1991, na qual foi fixada a TRD para a correção de débitos trabalhistas.

Ao analisar o caso, o ministro afirmou que a posição adotada pelo TST usurpou a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado pelo Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral.

Muito embora a decisão do Supremo nas ADIs sobre o regime de precatórios - julgando parcialmente inconstitucional a EC 62/2009 - não alcançou a hipótese tratada pelo TST, relativa a débitos trabalhistas, mas tão somente débitos da fazenda pública, ela consubstancia importante conquista que revela a tendência do Judiciário no sentido de declarar a inconstitucionalidade da aplicação indiscriminada do IPCA.

Dessa feita, requer que seja aplicado o índice previsto em lei para correção dos débitos trabalhistas, qual seja, a TR, conforme preceitua o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, cuja vigência resta intacta até a presente data, bem como quanto aos demais fundamentos suso mencionados.

Do requerimento final

À vista das razões de fato e de direito ora expostas, REQUER que essa Egrégia Turma que não dê provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo recorrente, tudo conforme fundamentação supra, para os devidos fins de direito.

Nesta ocasião, a recorrida renova integralmente todos os termos de sua contestação, que deve ser tida como aqui transcrita integralmente, invocando-se, ainda, a regra do artigo 1.013 do Código de Processo Civil.

Por fim, renova a Recorrida o pedido para que todas as intimações e publicações de praxe sejam efetivadas em nome do Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, CPF/MF nº 000.000.000-00, através do endereço constante na qualificação das partes, sob pena de ulteriores nulidades.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Salvador (BA), 29 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF