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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0014

Recurso - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Execução Fiscal - de Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra Lanchonete Restaurante Irmaos Sul LT

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC. 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

LANCHONETE RESTAURANTE IRMÃOS SUL LTDA ME , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também qualificada, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, através de seus advogados devidamente constituídos, não se conformando com o V. Acórdão de fls. 291-297, esclarecido pelo V. Acórdão de fls. 41-46 dos Embargos de Declaração, data venia , interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO , com fundamento no artigo 102, III, "a" da Constituição Federal e 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil e na legislação vigente aplicável, pelas razões que seguem anexas.

Requer, após a realização do juízo de admissibilidade, sejam os autos remetidos ao E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja conhecido e provido.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 08 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

- fls. 1 -

RECORRENTE: LANCHONETE RESTAURANTE IRMÃOS SUL LTDA ME

RECORRIDA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC. ORIGEM: 10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

COLENDA TURMA

Merece reforma o V. Acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça a quo . Vejamos:

I - DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO:

Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pela recorrente, em que alega a nulidade da CDA, na medida em que as informações obtidas junto às administradoras de cartões de crédito e que ensejaram a lavratura do Auto de Infração foram obtidas por meio ilícito, posto que não havia autorização judicial, violando o sigilo bancário da recorrente. A recorrida contestou, sustentando a legalidade do ato.

A sentença de primeira instância (fls. 231-232) acolheu a exceção, reconhecendo a inconstitucionalidade e ilegalidade da requisição de informações às operadoras de cartão de crédito, sem autorização judicial, declarando nula a CDA e extinta a execução fiscal.

A recorrida interpôs recurso de apelação (fls. 245-274). Sustentou que a CDA preenche os requisitos legais e que não houve ilegalidade no ato administrativo que resultou no título executivo. Contrarrazões às fls. 277-286.

No julgamento da apelação foi proferido o V. Acórdão ora atacado (fls. 291-297), dando provimento à apelação da Fazenda Estadual, com a seguinte ementa:

- fls. 2 -

no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009. Operações

de saída de mercadorias informadas pelas operadoras de cartão

de crédito/débito. Legalidade. Constitucionalidade. O art.

6° da LCF n° 105/01 permite às autoridades e aos agentes

fiscais tributários examinar os registros de instituições

financeiras quando houver processo administrativo instaurado

ou procedimento fiscal em curso; é o caso dos autos, em que

os trabalhos fiscais foram inaugurados pela OSF n°

01.3.000245/11-8 de 26-1-2011. Ausência de abuso de poder,

ilegalidade ou inconstitucionalidade. Precedentes deste

Tribunal. Extinção sem resolução de mérito. Recurso da

Fazenda provido para rejeitar a exceção de pré-

executividade."

Opostos embargos de declaração (fls. 1-9), instando a E. Câmara a se manifestar especificamente sobre a inconstitucionalidade da norma em que se baseou a decisão (art. 2° do Decreto Estadual 54.240/2009 e art. 6° da LCF n° 105/2001), bem como sobre a obtenção de informações bancárias antes da instauração do processo administrativo. Foram rejeitados.

É a síntese do necessário.

II - A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO;

O presente recurso é interposto com fulcro no artigo 102, III, "a" da CF e nos artigos 1.029 e seguintes do NCPC. Portanto é cabível. É o recurso adequado para impugnar a decisão (adequação), qual seja, decisão proferida em última instância em Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

II.1 - LEGITIMIDADE

A legitimidade para interpor recurso especial não difere daquela prevista no art. 499 do CPC, de modo que é conferida às partes (autor, réu, litisconsortes, conforme saiam vencidos na demanda), ao Ministério Público (tanto no processo em que foi parte, como no que atuou como custos legis: art. 499, § 2°) e aos terceiros

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posto que compõe o polo passivo da lide.

II.2 - INTERESSE

Possui interesse recursal o recorrente, posto que a decisão atacada deve ser reformada e lhe será útil, preenchendo- se o binômio utilidade-necessidade. Ou seja, o provimento desse recurso lhe ensejará situação mais vantajosa do que a advinda com a decisão recorrida.

