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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0206

Petição - Ação Levantamento / Liberação

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Procuradoria Trabalhista - PG-10

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Reclamação Trabalhista nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, proposta por Nome, vem interpor

RECURSO DE REVISTA

em conformidade com o artigo 896, alínea c da CLT, contra o acórdão que julgou seu Recurso Ordinário, requerendo, após o cumprimento das formalidades legais, a remessa dos autos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho para apreciação e julgamento.

Termos em que,

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Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2018.

Nome

Procurador do Estado

Nome

Procuradora do Estado

EXCELENTÍSSIMOS MINISTROS DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

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RAZÕES DE RECORRENTE

Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Recorrido: Nome

Colenda Turma,

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO E DA DESNECESSIDADE DE PREPARO E DEPÓSITO - APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 779/1969.

O Recorrente, na qualidade de pessoa jurídica de direito público, nos termos do Decreto-lei nº 779/1969, dispõe de prazo em dobro para recorrer e isenção de custas e depósito recursal.

Sendo certo que o ente público tomou ciência do acórdão ora recorrido em 26/11 /2018, o prazo de 16 (dezesseis) dias úteis para interposição do presente recurso somente se expiraria em 18/12/2018, sendo perfeitamente tempestivo o presente recurso.

É ainda o Recorrente isento de preparo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista em questão.

PRELIMINARMENTE.

DA TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA E POLÍTICA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 896-A, § 1º DA CLT. EFEITO MULTIPLICADOR E DESRESPEITO À

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DECISÃO DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16 E NO REXT Nº 760.931 (TEMA 246).

O recurso, cujas razões ora se iniciam, versa sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, por verbas trabalhistas devidas a empregado contratado por empresa prestadora de serviços.

É evidente a transcendência do tema, tanto sob a perspectiva econômica quanto política.

Pelo viés econômico , é notório que o tema ora enfrentado encontra-se refletido em incontáveis litígios judiciais por todas as instâncias da Justiça do Trabalho, por envolver as consequências jurídicas da terceirização de serviços, prática adotada por praticamente todos os Municípios e Estados da Federação, além da União.

Portanto, a despeito de cada um dos processos relacionados ao tema, assim como o presente, não dizer respeito a valor elevado, é evidente que a sua totalidade representa um montante inestimável para cada um dos diversos entes públicos, sobretudo no presente momento em que a crise financeiro-orçamentária é uma realidade enfrentada pela Administração Pública em nosso país, inviabilizando investimentos e até mesmo despesas ordinárias de custeio.

Também sob a perspectiva política se constata a existência da transcendência. Conforme será exposto de forma detalhada nas linhas seguintes, o Acórdão Regional impugnado, ao admitir a responsabilização do recorrente em caráter subsidiário, desrespeita decisões adotadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, revestidas de eficácia geral e vinculante. Trata-se, com efeito, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e do Endereço, ensejador da tese de repercussão geral nº 246, ocasiões em que a mais alta Corte de Justiça do país entendeu ser constitucional a regra de exclusão de responsabilidade contida no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666 de 1993, cabendo ao autor da ação

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provar a culpa da Administração Pública quanto ao dever de fiscalização e o nexo causal entre essa conduta omissiva e o dano perpetrado contra o empregado.

Portanto, deve ser conhecido o Recurso de Revista que ora se interpõe, eis que presente o pressuposto recursal de admissibilidade concernente à transcendência.

VIOLAÇÃO À TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931 (TEMA 246). IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVA DE CULPA QUE DEVE SER PRODUZIDA PELO AUTOR DA AÇÃO.

Inicialmente, cumpre registrar que a matéria veiculada no presente Recurso de Revista já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931, reconhecendo a repercussão geral sobre o tema, decidiu que o art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o ente público tomador de serviços ser condenado, nas hipóteses de terceirização, sem que reste cabalmente comprovada, pela parte autora, sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebrem contratos com a Administração.

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Carmen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro de 2017, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, ressaltando-se expressamente que o legislador, se quisesse, teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas.

