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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0004

Petição - Ação Aviso Prévio

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Nome Nome

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Nome Nome Medina Maia R. de Oliveira Nome

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Nome Nome

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 6a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , nos autos do processo instaurado por Nome , vem contestar a presente ação, pelos seguintes fundamentos:

1 - Não há que se falar em subsidiariedade/solidariedade entre as rés.

Com efeito, não havia relação entre a 1a e a 3a rés, mas sim uma relação de natureza comercial entre a 2a e 3a, ressaltando-se ainda, que as reclamadas não integram empresas do mesmo grupo econômico.

A ora contestante celebrou com a 2a ré contrato de comercialização de alimentos e bebidas dentro de algumas instalações olímpicas.

Cumpre informar que a contestante, apenas e tão somente, permitiu que a 2a reclamada explorasse o comércio de alimentos e bebidas.

EndereçoCEP 00000-000 | Tel/Fax: (00)00000-0000 | Rede Social

Não há na hipótese vertente a contratação de serviços, apenas a autorização para a exploração do comércio de alimentos e bebidas.

2 - A autora jamais e em tempo algum foi empregadA da ré, bem como nunca lhe prestou serviços. Desta forma, não há possibilidade prática ou teórica de a mesma ser condenada a pagar valores supostamente devidos pelo seu empregador.

Ao contrário do que tenta fazer crer a autora, a S. 331 do

C. TST é inaplicável à hipótese sub examen .

Com efeito, tal súmula jurisprudencial, em seu inciso IV, trata do instituto da responsabilidade subsidiária, nada mais nada menos do que forma de solidariedade preferencial.

Ressalte-se que solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 896 do Código Civil). E na hipótese dos autos não se vislumbra existência de grupo econômico (§ 2°, art. 2°, da CLT), empreitada (art. 455, da CLT) ou trabalho temporário para que se justifique a solidariedade preferencial já referida.

Esclareça-se, ainda, que a atividade fim da ré foi a organização dos Jogos Olímpicos de 0000000000.

Cumpre esclarecer que atividade-meio também é necessidade permanente em uma empresa, não caracterizando fraude a terceirização dos respectivos serviços.

Desta forma, admitir-se a tese da reclamante é contrariar o princípio constitucional segundo o qual "NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI" (art. 5°, II, da CRFB).

Pelo exposto, deve o pedido ser julgado improcedente em face da ora contestante.

Em caso de absurda condenação, o que não é o caso dos autos, requer a delimitação do período em que a reclamante efetivamente provar que prestou serviço para a 3a reclamada.

3 - Na oportunidade, e em obediência ao princípio da eventualidade, passa a ré a contestar especificamente os fatos formulados na prefacial.

4 - De acordo com a primeira reclamada, o saldo de salário, as férias proporcionais e o 13° salário proporcional foram corretamente quitados quando da ruptura do contrato de trabalho.

5 - Deve ser julgado improcedente o pleito da multa prevista no art. 479 da CLT, haja vista ser incompatível com a forma em que a parte autora foi contratada (contrato por trabalho temporário, regido pela Lei n.° 6079/74).

6 - O FGTS dos empregados da 1a ré é devidamente recolhido, não havendo que se falar em diferenças a serem recolhidas, conforme informações passadas pela primeira reclamada.

Destaque-se, ainda, que, como as obrigações de fazer dos autos (entrega de guias do FGTS) são infungíveis, não cabendo a comunicação da condenação à terceira reclamada.

A condenação subsidiária trabalhista tem como base a fungibilidade das prestações descumpridas, que se resumem em pagamento de valores em pecúnia, caso o real empregador se furte de faze-lo. O próprio entendimento consubstanciado no Súmula 331, item IV, do Colendo TST, restringiu a condenação subsidiária apenas às obrigações trabalhistas , stricto sensu .

As indenizações compensatórias pela não realização de obrigação de fazer, ou as decorrentes de ato ilícito, não são obrigações trabalhistas , mas institutos de reparação pelo prejuízo causado pelo praticado ou omitido pela pessoa. Assim, a responsabilização pelos aludidos atos não pode ultrapassar o agente ou o omissor.

Destarte, dada a natureza da parcela, condenar a reclamada a indenizar a autora pela não concessão das guias do FGTS seria o mesmo que condenar um tomador de serviços a indenizar um empregado da prestadora de serviços por dano moral praticado pela própria prestadora, pelo simples fato de ter prestado serviços para a tomadora. Data venia é absurdo.

7 - Segundo informações obtidas com a 1a ré, a rescisão contratual da parte autora foi quitada dentro do prazo legal, razão pela qual não há que se falar em pagamento da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT.

De toda sorte, a contestante, se for ventura for considerada responsável subsidiária, não pode ser condenada a pagar a referida multa, tendo em vista o teor da Súmula 331, inciso IV, que dispõe que a responsabilidade subsidiária só se aplica as obrigações e não a eventuais multas.

8 - A controvérsia suscitada afasta a possibilidade de aplicação do preceito contido no artigo 467 da CLT, sobretudo no que diz respeito a ora contestante, pois é apenas, repita-se responsável subsidiária.

Assim, quanto às multas acima mencionadas, estas não se comunicam à reclamada-contestante, em uma hipotética responsabilização quanto às obrigações trabalhistas .

Como já dito, a Súmula no. 331 do TST, em seu item IV, limita a responsabilidade das tomadoras de serviço apenas quanto às obrigações trabalhistas não cumpridas.

E não podia ser de outra forma, uma vez que multa não se confunde com obrigação trabalhista , pois só aparece quando aquela é descumprida.

Ademais, a multa decorre de norma que impõe pena, e, com fulcro no Inciso XLV do art. 5° da CRFB/88, a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Assim, caso haja a condenação da terceira reclamada na responsabilização pelas obrigações não cumpridas pela primeira ré, esta deve excluir o pedido de multa.

9 - Improcede o pleito de integração da alimentação (salário in natura ), uma vez que a primeira reclamada é inscrita no PAT.

10 - Segundo informações obtidas perante a 1a ré, todos os descontos efetuados foram nos moldes do art. 462 da CLT, razão pela qual improcede o pleito 13.

11 - Conforme apurado com a 2a ré, jamais foi prometida a autora qualquer valor a título de gratificação caso não faltasse a labor.

De toda sorte, mesmo que fosse verídica a alegação de pagamento de gratificação, o que se admite por amor ao debate, a reclamante não faria juz em função de ter faltado ao trabalho.

Assim, não merece prosperar o pleito 10.

Por fim, impugna a ré o valor aludido a título de gratificação, eis que aleatório e não fundamentado.

12 - De acordo com a primeira reclamada, todas as horas extras prestadas por seus empregados são corretamente pagas, quando realizadas, ficando impugnados os fatos narrados na exordial.

Também impugna a ré o horário de trabalho declinado na inicial, por não condizer com a realidade fática, sendo certo que sempre ocorreu o gozo de uma folga semanal.

Por cautela, os empregados da ré laboram de segunda a sábado, das 08h às 16h20min, sempre com intervalo de uma hora para repouso e alimentação e uma folga semanal aos domingos, não havendo trabalho aos feriados.

A reclamada impugna veementemente a alegação da autora no sentido de que não usufruía intervalo intrajornada, uma vez que ela sempre possuiu 1h para descanso e refeição.

Nesse passo, incumbe a autora o ônus de comprovar que não gozava corretamente o intervalo, nos termos do artigo 818 da CLT.

Portanto, não faria jus a reclamante as horas extras, sendo indevidos os pedidos principal e acessório (integrações).

Por cautela, impugna a ora contestante o quantitativo de horas extras postulado, pois tal matéria é bastante controvertida, dependendo da produção robusta de prova.