II.3 - DA REGULARIDADE FORMAL

O presente recurso foi interposto de acordo com a forma estabelecida em lei, ou seja, por petição escrita, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal recorrido, na qual contenha a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto, além das razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Indicou-se a alínea do permissivo constitucional em que se funda o presente recurso especial. As partes são representadas por advogados. De igual modo, não há deficiência na sua fundamentação apta a não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF), tendo o recorrente desenvolvido argumentação válida, objetiva e clara que demonstrou a forma como o acórdão recorrido violou os dispositivos de lei indicados ou a divergência da interpretação dada por outro tribunal.

II.4 - DO PREQUESTIONAMENTO

Toda matéria recursal, nesta instância superior, foi previamente questionada nas instâncias inferiores, tendo sido preenchido o requisito do prequestionamento. Vejam, Excelências, que inclusive houve oposição de embargos de declaração, em primeira e segunda instância, suscitando o pronunciamento, inclusive quanto às violações dos dispositivos legais em comento.

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O presente recurso versa sobre questões que possuem repercussão geral, especificamente com relação à violação de garantias constitucionais por conta da quebra do sigilo bancário e financeiro da recorrente, por requisição da Fazenda Estadual, sem autorização judicial. Também é discutida a ofensa ao princípio da Legalidade, por inobservância de necessidade da instauração de processo administrativo anterior à requisição de informações pelo Fisco.

Em situações análogas, o julgado neste Excelso Pretório servirá de parâmetro para que não se cometa mais violações à intimidade e dados sigilosos, em prestígio ao dispositivo do artigo 5°, X da CF. Vale dizer, o tema é de repercussão geral porque abrange toda a coletividade de contribuintes deste país, assim como as garantias básicas de preservação da intimidade, que estão em jogo caso não sejam acolhidas as teses recursais.

II.6 - DO PREPARO

O valor do preparo e porte de remessa e retorno foram devidamente recolhidos pelo recorrente. Portanto, presentes os requisitos de admissão do presente recurso, deve ser o mesmo conhecido.

III - DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA OU DE INVALIDAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

III.1 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - DA CONTRARIEDADE AO ARTIGO 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001 - OBTENÇÃO DAS INFORMAÇÕES JUNTO À OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO ANTES DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

É sabido que a atividade do fisco é vinculada, devendo observar a estrita legalidade. Entretanto, no caso em tela, houve violação a este princípio, vejamos:

O princípio da legalidade aparece expressamente na nossa Constituição Federal em seu art. 37, caput, que dispõe que

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da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência’’. Encontra-se fundamentado ainda no art. 5°, II, da mesma carta, prescrevendo que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

Como leciona Nome: "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor- se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".

Seguindo esse raciocínio Nome, compara as atividades de um gestor privado (Princípio da Autonomia da vontade) as de um gestor público de forma esclarecedora: "O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é proibido, é permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros(...) O gestor público não age como "dono", que pode fazer o que lhe pareça mais cômodo. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos." .

Ainda para Nome: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".

A Legalidade é intrínseca a ideia de Estado de Direito, pensamento este que faz que ele próprio se submeta ao direito, fruto de sua criação, portanto esse é o motivo desse princípio ser tão importante, um dos pilares do ordenamento. É na legalidade que cada indivíduo encontra o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração

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tem liberdade, escrava que é do ordenamento.

O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público. Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei.

Neste caso, não se observou a legalidade estrita, na medida em que o procedimento administrativo foi instaurado após a obtenção dos dados bancários e financeiros do recorrente, por meio de requisição às empresas administradoras de cartões de crédito.

Vejam, Excelências, que o dispositivo do artigo 6° da LC 105/2001 prevê que a requisição e acesso aos dados bancários e financeiros fornecidos pelas instituições financeiras ou administradoras de cartões de crédito somente se procederá após a abertura de processo administrativo.

Entretanto, NO MOMENTO EM QUE O FISCO SOLICITOU INFORMAÇÕES À OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO AINDA NÃO HAVIA A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. De acordo com a Lei Complementar n° 105/01, em seu artigo 6°, há previsão expressa de que o exame de documentos, livros, registros e aplicações financeiras, somente poderão ser examinados quando houver processo administrativo instaurado , ou ainda com o procedimento fiscal em curso, de forma a legitima o exame pela autoridade fiscal competente.