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Especificamente no que tange ao ônus da prova quanto à culpa da Administração, restou vencida a ministra Rosa Weber, que entendia no sentido de caber à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, como se depreende da notícia que se segue:

Terceirização: Plenário define limites da responsabilidade da administração pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Na conclusão do julgamento, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, lembrou que existem pelo menos 50 mil processos sobrestados aguardando a decisão do caso paradigma. Para a fixação da tese de repercussão geral, os ministros decidiram estudar as propostas apresentadas para se chegar à redação final, a ser avaliada oportunamente.

Desempate

Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki (falecido), o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a matéria tratada no caso é um dos mais profícuos contenciosos do Judiciário brasileiro, devido ao elevado número de casos que envolvem o tema. "Esse julgamento tem relevância no sentido de estancar uma interminável cadeia tautológica que vem dificultando o enfrentamento da controvérsia", afirmou.

Seu voto seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993)é "mais do que claro" ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização "parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas". O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais

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moderna. "A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado", afirmou.

Voto vencedor

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou. "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Relatora

O voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

CF/AD

Processos relacionados

RE 760931

Restou superada, portanto, a questão atinente ao ônus da prova para se fixar a tese de que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento ou atraso de verbas, devendo haver inequívoca prova de culpa do tomador de serviços, pela má escolha do contratado ou negligência quanto à fiscalização do contrato, prova essa que deve ser produzida pelo autor da ação, conforme decidido pela maioria dos ministros do STF.

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Ressalte-se que tal decisão possui efeitos gerais e vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário.

Isto posto, pede-se o conhecimento do presente Recurso de Revista, por violação à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, bem como o seu provimento para, reformando-se o acórdão regional, julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do recorrente.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO E 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, BEM COMO DOS ARTS. . E 5, II DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

A decisão recorrida, em suas páginas 13-14, imputou responsabilidade ao Estado nos presentes autos, por entender que seria desta o ônus de comprovar que não incidiu em culpa in vigilando ou in elegendo :

"Ainda que se trate de contrato de gestão hospitalar (parceria), é inegável que o ESTADO DO RIO DE JANEIRO se beneficiou com a mão de obra da reclamante. Dessa forma, o contrato de gestão celebrado com o fito de terceirizar os serviços de saúde pública atrai a aplicação da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, especialmente quando não há fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

É bom que se diga que a responsabilidade do tomador de serviços não se exaure na realização da licitação com a afNomeo da capacidade econômica do contratado. Imperioso que o contratante atue na fiscalização do contrato administrativo, de forma que as condições inicialmente pactuadas sejam cumpridas por toda a terceirização de serviços, hipótese não demonstrada nos autos. E o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região também se posicionou sobre a matéria, adotando o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 43.

No caso sub examine, o tomador dos serviços não cumpriu adequadamente com a obrigação de fiscalizar, permitindo que a empresa prestadora de serviços deixasse de quitar regularmente as verbas trabalhistas de seus empregados. Aliás, analisando o contexto probatório, verifica-se que o ente público deixou de repassar à organização social os valores contratados.

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Quanto ao ônus da prova, este recai sobre o tomador dos serviços, pela sua inversão, uma vez que é o detentor de toda documentação pertinente à fiscalização que deveria ter sido realizada. Assim também entende o Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, ao editar a Súmula n.º 41".

Não houve sequer a imputação de culpa ao ESTADO , que pudesse justificar sua condenação nos presentes autos, sendo a pretensão fundada exclusivamente na condição do Recorrente de tomador de serviços.

Mas ainda que assim não fosse, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, vale dizer, o acórdão supramencionado apenas presumiu culpa in vigilando a partir do suposto inadimplemento por parte do empregador , como se a responsabilidade civil in casu fosse objetiva, afrontando, com isso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.

A Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na referida ação para afastar a invalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666 /93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida, como feito pelo acórdão recorrido.

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Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

Por tal razão, após a decisão da ADC 16, não é permitido à Justiça do Trabalho prosseguir na aplicação irrestrita da Súmula 331, impondo-se à análise da omissão estatal caso a caso.

Nos presente autos, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a culpa ou dolo dos agentes públicos na condução da licitação ou na fiscalização do contrato administrativo, salientando-se que o ônus da prova de tais eventos cumpria ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Houve ainda divergência quanto aos termos de recente acórdão proferido pelo E. TST, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Agravo de instrumento provido para melhor exame de má-aplicação do item V da Súmula 331 deste c. TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. Vinha me manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula nº 331 do c. TST, não só em razão dos disposto nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova. Por outro lado, a

e. Corte Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração

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Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02 /2015). Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou o contrato de terceirização. À luz do comando contido no art. 334, IV, do Código de Processo, é de se concluir que o encargo que não incumbirá ao ente público, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. No caso concreto, extrai-se do julgado turmário a premissa de que ao tomador dos serviços incumbe o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato, inclusive acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, o que não logrou demonstrar a reclamada. Logo, ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade por presunção, razão por que não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente referente aos juros de mora . (TST. 6a Turma. PROCESSO Nº TST- RR-84- 82.2011.5.01.0512; ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Ministro Relator Firmado por assinatura digital em 03/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001. Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000EF(00)00000-0000E711)

Desse modo, sendo constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e inexistindo prova da sua suposta culpa, não se pode condená-lo, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. , inciso II, da Constituição da Republica, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , assim como ao princípio da separação de poderes (art. da Constituição).

Assim sendo, restam violados os arts. 71, § 1º, da Lei 8666/93, os arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC, assim como os arts. , inciso II, e da Constituição da Republica.

DA ILEGALIDADE DE EVENTUAL CONDENAÇÃO FUNDADA NA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: ART. 71, § 1º DA LEI 8.666/93. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 331

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Não se pode admitir a manutenção da condenação subsidiária da Recorrente nos presentes autos.

A condenação do Estado de que se recorre se fundou em suposta culpa in vigilando por supostamente não se ter fiscalizado o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo 1º Reclamado, no que se refere ao pagamento de diferenças salariais e verbas rescisórias.

Assim dispôs a decisão, em sua página 14 :

"No caso sub examine, o tomador dos serviços não cumpriu adequadamente com a obrigação de fiscalizar, permitindo que a empresa prestadora de serviços deixasse de quitar regularmente as verbas trabalhistas de seus empregados. Aliás, analisando o contexto probatório, verifica-se que o ente público deixou de repassar à organização social os valores contratados.

(...)

Outrossim, não há de se falar em desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, uma vez que a presente decisão não parte da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, mas, sim, da responsabilidade do ente pela culpa in vigilando, com observância, ainda, aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa humana.

Observe-se que o STF vedou a responsabilidade do ente público nos casos de contratação de empresas terceirizadas pela mera contratação. O posicionamento não poderia ser diferente, pois não se pode admitir que a Administração Pública, como beneficiária da força de trabalho, não assuma qualquer responsabilidade nas relações jurídicas das quais participe, em especial quando não observados os seus princípios preponderantes. Entretanto, o C. TST, moldando o seu posicionamento ao do E. STF, exarado na ADC nº 16, reeditou a Súmula 331, esclarecendo as hipóteses de cabimento da responsabilidade subsidiária do ente público que se beneficia da força de trabalho, valendo-se da prestação de serviços terceirizados, como se vê nos recentes itens V e VI da citada Súmula".

Deste modo que não se pode imputar ao Estado responsabilidade em razão de não ter fiscalizado cumprimento de obrigações que somente se tornaram exigíveis quando já não havia mais prestação de serviços a si.

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O próprio Reclamante, em sua exordial, pretendeu a responsabilização do Estado trazendo por fundamento apenas sua condição de tomador de serviços, sem imputar-lhe qualquer tipo de culpa . Assim, verifica-se que sequer havia controvérsia acerca da existência de culpa estatal que pudesse justificar a condenação imposta à Recorrente nos presentes autos.

Além disso, os pagamentos das faturas da 1a Reclamada foram devidamente precedidos da apresentação das certidões negativas exigidas por lei.

O Enunciado 331 do TST, no qual se baseia a pretensão de responsabilização da Recorrente, ostenta o seguinte texto:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174 /2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

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V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Como se vê, a responsabilidade da Administração Pública ganhou tratamento próprio, condicionando-se a sua responsabilização subsidiária à comprovação por parte do Reclamante da existência de culpa da Administração, o que inocorreu nos presentes autos.

Isto porque foi exigida do 1º Reclamado a comprovação dos requisitos de habilitação e ele não somente os possuía no momento da contratação como os comprovou e os manteve ao longo da execução do contrato.

Afinal, a fiscalização da execução do contrato envolve apenas a verificação do atendimento ou não do objeto contratual, para fins de pagamento da parcela que se refere àquela parcela do objeto prestada.

Assim, se houve efetiva prestação de serviço e se o contratado gozava de regularidade fiscal na ocasião de sua contratação, a Recorrente atendeu plenamente suas obrigações legais, não se lhe podendo imputar qualquer responsabilidade.

Registre-se que não houve inadimplemento de obrigações trabalhistas no curso da vigência do contrato administrativo mantido entre os reclamados e que não houve tampouco comprovação de que foi levado à ciência da Recorrente que o 1º Reclamado inadimplira obrigações trabalhistas, o que poderia caracterizar o dever específico de agir!

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Diante disso, há que prevalecer o disposto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, que exclui qualquer responsabilidade da Administração Pública em caso de contratação lícita, mediante licitação.

Do mesmo modo, tampouco cabe falar-se em responsabilidade subsidiária por responsabilidade civil decorrente de culpa in eligendo ou in vigilando .

Nesse sentido, deve-se recordar que não trata a hipótese vertente de culpa in eligendo , pois que se eleito o prestador de serviços em conformidade com os ditames da Lei de Licitações, tem-se que o procedimento se realizou dentro dos parâmetros estabelecidos pela sociedade para a seleção de ofertas à Administração Pública. Assim sendo, ao se presumir ilegítima a licitação ou a regular dispensa desta, em conformidade com o procedimento legal, estar-se-ia invadindo a competência legislativa, ferindo-se o princípio da Harmonia entre os Poderes, traçado no art. da Constituição da Republica.

Ressalte-se ainda que não há o que se falar em aplicabilidade do artigo 37, § 6º da CRFB/88 ao caso em análise, posto que eventual dano ao Reclamante não foi causado por ao comissivo da Recorrente, mas por sua suposta omissão, o que é hipótese de responsabilidade subjetiva da Administração Pública.

Daí ser ônus do Reclamante comprovar a existência do dano, da omissão causadora do dano, do nexo de causalidade entre os dois últimos e ainda da culpa a fim de caracterizar a responsabilidade civil e justificar sua pretensão à responsabilidade subsidiária.

Repise-se que é exclusivamente do Reclamante o ônus de comprovar a suposta culpa da Recorrente, à luz dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I do CPC, já que é fato constitutivo de seu suposto direito, ônus de que não se desincumbiu.

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Com efeito, a lei de licitações (Lei 8.666/93) existe, é válida e eficaz, e está sendo violada pelo acórdão recorrido.

A seguir, para melhor ilustração, transcreve-se o dispositivo citado:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis." (grifou-se)

Ora, se a lei não é material nem formalmente inconstitucional, sua vigência e eficácia são obrigatórias, na forma do art. , inciso II da Constituição da Republica, sendo a sua observância imperiosa por parte do Poder Judiciário.

Igualmente, não se pode falar em culpa in vigilando , pois o dever de fiscalização se resumiria à execução dos serviços contratados , e não aos débitos da contratada quer com seus empregados ou com terceiros, uma vez que se tal fosse possível, estaria se admitindo uma indevida invasão pela Administração Pública na direção da atividade da contratada, o que seria de todo inconcebível.

Nesse sentido, deve ser reiterado que esse c. TST não possui força legiferante para criar o que a lei não prevê, sabendo-se que "ninguém está obrigado a fazer ou deixar de

o

fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5 , II da Constituição da Republica).

a

Dando aplicação ao art. 71, § 1º. da Lei 8666/93, veja-se acórdão da 3 . Turma

a

do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Região, cujo Relator foi o Desembargador Jorge F. Gonçalves da Fonte, como a seguir se confere:

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"RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DO ENTE PÚBLICO - Não obstante a nova redação do inciso IV do Enunciado nº 331 do C. TST, concessa máxima vênia, a Lei nº 8.666/93 é taxativa ao dispor em seu art. 71, § 1º, que o contratado é o único responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, isentando a Administração Pública de qualquer responsabilidade por créditos trabalhistas porventura devidos aos empregados

a

da empresa prestadora de serviços". (TRT, 1 Região, Ac. unânime, RO-RRPS

a

n 00024-2004-401-01-00-4, 3 Turma, Rel. Jorge F. Gonçalves da Fonte, j. 30/10 /06 ) - Grifou-se.

Note-se, que a lapidar lição contida no julgado acima transcrito aplica-se literalmente ao caso vertente. Assim sendo, há que se dar provimento ao presente recurso de revista, reformando-se o acórdão recorrido, para que se faça incidir sobre o caso concreto ora

o

analisado o art. 71, § 1 . da Lei 8666/3, seguindo-se assim o irretorquível entendimento acima em destaque.

Resta bastante claro que culpa não houve da Recorrente, o que justifica a reforma da decisão para julgar improcedente a pretensão autoral em face do ora Recorrente.

Das Verbas Deferidas. Da impossibilidade do repasse de todas as verbas trabalhistas. DA Limitação da condenação subsidiária, nos termos do ARTIGO , INCISO XLV DA CRFB/88

A decisão, em suas páginas 14-15 , entendeu que a condenação imposta ao tomador de serviços deve abranger todas as parcelas da condenação, tenham que natureza tiverem:

"As multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT também são devidas pelo responsável subsidiário, pois a penalidade não foi aplicada diretamente ao ente público, mas, sim, ao real empregador, arcando de forma subsidiária o tomador de serviços.

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Nesse sentido a recente Súmula n. 13, editada por esse Egrégio Regional, in verbis:

COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT".

O Estado não causou dano ao Reclamante por omissão, como já demonstrado. Mas ainda que se tivesse caracterizado a culpa a justificar sua condenação subsidiária, não se poderia impor a este último a condenação de responder subsidiariamente por qualquer parcela da condenação imposta ao devedor principal.

Isto porque o tomador de serviços não foi o causador do dano, seja por ação, seja por omissão. Não em razão de omissão sua que decorreu o inadimplemento de parcela trabalhista, tendo ela ocorrido por culpa exclusiva do empregador e responsável principal. Tanto assim o é que a condenação imposta à administração Pública na qualidade de tomadora de serviços é de responsável subsidiário e não solidário, como seria a hipótese dos artigos 186 e 927 do CC.

Na verdade, a condenação subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, nos termos do Enunciado 331 do TST, só pode abranger o valor do salário em sentido estrito, sob pena de franca violação ao entendimento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, sedimentando pela edição do Enunciado 363.

Desse modo, o r. acórdão que atribuiu à Recorrente responsabilidade subsidiária por todas as verbas previstas no título condenatório merece ser objeto de reforma por este Colendo Tribunal.

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Outrossim, deve ser dito que os depósitos fundiários, o imposto de renda e a contribuição previdenciária patronal, sendo espécies tributárias, não podem ser transferidos ao devedor subsidiário, tendo definido em lei quem são os seus contribuintes (empregador e empregado).

Não pode, ainda, ser imputada responsabilidade a este Recorrente pelo pagamento de multas moratórias e outras penalidades previstas na legislação trabalhista, eis que, sabidamente, o ente público depende de previsão orçamentária para saldar suas obrigações, não se lhe aplicando os prazos de pagamento previstos no texto consolidado para o empregador privado.

Em segundo lugar, deve-se aplicar aqui o princípio constitucional segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado , materializado no art. , XLV da Carta Maior.

Inaplicável, em especial, a condenação subsidiária da Recorrente ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, pois sendo penalidades decorrentes de descumprimento de uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato. Com efeito, na longínqua hipótese de ser mantida a condenação em face do ora recorrente, evidentemente vulnerado restará o princípio constitucional acima mencionado.

DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1º-F DA LEI 9494/97 - DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS.

A Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região entendeu, no acórdão ora recorrido, pelo afastamento do artigo 1º-F da Lei 9494/97 e pela aplicação dos parâmetros relativos ao devedor principal no cálculo dos juros e da correção monetária.

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Ocorre que, em se tratando de pagamento por condenação sofrida pela Fazenda Pública - seja de que natureza for -, deve ser aplicada a lei especial, qual seja, o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/01, que assim dispõe:

Art. 1º-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independente mente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora , haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Destaque-se que a nova redação do dispositivo determina a sua aplicação às condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza . Logo, não há que se falar que os juros de mora somente seriam aplicáveis nas causas relativas a servidores ou empregados públicos, como decidido no acórdão ora recorrido.

Assim, somente do responsável principal se poderá exigir a diferença entre os juros de mora de 1% ao mês e os juros aplicáveis à Fazenda Pública.

Por conseguinte, conforme se depreende do art. 322, § 1º, do CPC/15 (art. 293 do CPC/73), deverá ser reconhecido por esse E. Tribunal que, caso seja mantida a condenação subsidiária do Recorrente, o que ora se admite apenas a título de argumento, deverão ser aplicados para fins de correção monetária e juros de mora os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança para o período posterior a 29 /06/2009, em cumprimento ao art. 1º-F da Lei 9494/97.

Ressalte-se que a matéria, inclusive, já se encontra pacificada pela nº OJ 7 do Pleno do TST, com nova redação conferida pela Resolução nº 175 de 2011 , adotando o entendimento acima esposado:

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OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Com relação à nova redação dada ao dispositivo legal violado, e sua incidência a todas as condenações da Endereçodivergência jurisprudencial com relação a acórdão proferido pela 3a Turma do TRT da 3a Região:

JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. Em período anterior à vigência da Lei n.º 11.960, de 2009, que deu nova redação ao artigo 1.º - F, da Lei n.º 9.494, de 1997, a incidência de juros de mora de 6% ao ano limitava-se às demandas que envolviam a Administração Pública e seus servidores e empregados públicos. Com a entrada em vigor novel legislação, o citado dispositivo legal ganhou maior abrangência, alcançando qualquer forma de condenação imposta à Fazenda Pública , utilizando os juros aplicados à caderneta de poupança. Assim, é irretocável a decisão que determinou a incidência dos juros de mora em conformidade com a preceituação contida no artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494 e, a partir de 29-06-2009, adotado o critério estabelecido pela Lei n.º 11.960, de 2009. (processo nº 0023140-

09.2000.5.03.0114 AP - AP; Publicação: 04/10/2010 - DEJT, p. 26; Relator

Nome; Revisor: Nome)

Cumpre ainda observar que a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1, citada no acórdão recorrido, muito embora editada em data posterior à Lei 11.960/2009, teve como

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precedentes apenas decisões que levaram em consideração apenas a redação anterior do dispositivo em comento (dada pela Medida Provisória 2.180/2001), mas não a novel redação, razão pela qual é inaplicável a presente hipótese a norma do § 4º do art. 896 da CLT.

Quanto às ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, cabe assinalar que o Supremo Tribunal Federal somente declarou a inconstitucionalidade da a utilização da Taxa Referencial como taxa de juros moratórios para fins de atualização de precatórios judiciais tributários. Desse modo, para créditos trabalhistas, nenhum óbice há à adoção da taxa de juros prevista no artigo 1º-F da Lei 9494/97, que inclusive teve sua constitucionalidade reconhecida pelo TST na OJ nº 7.

No que se refere à utilização da TR como índice de correção monetária, o STF somente considerou inconstitucional a sua aplicação no período entre a inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento . Neste passo, cabe transcrever trecho de recente decisão proferida pela Exma. Ministra Carmen Lúcia em sede de reclamação:

Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.357/DF e 4.425/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial - TR para a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública no período entre a inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento. - Grifou-se ( Reclamação 21.147; Relatora Ministra Carmen Lúcia; Data de Julgamento: 24/06/2015)

Destaque-se que o Exmo. Ministro Luiz Fux, como relator do Recurso Extraordinário nº 870.974, que trata da validade da correção monetária e juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Endereçoposicionou:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. - Grifou-

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se ( RE 870947 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 Divulgação: 24-04-2015 Publicação:

27-04-2015)

Assim, são aplicáveis à Fazenda Pública os juros de mora e a correção monetária de acordo com o artigo 1º-F da Lei 9494/97 e não há que se falar em inaplicabilidade em casos de condenação subsidiária. Quanto ao índice de correção monetária a ser aplicado no período entre a inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento, deverão ser observados os parâmetros apresentados pelo Supremo Tribunal Federal na decisão sobre a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF.

DA CONCLUSÃO.

Ante o exposto, o recorrente requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, alíneas a e c da CLT, para afastar a multa aplicada e julgar improcedente a responsabilidade subsidiária do recorrente, e, em assim não sendo, afastar as parcelas recorridas.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2018.

Nome

Procurador do Estado

Nome

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Procuradora do Estado

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