13 - Não prospera a pretensão autoral de horas extras na forma do art. 384 da CLT porque o artigo não foi recepcionado pela CFRB/1988 nos termos do art. 5°, I por tratar de forma igual homens e mulheres, ferindo o princípio constitucional da igualdade de tratamento.

14 - Não há qualquer possibilidade da ora contestante ser condenada solidariamente ou subsidiariamente por pleito versando sobre dano moral, eis que tal penalidade não pode ser elastecida a outra reclamada, tendo em vista tratar-se de direito personalíssimo.

A condenação ao pagamento de indenização por dano moral não pode ultrapassar a figura do empregador.

Um primeiro aspecto a ser analisado é o de que a indenização buscada não se afigura como verba trabalhista em sentido estrito, não estando, portanto, incluída no texto da Súmula n° 331 do TST.

Por outro vértice, não há base legla para a condenação solidária das rés na indenização por dano moral.

Ademais, algumas considerações mercem ser tecidas que quanto ao suposto dano moral alegado pela reclamante.

O crescente e pernicioso uso do instituto do dano moral, visando indenizações vultosas, sem qualquer critério e respeito, vem contribuindo para a sua banalização e conseqüente manutenção da indústria do "ganho fácil".

Isso talvez seja reflexo da situação econômica do país, associado à cultura de nosso povo, onde qualquer mísero pretexto tem o poder de se transformar, em juízo, em uma desgraça sem precedentes. Infelizmente, é a "tábua de salvação" que muitos estão buscando.

Tornou-se comum nesta justiça laboral o uso indevido de institutos jurídicos para se tentar enriquecer sem causa aparente, o que, lastimavelmente, é a hipótese dos autos.

Com efeito, não se pode levar a extremo a aplicação deste tão sério e importante instituto sem a comprovação do efetivo dano.

É sem qualquer receio que a ré afirma e reafirma que o pedido de danos morais aqui formulado não tem qualquer fundamento.

Não houve nenhuma situação difícil ou vexatória sofrida pela reclamante, restando impugnado os fatos narrados na peça vestibular.

Ao contrário do que alega a autora, a mesma jamais foi exposta ou qualquer outro funcionário a qualquer situação constrangedora, conforme alegado na peça de ingresso.

As horas laboradas sempre foram corretamente quitadas.

As verbas rescisórias foram devidamente quitadas, sendo entregue o TRCT a parte autora. Por outro lado, registre-se que a reclamante não

fazia jus as guias do Comunicado de Dispensa para a habilitação no Seguro- Desemprego, tendo em vista a natureza do seu contrato de trabalho (contrato temporário).

Ademais, o vale-transporte foi fornecido de forma correta e não houve qualquer tipo de promessa de gratificação.

E, diferentemente do exposto na causa de pedir, a 1a sempre primou pelo total respeito dos seus empregados, fornencendo alimentação e condições dignas de trabalho, nunca agiu da forma como narrada na peça vestibular.

Todas as obrigações do contrato de trabalho sempre foram respeitados.

Os fatos alegados na petição inicial são totalmente distorcidos da realidade, conforme restará provado na instrução desta demanda.

Não obstante a negativa da ré ao fato afirmado pela autora, uma simples humilhação ou aborrecimento não podem ter o condão de ensejar um dano moral, pois não são situações intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

É o que assevera o Desembargador Nome Cavalieri Filho:

"... NA TORMENTOSA QUESTÃO DE SABER O QUE

CONFIGURA O DANO MORAL , CUMPRE AO JUIZ SEGUIR A TRILHA DA LÓGICA DO RAZOÁVEL , EM BUSCA DA SENSIBILIDADE ÉTICO - SOCIAL NORMAL (...) NESSA LINHA DE PRINCÍPIO , SÓ DEVE SER REPUTADO COMO DANO MORAL A DOR , VEXAME , SOFRIMENTO OU HUMILHAÇÃO QUE , FUGINDO À NORMALIDADE , INTERFIRA INTENSAMENTE NO COMPORTAMENTO PSICOLÓGICO DO INDIVÍDUO , CAUSANDO - LHE AFLIÇÃO , ANGÚSTIA E DESEQUILÍBRIO EM SEU BEM ESTAR , NÃO BASTANDO MERO DISSABOR , ABORRECIMENTO ,

( APELAÇÃO CÍVEL 1995.001.08611. DO 10/05/1996, FLS 17509/17520).

