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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0084

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts contra Municipio de Curitiba

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA 22a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA.

AUTOS N° RT 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE CURITIBA, pessoa jurídica de direito público, através de sua procuradora, infra-assinada, na Reclamatória Trabalhista promovida por Nome, vem, tempestivamente 1 , perante Vossa Excelência, em cumprimento ao r. despacho de fl. 551, para expor o que segue:

Conforme se depreende do v. Acórdão de fl. 540, o E. Tribunal Regional do Trabalho acolheu a preliminar de nulidade de sentença e determinou o retorno dos autos ao MM. Juízo a quo , para abrir a oportunidade de manifestação das partes acerca dos fundamentos utilizados na r. sentença anulada, em atendimento ao artigo 10 do CPC.

Assim é que, os reclamados foram intimados para se manifestarem "sobre a questão relativa à irregularidade do convênio firmado e incorporação dos empregados pela segunda ré".

Pois bem.

1. Dos limites da lide

É importante salientar, desde logo, que o pedido formulado pela parte autora é de reconhecimento da responsabilidade subsidiária deste ente público.

1 Ciência em 12/03/2020 e vencimento do prazo em 19/03/2020, conforme consignado no Sistema PJe.

2. Das decisões proferidas pelo E. TRT

Desde logo, cumpre ao reclamado salientar que o E. Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, em diversas oportunidades, reconheceu que o Município de Curitiba não pode ser responsabilizado em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo Nome (IPCC), conforme ementas ora transcritas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A responsabilidade subsidiária da administração pública não é automática, tendo em vista que reconhecida a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/1993, pelo Plenário do E. STF no julgamento do RE 760.931. Cabe ao empregado comprovar a ausência de fiscalização por parte do ente público acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa contratada. Na hipótese, não comprovada a culpa "in vigilando" do Município de Curitiba. Recurso ordinário do 2° Reclamado a que se dá provimento.

PROCESSO n° 0000179-57.2018.5.09.0088 (RO) RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CURITIBA RECORRIDOS: KATIA CILENE WENDT GOMES PALMEIRA E Nome RELATORA: ROSALIE MICHAELE BACILA BATISTA - Curitiba, 9 de outubro de 2019. (destacamos)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 00.000 OAB/UF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". Assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços. A Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção de conduta culposa, já que em seu favor milita, a bem da verdade, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos que lhe são próprios, de modo que o encargo de provar a ausência de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por

parte da contratada é da Reclamante. Não tendo a Autora produzido provas visando à comprovação da culpa "in vigilando" do ente público tomador de serviços, impõe-se afastar a responsabilização deste. Recurso ordinário do Município Réu a que se dá provimento

PROCESSO n° 0002060-37.2017.5.09.0013 (RO) RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CURITIBA RECORRIDOS: Nome PRÓ- CIDADANIA DE CURITIBA; RAQUEL FERREIRA DOS SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR UBIRAJARA CARLOS MENDES- Curitiba, 21 de fevereiro de 2019.

Como o E. Tribunal Regional do Trabalho afastou a responsabilidade subsidária do Município de Curitiba, é de se entender que não há nenhuma irregularidade no Convênio celebrado entre os reclamados.

3. Da inexistência de irregularidade no convênio

Como visto, o MM. Juízo, na r. sentença anulada, reconheceu a responsabilidade deste ente público, por entender, em suma, pela "irregularidade do convênio firmado entre os reclamados" , em razão de que "se respeitado o disposto na Emenda Constitucional 51/2006, haveria a incorporação dos empregados da primeira pela segunda ré".

Com o devido acato, os argumentos de que lançou mão o MM. Juízo, na r. sentença anulada, não se sustentam.

Cabe salientar que o Programa Agente Comunitário de Saúde - PACS é um programa federal ao qual o Município de Curitiba aderiu e passou a executá-lo através de Convênio celebrado com o IPCC - Nome Pró-Cidadania de Curitiba.

Para o fim de dar CONTINUIDADE AO PROGRAMA DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DE CURITIBA foi celebrada nova avença entre os reclamados, desta feita através do Convênio 16418 (vigente no período imprescrito), senão vejamos:

CLÁUSULA PRIMEIRA

O presente instrumento tem por objetivo formalizar a cooperação técnica e financeira entre as partes, com o fim de dar continuidade ao Programa Agentes Comunitários de Saúde - PACS, no

Município de Curitiba, mediante ação conjunta a ser desenvolvida pelo MUNICÍPIO , através da Secretaria Municipal de Saúde e o Nome". (grifou-se)

Fica comprovada, portanto, a existência de convênio legítimo celebrado entre as reclamadas, em razão da adesão do Município de Curitiba ao PACS - Programa Agente Comunitário de Saúde do MINISTÉRIO DA SAÚDE, através do qual, inclusive, este ente público recebeu verbas públicas federais.

Como visto, não procede o entendimento de que seria irregular a celebração de Convênio entre as partes reclamadas.

Ao contrário do que ficou estabelecido na r. sentença, o Município não estava obrigado, desde a edição da EC. 51/2006, a "incorporar" os trabalhadores da 1a reclamada.

A uma, porque em se tratando de emprego público, na Administração Direta, é necessária a criação do emprego por meio de lei municipal (art. 48, inciso X, da CF, aplicado aos Municípios por simetria).

A duas, porque, após a criação dos empregos por meio de Lei de iniciativa do Prefeito, era necessário avaliar se a contratação dos agentes pela primeira reclamada foi precedida de processo seletivo público, conforme determina a Constituição.

Sendo assim, não há como se atribuir ao Município de Curitiba a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, pois a contratação dos Agentes Comunitários de Saúde, pelo Município de Curitiba, dependia da edição de lei formal.

Noutro giro, a manutenção dos agentes, até a sua contratação direta pelo Município de Curitiba, é amparada na necessidade permanente de combate preventivo a surtos endêmicos.

Ademais, a interpretação da decisão anulada, que afirma ser irregular a celebração do convênio, é contrária ao disposto no artigo 17 da Lei 11.350/2006. Veja-se:

Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não

investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9o, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei . [grifou-se]

Vê-se, assim, que não há irregularidade ou inconstitucionalidade na manutenção dos agentes comunitários até a realização de processo seletivo público, o que ocorreu na espécie em que após a criação de empregos públicos por Lei Municipal, os agentes enquadrados na EC 51/2006, e que cumpriram o Decreto n° 954/2016, foram admitidos diretamente pelo Município de Curitiba.

Não fosse apenas por isso, cabe salientar que o CONVÊNIO n° 16.418 celebrado com a Primeira Reclamada (vigente no período imprescrito) estava devidamente amparado pela Lei n° 8666/93, assim como pela legislação civil que autoriza a contratação, na forma pactuada.

Saliente-se, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos , não infirmada no caso concreto.

Comprovada, portanto, a inexistência de qualquer irregularidade no Convênio celebrado entre os reclamados.

Descabe, portanto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE CURITIBA quanto ao eventual pagamento das verbas reclamadas, as quais decorrem de contrato de trabalho firmado com a primeira Ré, pelos argumentos ora aduzidos e pelos que integraram a peça de defesa.

4. Da contratação direta dos Agentes Comunitários

de Saúde

Inicialmente, para melhor compreensão da questão sub judice , importa relembrar que:

• a Administração Pública se sujeita ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), de modo que somente pode agir em conformidade com a lei;

• a nomeação de servidores e empregados públicos pela Administração Pública depende de prévia aprovação em concurso público, ex vi do artigo 37, II da Constituição Federal;

• na contratação de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, com a promulgação da Emenda Constitucional n° 51/2006, foi possibilitada a dispensa do processo seletivo público aos agentes que, À ÉPOCA, já exerciam tais atividades e desde que tivessem realizado o teste seletivo quando da contratação.

A referida Emenda Constitucional previu uma regra de exceção, no seu artigo 2°, no sentido de dispensar de se submeter ao Processo Seletivo Público a que se refere o §4° do artigo 198 da Constituição Federal, os Agentes Comunitários de Saúde que, na data da sua promulgação, estivessem no efetivo exercício de tais atividades, e desde que tenham sido contratados anteriormente, por meio de Seleção Pública realizada pelo Poder Público ou por outras instituições, com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação, verbis:

Art 2°. Omissis.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4° do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Em atenção à determinação constitucional, no Município de Curitiba foi editada a Lei n° 14.487/2014, que criou os empregos públicos de Agente Comunitário de Saúde. Também foi editado o Decreto n° 374/2015, a fim de regulamentá-la.

Para dar cumprimento à exceção prevista no artigo 2° da Emenda Constitucional n° 51/2006, a administração municipal analisou os processos de seleção pública anteriores e por considerá-la cumprida, editou o Decreto n° 954/2016, que Estabelece critérios para chamamento e contratação dos Agentes Comunitários de Saúde no âmbito da Secretaria Municipal da Saúde. (doc. Anexo).

Conforme previsto no artigo 2° do Decreto n° 954/2016: "A contratação dos Agentes Comunitários, abrangidos no presente decreto, seguirá o

critério de maior tempo de serviço na empresa IPCC, ou seja, convocando-se do mais antigo para o mais recente sendo que a ordem classificatória obedecerá ao número do registro do empregado junto ao IPCC.". Tanto é assim, que o Anexo do Decreto n° 954/2016 traz a relação de todos os agentes abrangidos pela norma, com a respectiva ordem classificatória.