Vejam, Excelências, que foi emitida a "Ordem de Serviço Fiscal" em 26.01.2011 . Por sua vez, a primeira notícia que se tem nos autos, de que o fiscal possuía em seu poder as informações sigilosas, se deu na "Notificação" emitida em 06.02.2011 e entregue ao contribuinte em 08.02.2011 .

Note-se que entre a emissão da OSF e a emissão da notificação se passaram apenas 10 (dez) dias. Período este, que

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cartões de débito/crédito, recebesse as informações, preparasse os documentos para notificar o contribuinte e elaborasse a notificação para que o contribuinte prestasse informações. Logo, o curto período de tempo entre um ato e outro, demonstra que o AFR obteve as informações junto às operadoras de cartão em momento anterior emissão da OSF, momento em que não existia qualquer procedimento fiscal instaurado.

Eis a violação do dispositivo legal e ao princípio da legalidade.

Ora, a possibilidade de os Fiscos estaduais obterem informações atinentes a operações financeiras de contribuintes é restrita, temperada, devendo seguir os ditames da Lei (caso não seja declarada inconstitucional). Ou seja, caso não acolhida a tese anterior, deve ser observado estritamente o que está previsto na Lei Complementar n° 105/01, amplamente citada pela peça recursal.

Nesse diapasão, transcreva-se o enunciado do artigo 6° deste diploma:

"Art. 6°: As autoridades e os agentes fiscais tributários da

União, dos Estados, do Distrito Federal Municípios somente

poderão examinar documentos, livros e registros de

instituições financeiras, inclusive os referentes a contas

de depósitos e aplicações financeiras, quando houver

processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em

curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela

autoridade administrativa competente." (o original não

ostenta os grifos)

A leitura deste trecho deixa clara a necessidade de procedimento ou processo administrativo fiscal já instaurado, prévio à solicitação de quaisquer informações e dados financeiros relativos a contribuintes. Ora, o legislador quis evitar que as Fazendas devassassem, arbitrariamente, secretas informações fiscais, para, somente a partir daí, averiguar a existência de alguma irregularidade. A quebra do sigilo bancário e financeiro, por ser

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ocorre quando o acesso aos dados de tal natureza se mostre como última alternativa possível para a fiscalização de infração já suspeitada, em relação à qual já tenham sido colhidos indícios e materialidade, no bojo de procedimento administrativo preexistente.

Portanto, evidente a violação ao dispositivo do artigo 37 da CF, que é claro ao exaltar o princípio da legalidade.

Sendo assim, a possibilidade de as Fazendas estaduais obterem informações atinentes a operações financeiras de contribuintes deve ser realizada de forma restrita, apenas quando as informações prestadas pelo se postarem obscuras ou dubitáveis . Não foi o caso em tela, sendo que a requisição de informações foi feita antes da instauração do procedimento administrativo. Neste passo, a quebra do sigilo somente deve ser autorizada para as situações onde o Fisco não tiver munido de documentos suficientes para apurar o imposto devido, frente às operações comerciais realizadas.

Ocorre, contudo, que este não foi o caso destes autos. A simples verificação da ordem cronológica dos atos processuais (emissão de "Ordem de Serviço Fiscal" em 26.01.2011. "Notificação" emitida em 06.02.2011 e entregue ao contribuinte em 08.02.2011) permite verificar que a obtenção dos valores empregados pelo levantamento fiscal, atinentes a pagamentos recebidos por meio de cartões de crédito e de débito, antecedeu qualquer tipo de medida que desse início a ritos investigativos perpetrados em face da recorrente.

Ora, não tendo sido precedido da instauração do processo administrativo, o caso em deslinde não foi conduzido de acordo com os procedimentos preestabelecidos pelo dispositivo legal em comento, contrariando, deste modo, as disposições legais das quais a administração publica deve seguir.

Cediço é que a atividade da 'administração pública é obrigatória e vinculada, de sorte que a autoridade administrativa não possui a faculdade de exercitá-la, ou não, a seu critério. Neste caso, a obtenção das informações junto às administradoras de cartões

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tanto. Ademais, a instauração de processo administrativo fiscal deve se pautar em indícios da existência de conduta voltada à fraudar o fisco. Apenas com base nesses indícios é que o fiscal poderia instaurar processo ou procedimento administrativo e, então, solicitar informações às operadoras de cartões.

Por outro lado, não se demonstrou a existência de quaisquer outros indícios que pudessem ter levado ele à instauração do procedimento, o que apenas corrobora com a tese. Isso revela a evidente quebra da ordem cronológica dos atos administrativos, já que a "quebra de sigilo" deve ter como causa a instauração do processo administrativo e não o contrário, como ocorreu no caso em tela.

Portanto, tendo sido violado o artigo 6° da LC 105/2001, não tendo sido observada a ordem legal de que o processo administrativo deve anteceder a requisição de informações bancárias e financeiras, deve ser provido o presente recurso, para reconhecer a violação ao princípio da legalidade e a nulidade do auto de infração e da CDA que dele resultou, restabelecendo a R. Sentença de primeira instância.

III.2 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2° DO DECRETO ESTADUAL N° 54.240/09 E DO ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N° 105/01

Deve ser restaurada a R. Sentença prolatada em primeira instância, às fls. 231/232. Isto porque é patente a inconstitucionalidade do Art. 2° do Decreto Estadual n° 54.240, de 14 de abril de 2009, que regulamenta a aplicação do artigo 6° da Lei Complementar Federal n° 105, de 10 de janeiro de 2001 (requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de dados e informações referentes a operações de usuários de serviços das instituições financeiras e das entidades a ela equiparadas).

Com efeito, a inconstitucionalidade do art. 2° do Decreto Estadual 54.240/2009, vez reconhecida, invalida por completo a CDA, que foi baseada em informações bancárias do recorrente, consistindo em verdadeira quebra do seu sigilo bancário.

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requisição pelas atividades fazendárias, de dados bancários, independentemente de ordem judicial, fere de morte garantias constitucionais.

Vale ressaltar as garantias do artigo 5°, X da CF:

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

Neste caso, O art. 6° da Lei Complementar 105/2001 ofende o direito ao sigilo bancário, na medida em que dispensa a autorização judicial. Por sua vez, o sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, apesar de não ser absoluto, deve ser mantido e somente pode ser afastado por meio de decisão judicial.

O mesmo se diga do Decreto Estadual (São Paulo) que regulamentou o artigo 6a da LC 105, na medida em que dispensa a autorização judicial para o acesso aos dados sigilosos, em especial no seu artigo 2°.

Eis o teor do dispositivo impugnado:

"Artigo 2° - A requisição de informações de que trata o artigo 1° somente poderá ser emitida pela Secretaria da Fazenda quando existir processo administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso.

§ 1° - Considera-se iniciado o procedimento de fiscalização a partir da emissão de Ordem de Fiscalização, de notificação ou de ato administrativo que autorize a execução de qualquer procedimento fiscal, conforme previsto no artigo 9° da Lei Complementar Estadual 939, de 3 de abril de 2003.

§ 2° - A Secretaria da Fazenda poderá requisitar informações relativas ao sujeito passivo da obrigação tributária objeto do processo administrativo tributário ou do procedimento de fiscalização em curso, bem como de seus sócios, administradores e de terceiros ainda que indiretamente

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qualquer caso, as informações sejam indispensáveis."

Por meio desse dispositivo, a Secretaria da Fazenda assumiu o poder de requisitar diretamente informações financeiras, desde que estas sejam consideradas indispensáveis para alicerçar as conclusões fiscais nos procedimentos próprios.

O Decreto dispensa ordem judicial e veio como regulamentador da Lei Complementar Federal n° 105/2001, em cujo art. 6° está a autorização para quebra de sigilo financeiro e bancário por agentes fiscais.

Essa circunstância autoriza que o procedimento administrativo supere as garantias constitucionais, pois podem acontecer sem ordem judicial, o que por si só já é inconstitucional.

Deste modo, o Decreto em questão, fundamento para a lavratura do auto de infração e constituição da CDA, ofende direitos e garantias fundamentais, insculpidas na Constituição Federal, por serem invioláveis, na forma de seu art. 5°, X, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial , nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5°, XII).

O Excelso Pretório já reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, em Acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello.

Outra não foi a conclusão, senão de haver rompimento da garantia constitucional da intimidade. Ora, reconhece- se que não há caráter absoluto nessa garantia, podendo haver a quebra do sigilo bancário com ordem judicial. Entretanto, a quebra do sigilo bancário, como ocorreu no caso em tela, faz desaguar em reconhecimento da inconstitucionalidade não só do art. 2° do Decreto Estadual n° 54.240, de 14 de abril de 2009, como também do art. 6° da Lei Complementar Federal n° 105, de 10 de janeiro de 2001.

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constitucionais (a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, e das comunicações telefônicas), a resultar na exigência de autorização judicial para as diligências autorizadas na referida Lei Complementar e no seu decreto regulamentador.

Ora, o sigilo protege as operações financeiras e/ou bancárias, proteção estendida a dados cadastrais, não havendo, em princípio, obrigação de serem prestadas informações, salvo a excepcional situação de haver ordem judicial.

E o direito de o Fisco ter acesso direto a informações financeiras do contribuinte foi afastado no E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, quando expressamente se afastou essa possibilidade:

"O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou- se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5°, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5°, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

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atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá- lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado- juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF."

Foi a ementa do referido acórdão:

"SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídico-tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte."

Nesse viés, impossível outra conclusão, senão da inconstitucionalidade do art. 2° do Decreto Estadual n° 54.240, de 14 de abril de 2009 e do artigo 6° da LC 105/2001, posto que possui esse mesmo cunho de irregular, que ofende a norma constitucional de preservação da privacidade, sigilo bancário e da intimidade.

Deste modo, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas (art. 2° do Decreto Estadual n° 54.240, de 14 de abril de 2009 e artigo 6° da Lei Complementar Federal n° 105, de 10 de janeiro de 2001) e, por consequência, a reforma do V. Acórdão para que se restabeleça a R. Sentença prolatada em primeira instância, por evidente incompatibilidade com o dispositivo do artigo 5°, X da Constituição Federal.

E mesmo que não seja este o entendimento de Vossas Excelências, é de se ressaltar que o Decreto Estadual 54.240, de 14 de abril de 2009 veio regulamentar lei federal. Entretanto, é notório que lei federal não pode ser regulamentada por decreto estadual .

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legislativo é viciado, na medida em que não houve obediência aos critérios mínimos de legalidade. Está expresso no art. 1° do decreto em análise a regulamentação da requisição, o acesso e o uso, pela Secretaria da Fazenda, de dados e informações referentes a operações de usuários de serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, nos termos da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001. Também estabelece procedimentos a serem observados para preservar o sigilo das informações obtidas.

Ora, como pode o Decreto Estadual regulamentar Lei Federal (Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001).

Neste caso, o dispositivo violado é outro, qual seja, o art. 47, III da Constituição do Estado de São Paulo, indicativo de caber ao Governador expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei.

Com efeito, o Governador do Estado de São Paulo agiu em excesso de suas funções, pois incumbe ao chefe do Executivo do ente de que emana a lei a edição de decreto regulamentador , daí ocorrer inconstitucionalidade também por essa medida.

Portanto, os decretos regulamentares, ou de execução, seja na forma do referido art. 47, III da Constituição do Estado, seja na forma do art. 84, IV da Constituição Federal, limitam-se ao ambiente legislativo de onde emanou a lei, pois, na forma prevista nesses dispositivos, vêm para fiel execução da lei.

Desta forma, o Decreto Estadual 54.240, de 14 de abril de 2009 padece de inconstitucionalidade, em especial seu artigo 2°, assim como o artigo 6° da LC 105/2001, seja por violar o artigo 5°, X da CF, seja por violar os artigos 47, III da Constituição do Estado, e o 84, IV da Constituição Federal.

III.3 - DO COTEJO ANALÍTICO DO V. ACÓRDÃO IMPUGNADO

Demonstradas as vicissitudes do V. Acórdão, mormente suas razões de reforma, importante que se identifique em

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constitucional.

Vejamos, item a item:

Constou da fundamentação:

"Por outro lado, no julgamento do RE n° 601.314/SP, Pleno,

em 24-2-2016, Rel. Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal

entreviu compatibilidade material do aludido dispositivo em

cotejo com a normatividade constitucional e fixou a seguinte

tese ao Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O

art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao

sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação ao

cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva,

bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do

dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". A decisão

do Supremo Tribunal Federal prevalece sobre a decisão do

Órgão Especial."

Neste ponto, é deficiente o V. Acórdão, posto que a inconstitucionalidade alegada não se limita ao artigo 6° da referida Lei Complementar. Ao contrário, como já ressaltado acima, o Decreto Estadual 54.240, de 14 de abril de 2009 padece de inconstitucionalidade, em especial seu artigo 2°.

As razões da inconstitucionalidade já foram demonstradas acima. De todo modo, importante dizer que sequer foi apreciada a questão pelo E. Tribunal a quo. Com efeito verifica-se que o referido decreto padece de incompatibilidade com o dispositivo do artigo 5°, X da Constituição Federal.

Ademais, o Decreto Estadual 54.240, de 14 de abril de 2009 veio regulamentar lei federal. Entretanto, é notório que lei federal não pode ser regulamentada por decreto estadual. Neste caso, o dispositivo violado é outro, qual seja, o art. 47, III da Constituição do Estado de São Paulo, indicativo de caber ao Governador expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei.

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agiu em excesso de suas funções, pois incumbe ao chefe do Executivo do ente de que emana a lei a edição de decreto regulamentador, daí ocorrer inconstitucionalidade também por essa medida.

Ou seja, mesmo que se considere a constitucionalidade do dispositivo da LC, o decreto que fundamentou o ato ilegal é inconstitucional. Eis o vício prevalente no V. Acórdão, que deve ser reformado.

O segundo central a ser cotejado no V. Acórdão é a análise da sequência dos atos administrativos, que resultaram em nulidade absoluta. Constou do V. Acórdão:

"O acórdão afirma que no dia 26-1-2011 tiveram início, através da Ordem de Serviço Fiscal (OSF) n° 01.3.000245/11- 8, os trabalhos fiscais em face da executada com o objetivo de examinar o cumprimento de obrigações tributárias principais e acessórias (fls. 200); e que em 8-2-2011 a executada teve ciência de que a Secretaria da Fazenda possuía em seu poder dados relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento cujo pagamento ocorreu por meio de cartões de crédito/débito, fornecido pelas administradoras dos cartões. O curso de processo administrativo ou procedimento fiscal autoriza o exame de registros de instituições financeiras considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, a teor do art. 6° da LCF n° 105/01; e inexiste demonstração de que o acesso a tais registros tenha ocorrido anteriormente ao início do procedimento fiscal. Não há contradição a sanar, assim não configurando eventual divergência entre o fundamento do acórdão e de decisão proferida pelo Tribunal de Contas".

Vejam, Excelências, que o V. Acórdão considerou inexistir demonstração de que a solicitação de quebra do sigilo bancário ocorreu antes da instauração do processo administrativo. Entretanto, sequer levou em conta que entre a emissão da OSF e a emissão da notificação se passaram apenas 10 (dez) dias. Neste período seria impossível que o fiscal notificasse todas as operadoras de cartões de débito/crédito, recebesse as informações, preparasse

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notificação para que o contribuinte prestasse informações.

Portanto, no curto período de tempo entre um ato e outro, demonstra que o AFR obteve as informações junto às operadoras de cartão em momento anterior emissão da OSF, momento em que não existia qualquer procedimento fiscal instaurado.

Eis a violação ao princípio da legalidade, já demonstrada acima. Ou seja, mesmo que não se considere a inconstitucionalidade dos dispositivos que fundamentaram o ato administrativo, deve ser observado estritamente o que está previsto na Lei Complementar n° 105/01, amplamente citada pela peça recursal.

IV - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 2° do Decreto Estadual 54.240, de 14 de abril de 2009, assim como o artigo 6° da LC 105/2001, seja por violarem o artigo 5°, X da CF, seja por violar os artigos 47, III da Constituição do Estado, e o 84, IV da Constituição Federal, conforme fundamentação acima.

Subsidiariamente, requer seja reconhecida a violação ao princípio da legalidade, posto que não foi observado o dispositivo de Lei Federal (artigo 6° da LC 105/2001), por não ter sido observada a ordem legal de que o processo administrativo deve anteceder a requisição de informações bancárias e financeiras.

Em qualquer caso, requer o conhecimento e provimento do recurso, para anular o procedimento administrativo e por consequência a CDA, dando provimento ao presente recurso, restabelecendo a R. Sentença de primeira instância.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 08 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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