Contudo, lamentavelmente, o mínimo de bom senso falta a muitos, que acabam por querer desviar os danos morais da sua real finalidade.

As alegações autorais são vagas, imprecisas e estão longe, muito longe, de ensejar indenização por danos morais.

Não há qualquer prova de que as lesões alegadas pela reclamante tenham ocorrido de fato.

Há que se ressaltar que o instituto do Dano Moral, não se presta para remunerar suscetibilidades, ou ainda, servir de fonte de enriquecimento sem causa.

De qualquer forma, a reclamada não pretende ser leviana, mas a pretensão de condenação em danos morais, de uma forma geral, não tem o escopo de gerar o enriquecimento sem causa da parte.

Por outro lado, por vias de argumentação, é fato constitutivo do direito da reclamante o alegado na peça vestibular, cabendo a ela a prova da situação difícil e vexatória que alega ter sofrido.

De toda sorte, impugna a reclamada o excessivo valor pleiteado, eis que desprovido de qualquer embasamento jurídico que o justificasse.

Por todo o exposto, resta totalmente descabido o pedido de indenização por danos morais.

Por cautela, caso seja deferido o pedido, o que não se acredita, alguns aspectos da indenização devem ser ventilados:

a) O ordenamento jurídico brasileiro, ao versar sobre o ressarcimento de danos, é taxativo ao afastar a possibilidade de reparação com caráter

punitivo. O art. 944 do Código Civil dispõe expressamente que a indenização mede-se pela extensão do dano, ou seja, desvinculada do caráter punitivo ou de qualquer relação com o potencial econômico do suposto ofensor.

b) Além da medida da extensão do dano, não se pode olvidar que, para a fixação da indenização, também não pode ser desprezada a proporção entre a gravidade da culpa do ofensor e o dano em si, podendo ser reduzida eventual condenação, consoante previsão do parágrafo único do art. 944 do Código Civil.

c) Caso seja acolhido o pedido autoral, o que não se acredita, deve ser seja aplicada, por analogia, a disposição prevista no art. 478 da CLT, que guarda proporcionalidade com o tempo de serviço e salário do trabalhador.

d) Por fim, deve ser observada a Súmual n.° 439 do C. TST

15 - Improcedem os demais pleitos por serem acessórios de um principal inexistente.

16 - Postula a autora o pagamento pela demandada dos honorários advocatícios que contratou de forma particular com o seu advogado, em uma nítida tentativa de se esquivar da aplicação dos textos das Súmulas 219 e 329, do TST.

Em verdade, pretende a autora o recebimento maquiado de 50% a título de honorários advocatícios, já que também os postula no percentual de 20%.

Inicialmente, aduz a ré que a parte autora contratou advogado particular por vontade própria, pois poderia ter se valido de assistência jurídica gratuita através de seu atuante Sindicato de Classe, que, diga-se de passagem, dispõe de um experiente corpo jurídico.

Abriu mão também do ius postulandi , matéria há muito pacificada nesta especializada.

Como se não bastasse, eventual acolhimento da tese autoral, por óbvio com ressalvas ao patrocínio da autora, poderia possibilitar fraudes, já que o percentual de indenização perseguido fica restrito à negociação entre as partes que figuram no contrato de honorários, ou seja, não há como se saber se o percentual contratado será de fato repassado ao advogado ou se o advogado cobrará do seu cliente o percentual contratado incidente sobre o valor original da condenação acrescido da indenização vindicada.

E mais. Não pode a parte contrária se tornar refém de excessivos valores contratados de forma particular.

Dessa forma, descabida a indenização postulada, até porque, honorários de advogado particular na Justiça do Trabalho são indevidos, à luz da Lei n°. 5.584/70 e do art. 791 da CLT, matéria hoje já pacificada pelas Súmulas 219 e 329 do c. TST.

Por último, e por extrema cautela, requer a ré seja observada a limitação imposta no § 2°, do art. 85, do CPC.

17 - Em caso de haver condenação a ser imposta ao réu, a liquidação deve ser procedida por meio de cálculos simples e observar os seguintes parâmetros:

a) Os juros de mora estão sujeitos aos critérios estabelecidos no art. 39, §1°, da Lei n.° 8.177/91, no montante de 1% ao mês, não capitalizados, a partir do ajuizamento da ação;

b) Não incide correção monetária sobre as verbas salariais pagas até o 5° dia útil do mês subseqüente ao vencido, por força do que estabelecem o art. 459 da CLT e a Súmula n.° 381 do TST;

c) Deve ser observada a variação salarial da parte autora;

d) A cota previdenciária deve ser calculada mês a mês, deduzida a contribuição devida pela parte autora, incidindo apenas sobre parcelas condenatórias em pecúnia, consoante entendimento da Súmula n.° 368, item I do C. TST e Orientação Jurisprudencial n.° 363 da SBDI-I, do Colendo TST, excluídas as parcelas devidas a "terceiros", "SAT" e "sistema S", por incompetência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VIII c/c art. 195, I, a e II, todos da Constituição Federal;

e) O fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento dos eventuais créditos autorais, nos termos do art. 195, I, a e II, da Constituição Federal, sob pena de se declarar a prescrição quinquenal a respeito das parcelas historicamente devidas ao exequente desde seu débito.

f) O imposto de renda tem como fato gerador o montante total a ser recebido pela parte, ao final, devendo ser descontado de seu crédito, de acordo com o art. 46 da Lei n.° 8541/92 e Orientação Jurisprudencial n.° 363 da SBDI-I, do Colendo TST;

g) A sanção imposta pelo art. 523 do CPC é inaplicável ao Processo do Trabalho, face à existência de regulação própria da matéria pela CLT, não havendo que se cogitar em aplicação supletiva do Processo Civil, sob pena de violação aos arts. 769 e 889, ambos da CLT e arts. 8° e ss. da Lei 6.830/1980.

h) Os reflexos dos repousos semanais remunerados nas demais verbas da condenação não podem prosperar, pois constituem autêntico bis in idem , uma vez que não se trata dos reflexos das horas extras nos repousos, mas sim das diferenças de repousos decorrentes das horas extras nas demais parcelas, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.° 394 da SBDI-1, do Colendo TST.

i) Por extrema cautela, no caso de uma eventual condenação, deve este M.M. Juízo observar o período em que a demandante efetivamente provar que prestou serviço para a ora contestante.

18 - Improcede o pedido de gratuidade de justiça, uma vez que a reclamante não demonstrou preencher os requisitos necessários para que faça jus a este benefício.

Além disso, o fato de estar assistido por advogado particular é incompatível com o requerimento de gratuidade de justiça.

19 - Descabido o requerimento de expedição de ofícios face aos termos da defesa.

20 - Impugna a ré os valores aludidos na petição inicial, eis que são valores aleatórios, que depedem de prova robusta.

21 - Requer a ré a compensação de qualquer valor reconhecido como crédito desta em face da autora, bem como a dedução de qualquer parcela já quitada a idêntico título.

22 - Protesta a reclamada pela produção das provas documental, pericial, testemunhal, depoimento pessoal e todas as que se fizerem necessárias para a elucidação dos fatos advindos com o curso da lide.

Rio de Janeiro, 6 de junho de 2018.

Nome

Adv. inscrição 00.000 OAB/UF