Assim é que, a administração municipal adotou medidas a fim de permitir que os Agentes Comunitários de Saúde abrangidos pela referida norma constitucional pudessem optar, se assim o desejassem , pela celebração de Contrato de Trabalho com o Município de Curitiba.

Entretanto, ainda assim, não se tratou de direito absoluto à contratação direta pelo Município de Curitiba, tampouco em "incorporação" dos referidos profissionais ao quadro de servidores deste ente público.

Veja-se que o próprio Decreto 954/2016 dispôs em seu art. 1° que os empregados do IPCC que se enquadrassem nas exigências elencadas no referido dispositivo seriam "elegíveis" ao emprego público de Agente Comunitário de Saúde da Prefeitura Municipal de Curitiba:

Art. 1° Os Agentes Comunitários de Saúde que trabalham vinculados ao Nome Pró-Cidadania de Curitiba - IPCC e que foram contratados por meio de processos seletivos públicos ocorridos em fevereiro/1999, 27 de fevereiro de 2000, 31 de agosto de 2001, 4 de abril de 2002, 31 de outubro de 2003 e 7 de dezembro de 2005 e contratados até a data de 14 de fevereiro de 2006, conforme Anexo I, passam a partir dessa data a serem elegíveis ao emprego público de Agentes Comunitários de Saúde da Prefeitura Municipal de Curitiba, nos termos deste decreto. (grifo nosso).

Ora, algo que é elegível não é imposto, vez que depende da escolha do titular da opção.

Em cumprimento ao artigo 2° da Emenda Constitucional n° 51/2006 e ao Decreto n° 954/2016, os Agentes Comunitários de Saúde abrangidos pela referida norma foram convocados para comparecer e participar de reunião, oportunidade em que poderiam expressar sua vontade em celebrar Contrato de Trabalho com o Município de Curitiba, se fosse do seu interesse (artigo 5°, Decreto n° 854/2016).

Assim, caberia aos empregados do IPCC, que se

enquadrassem na exceção constitucional e nas disposições do Decreto Municipal 954/2016, analisar a vantajosidade do ingresso no quadro de pessoal do Município e, somente se tal medida atendesse aos seus interesses pessoais, ou seja, de acordo com o seu livre arbítrio, celebrariam o contrato de trabalho.

Verifica-se, assim, que a contratação dos Agentes Comunitários de Saúde pelo Município de Curitiba teve amparo na Emenda Constitucional n° 51/2006 e no Decreto Municipal n° 954/2016, e observou todos os critérios e formalidades previstas em lei.

Como visto, não houve a mera "incorporação" dos Agentes Comunitários de Saúde aos quadros do Município de Curitiba. A celebração dos contratos de trabalho com o Município de Curitiba somente ocorreu após a submissão dos ACSs (abrangidos pela EC 51/2006) ao procedimento regulamentado pelo Decreto Municipal 954/2016.

Ademais, a celebração de contrato de trabalho dos ACSs com o Município de Curitiba, após a rescisão do contrato de trabalho com o IPCC, não enseja a responsabilidade subsidiária deste ente público, por falta de amparo legal (violação do princípio da legalidade, art. 5°, II e 37, caput , CF).

Como aduzido na peça de defesa, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente pode ser reconhecida se presente a condição inserta no inciso V da Súmula 331 do C. TST.

Ou seja, somente pode ser responsabilizado o tomador dos serviços (ente público), caso evidenciada sua conduta culposa quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.

Assim, ao contrário do entendimento esposado na r. sentença anulada 2 , cabe à parte autora o ônus de provar eventual conduta culposa da Administração Pública , no que tange à fiscalização das obrigações assumidas pela empresa contratada.

E, no caso concreto, a reclamante não logrou êxito em provar as alegações exordiais, cujo ônus lhe cabe (art. 818, I, CLT).

2 "... desnecessária a demonstração de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestação de serviços, a fim de afastar a responsabilidade do Município, porquanto o Município de Curitiba se tornou o real empregador da autora por meio da regularização do contrato de trabalho".

Conclui-se, assim, que a contratação dos Agentes Comunitários de Saúde, diretamente pelo Município de Curitiba, na forma prevista na EC 51/2006 e no Decreto 954/2016, não enseja o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

REQUERIMENTO FINAL

Isto posto, o Município de Curitiba ratifica as razões de defesa apresentadas por ocasião da contestação e, por tais argumentos e pelos ora expostos, requer seja rejeitada a pretensão de responsabilização deste ente público.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Curitiba, 19 de março de 2020.

Erenise do Rocio Bortolini

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF