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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.16.0012

Recurso - Ação Rescisão Indireta contra Potencial Seguranca e Vigilancia

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/10/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome E VIGILANCIA LTDA

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16a REGIÃO,

. Processo: ROT-0000000-00.0000.0.00.0000

. Recorrente: Nome– ECT.

. Recorrido : Nomee NomeE VIGILÂNCIA LTDA.

Nome— ECT , devidamente qualificada nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome, autos em epígrafe, inconformada com a r. decisão do TRT 16a Região, contida no acórdão que lhe foi desfavorável, vem, perante Vossa Excelência, por seus procuradores in fine assinados, devidamente habilitados, com fulcro nos arts. 893, III e 896, a e c e § 6o da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor RECURSO DE REVISTA conforme razões inclusas.

De início, cumpre registrar que as custas e o depósito recursal não foram recolhidos por força do artigo 12 do Decreto-Lei n. 509/69 que confere à ECT os mesmos privilégios gozados pela Fazenda Pública, isentando-a, em consequência, do pagamento das custas processuais e do depósito recursal. Requer, pois, se digne Vossa Excelência admitir e processar o presente recurso, nos termos da lei, remetendo-o ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho para apreciação e julgamento.

Pede deferimento. São Luís, 14 de julho de 2020.

Nome

ADVOGADA/ECT – 00.000 OAB/UF

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

Processo : ROT-0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome– ECT.

Recorridos: Nomee

NomeE VIGILÂNCIA LTDA.

I

SINOPSE DA LIDE

Trata-se de reclamatória trabalhista ajuizada pelo reclamante, pretendendo a condenação da empresa NomeE VIGILÂNCIA LTDA ao pagamento de verbas elencadas na inicia, bem como a condenação subsidiária da ECT.

Na sentença, o D. Juízo a quo JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamatória, condenando a primeira reclamada, de forma principal, e a segunda de forma subsidiária, a pagar verbas especificadas na sentença.

Irresignada, a ECT interpôs Recurso Ordinário. Distribuído o feito à 2a Turma do E. TRT- 16 , restou MANTIDA a sentença de piso, declarando a responsabilidade subsidiária da recorrente, no sentido de que o ônus da prova da fiscalização compete ao Ente Público, aplicando-se a responsabilização subsidiária em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa contratada:

(...) A Nome- ECT, na qualidade de tomadora de

serviço, responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, não só pelo fato de ter se beneficiado da força de trabalho do reclamante, mas também por ter incorrido em culpa "in vigilando", quando deixou de fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. (...) Com relação ao ônus da prova, importar ressaltar que, consoante já citado, segundo o art. 67, da Lei no 8.666/93, a Administração Pública tem ainda o dever de fiscalizar a contratada, exigindo o cumprimento regular das obrigações legais e contratuais, não subsistindo, pois, qualquer alegação no sentido de imputar à parte reclamante o dever de demonstrar a culpa do ente público demandado.

(...)

Com efeito, entendemos que a decisão em comento é inconstitucional e ilegal, além de violar a própria Súmula 331, V, do TST, motivo pelo qual urge a sua reforma a fim de que sejam restabelecidas as normas constitucionais e infraconstitucionais violadas, pelas razões que se passa a expor.

II – DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA

O artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe o seguinte:

“Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

(....)

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Considerando o caráter substitutivo do decisum ora guerreado, tem-se que a pretensão recursal extraordinária da recorrente vem a ser o reconhecimento de que a decisão regional merece ser reformada por se mostrar contrária ao direito e em dissonância com a interpretação sumular dada por este C. TST, não restando alternativa, a recorrente maneja a presente revista, na expectativa de que sejam restabelecidas a constitucionalidade e legalidade da prestação jurisdicional.

II.1 – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

II.1.1 – DA TEMPESTIVIDADE

A recorrente foi intimada do acórdão regional , via SISTEMA, em 17/7/2020 . Assim, o termo inicial do prazo para o protocolo desta peça recursal inicia-se em

20/07/2020 e expira em 10/08/2020..

Tendo em vista que este recurso de revista foi protocolado nesta data, o mesmo se afigura tempestivo e apto para surtir seus regulares efeitos.

II.1.2 – DA TRANSCENDÊNCIA

A partir da entrada em vigor da Lei no 13467/2017 em 13/11/2017, o processamento do recurso de revista perante o TST passou a também observar os requisitos previstos no art. 896-A, o qual tem a seguinte redação:

Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista examinará previamente se a cau-

sa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegura- do; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O caso em tela versa sobre a responsabilidade subsidiária da recorrente.

É cediço que o C. TST tem jurisprudência firme no sentido de que, na aplicação da Súmula 331, V/TST, compete ao empregado o encargo de comprovar a ausência de fiscalização por parte do integrante da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços que contratou, bem como que o mero descumprimento de tais obrigações não enseja a imposição de responsabilidade subsidiária . Nesse sentido, segue recente precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO

NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO . O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 00.000 OAB/UF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1o, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei no 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 00.000 OAB/UF, erigido à condição de leading case . Na hipótese dos autos, conforme se verifica do acórdão regional, a reclamante não comprovou que a ECT deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, ou seja, a culpa in vigilando da Administração Pública não fora demonstrada. Assim,

tal como proferido, o acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula no 331, V . Agravo de

instrumento não provido. (AIRR - 589-94.2013.5.02.0053, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 04/04/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018)

Na hipótese dos autos, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando .

Do exposto, sendo do empregado o encargo de comprovar, de forma cabal, a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas, verifica-se que o e. TRT decidiu em desconformidade com a

jurisprudência desta Corte, incorrendo em contrariedade à Súmula no 331, V, do TST, autorizando o

exame da Revista, ante a existência de transcendência política , consoante já vem decidindo esta C. Corte, a teor dos julgamentos anexos.

Ainda, o art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93 , esgrimido como violado na presente revista , cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADC 16 e que deve ser aplicado à luz do decidido no RE 760931, restou efetivamente malferido pela decisão regional , o que por si só demonstra a transcendência política do recurso de revista, à luz do art. 896-A, § 1o, II, da CLT.

Requer-se, assim, o recebimento, processamento e julgamento do presente Recurso de Revista, conforme as razões a seguir.

Passa a recorrente a impugnar os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, demonstrando analiticamente os dispositivos legais, constitucionais e sumulares tidos por violados, em estrita observância ao que prevê a Lei nº 13.015/2014 .

III – MÉRITO.

III.1 – DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o DA LEI 8666/93. TESE JURÍDICA FIXADA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. ADC No 16/DF E RE 00.000 OAB/UF. EXEGESE DO ART. 102, § 2o DA CF/88. VEDAÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE CULPA DO ENTE ESTATAL. ÔNUS DO RECLAMANTE.

Na forma do inciso Ido § 1o-A do art. 896 da CLT, a recorrente indica o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da presente revista:

(...)

Logo, fica evidente que cabe ao ente público ou entidade da Administração Indireta observar a idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetista, conforme os ditames do art. 67 da Lei no 8.666/93, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos aos empregados contratados em decorrência do pacto celebrado com a empresa prestadora de serviços, ante a ocorrência de culpa in vigilando, na forma entabulada pelo art. 186 do Código Civil. Por outro lado, segundo o art. 67, da Lei no 8.666/93, o ente público ou entidade da

Administração indireta tem ainda o dever de fiscalizar a contratada, exigindo o

cumprimento regular das obrigações legais e contratuais, inclusive com relação ao pagamento das verbas rescisórias. (...) Da análise dos documentos juntados pela recorrente, embora constem certidões negativas da empresa contratada e aplicação da penalidade de multa relativa à não reposição de armas aos vigilantes, não há nenhuma documentação relativa ao pagamento de salários e demais haveres trabalhistas aos prestadores de serviços, o que poderia ter sido solicitado pela contratante, ora recorrente, concluindo-se, assim, que houve falha na fiscalização, na medida em que deixou de observar que a empregadora direta do autor estava incorrendo em débitos trabalhistas. Cabe ressaltar, ainda, que o dever de fiscalização do contratante se exaure apenas com a concretização de medidas efetivas contra as irregularidades perpetradas pela contratada, uma vez que a falta de controle pode acarretar a responsabilidade da primeira por eventuais débitos da segunda. Com essas considerações, conclui-se que o recorrente tinha a seu dispor os instrumentos necessários para fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços, sendo certo que caso constatasse eventual inadimplemento desses encargos, poderia forçar a contratada a quitar tais débitos com a retenção dos valores devidos em razão do contrato de prestação de serviços, para repasse do crédito devido aos empregados. Entretanto, o recorrente não comprovou ter adotado essas providências para se resguardar de eventual responsabilização, mesmo sabendo que a sua incúria poderia acarretar sua responsabilização subsidiária. (...) Desse modo, resta evidente a culpa in vigilando da recorrente, haja vista a constatação de que os procedimentos de fiscalização adotados não foram suficientes a impedir a inadimplência da empresa prestadora, com os consequentes prejuízos ao obreiro, pelo que afigura-se nítida a sua responsabilidade subsidiaria. Com relação ao ônus da prova, importar ressaltar que, consoante já citado, segundo o art. 67, da Lei no 8.666/93, a Administração Pública tem ainda o dever de fiscalizar a contratada, exigindo o cumprimento regular das obrigações legais e contratuais, não subsistindo, pois, qualquer alegação no sentido de imputar à parte reclamante o dever de demonstrar a culpa do ente público demandado. (...).

Constata-se que o Regional extraiu a culpa in vigilando da Nomenão só da inadimplência de parcelas salariais devidas ao empregado terceirizado, como também por não ter aquela comprovado, na qualidade de tomadora de serviços, a correta fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja , reconheceu que nos casos de

responsabilidade subsidiária incumbe à tomadora de serviços comprovar a fiscalização do correto pagamento dos haveres trabalhistas, invertendo-se o ônus da prova , sob pena de configuração de sua conduta negligente e a respectiva responsabilização subsidiária na quitação dos débitos trabalhistas reconhecidos em juízo.

Com efeito, a ECT e a primeira Reclamada celebraram contrato de prestação de serviços nos moldes da Lei de Licitações, onde expressamente está previsto, em seu art. 71, § 1o, que a empresa contratada é responsável pelos encargos trabalhistas decorrentes da execução do contrato.

Em muitas decisões assemelhadas proferidas pela Justiça do Trabalho, sempre fora declarada ex officio e incidentalmente, pela via difusa, a inconstitucionalidade do referido dispositivo e, como consequência, era aplicado o item IV da Súmula 331 do TST, condenando-se subsidiariamente o ente público tomador de serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas.

Destarte, é cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária 1 , declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1o, da Lei n. 8.666/93 . A decisão foi proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16/DF , ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do texto da Súmula na 331, do TST, consoante emerge da ementa do acórdão da lavra do eminente Ministro CEZAR PELUSO:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultan- tes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica . Consequência proibida pelo art., 71, § 1o, da Lei federal no 8.666/93. Constitucionalidade reconheci- da dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1o, da Lei federal no 8.666 , de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 9.032, de 1995”.

1

Do extrato da ata de julgamento dessa ADC consta literalmente: Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.

Nesse passo, entendeu o Pretório Excelso que a lei ordinária não contraria o preceito hospedado

no artigo 37, § 6o, da CF/88, e que o Poder Público não pode ser responsabilizado pela contratação de serviços feita em processo licitatório regular, a não ser que fique demonstrada de forma contundente e irretorquível a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados.

Com efeito, a política judiciária recomenda a igualação do direito através de julgamentos uniformes, até mesmo para que não se criem falsas expectativas às partes litigantes. De mais a mais, decisões que contrariem o direcionamento das cortes superiores causam insegurança jurídica e podem retardar a prestação da tutela jurisdicional (abertura da admissibilidade de recursos técnicos).

Em se tratando de decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a obediência ao julgamento é imposta pelo artigo 102, § 2o, da CF/88 . A coisa julgada tem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas estadual e municipal.

Nessa esteira, hoje não há mais qualquer controvérsia quanto a palavra soberana do Excelso Pretório que, sem qualquer olvide, orienta a aplicação do artigo 71, § 1o. da Lei no. 8.666/93, cuja redação é de clareza solar quanto a ausência de responsabilidade da Administração Pública no que tange aos encargos trabalhistas aqui vindicados, in verbis:

“Art. 71. O contratado é responsável pelo encargos trabalhistas, previdenciário, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis”. (grifo nosso).

Todavia, limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, o julgamento da ADC 16 , em que fixada a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto , não adentrou a questão do ônus probatório relativamente aos aspectos configuradores da aludida culpa, hábil a ensejar a referida responsabilidade e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova ao

julgador.

Destarte, em recente julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a seguinte tese no sentido de ser do RECLAMANTE

(TRABALHADOR TERCEIRIZADO) o ônus de provar de forma cabal e específica a culpa da Administração :

“A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar"(fl. 322 – voto do Ministro Alexandre de Moraes).

" A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha .

Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi"(fl. 337 do acórdão - manifestação da Ministra Rosa Weber; destaques acrescidos).

Ainda, fixou-se no referido julgamento, a tese jurídica segundo a qual a referida demonstração cabal e específica de culpa da Administração diz respeito ao NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta negligente do Ente Público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:

"O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente, a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na

ADC 16.

[...] Por isso é que a minha propositura tinha sido - e eu vou ler a título de colaboração -,

exatamente, para tentar abarcar as duas correntes e permitir que acabe, realmente, a questão de uma responsabilidade "automática" do poder público. A tese que eu havia enviado aos gabinetes nas semanas anteriores: O art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de

prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração

e o dano sofrido pelo trabalhador . Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo"(fls. 322/323 e 340/341 do acórdão – voto e manifestação do Ministro Alexandre de Moraes).

" Por isso, devemos, como o fez o Relator, ficar na tese de que não há a responsabilidade. Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa .

[...] Penso que o Supremo deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra . A

primeira parte da proposta do Relator tem o meu endosso: o inadimplemento dos encargos

trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo pagamento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E se nós incluíssemos "automaticamente"? Só essa expressão, a meu ver, resolveria. Não transfere automaticamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Está certo, da minha parte. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Até aí chego, Presidente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu também. Acho que aí se

resolve aqui e se resolve na nossa interpretação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Claro! A porta fica aberta para discutir-se a configuração da culpa"(fls. 343 e 344 – manifestações dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia).

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como regra a isenção de responsabilidade da Administração Pública na hipótese de contratação de prestadores de serviços sob a forma prevista na Lei 8.666/93, cabendo a responsabilização apenas em casos excepcionais, quando demonstrado pelo reclamante de forma cabal e específica o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sem a demonstração desse nexo, não se caracteriza a culpa da Administração e, em consequência, não há como lhe atribuir responsabilidade pelos débitos da Contratada

Em outro ponto, o STF definiu que a fiscalização realizada pela entidade da Administração Pública constitui obrigação de meio, e não de resultado:

" O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem , estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade. [...] Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado . A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a

execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/1993, entendimento que o próprio Supremo Tribunal Federal já rejeitou "(fls. 182 e 191/192 – voto do Ministro Roberto Barroso; destaques acrescidos).

Nesse sentido, seguindo o precedente vinculante do C. STF na ADC-16/DF e no RE 00.000 OAB/UF, a C. 4a Turma do TST reformou acordão regional para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária em face do município de Caraguatatuba, nos autos da RT n.o 0000037- 05.2014.5.15.0063 , em acórdão publicado em 20/04/2018 , ipsi litteris :

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Corte Regional condenou o Município de Caraguatatuba como responsável subsidiário sem a demonstração cabal do nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Demonstrada ofensa ao art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução

Administrativa no 928/2003. II – RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I. Nos

termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 00.000 OAB/UF,"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93". II. Assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente da Adinistração Pública na fiscalização da prestadora de serviços . III . Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços . IV . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR 000003-05.2014.5.15.0063. 4a T. Relator: Ministro Ubirajara Carlos Mendes. Publicação: 20/04/2018).

Desta feita, conforme já decidido pelo C. STF, a quem incumbe a defesa da Constituição da

República, não há que se afastar a aplicação do vigente e constitucional art. 71, § 1o da Lei no. 8.666/93 que, como se viu, exclui a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas aqui vindicados, do que resta oponível a total improcedência do pedido de responsabilização subsidiária da ECT pelas verbas trabalhistas eventualmente não adimplidas por empresa contratada mediante regular processo licitatório.

No caso dos autos, embora causa de pedir tenha divulgado uma suposta culpa in eligendo e in vigilando , prova não há nos autos de que a empresa pública adotou postura administrativa incauta . Não há sequer relato de que o processo licitatório desatendeu às exigências de ordem formal ou material, nem que a escolha da concorrente e a fluidez da terceirização estiveram marcadas por falhas e desvelos. É sempre bom lembrar que os documentos emitidos pelos órgãos que compõem a estrutura estatal, como são aqueles produzidos em processos licitatórios, ostentam a presunção de veracidade do conteúdo (art. 364, do CPC e artigo 769, da CLT).

Nessa esteira, cumpria ao Reclamante-Recorrido alegar e provar os fatos específicos do desvio de gestão, não lhe servindo as alegações genéricas ligadas à incerteza de créditos trabalhistas (inadimplência e inidoneidade da empresa contratada).

Dada à realidade fática vivenciada pelas partes na presente reclamatória, não se vislumbra culpa real e determinante da ECT, para resultar no inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao obreiro, conforme a seguir demonstrar-se-á:

Como salientou o Excelso Pretório, ao julgar a ADC/16 em relação ao art. 71, § 1o da Lei no. 8.666/93 , exige-se maior investigação que a mera consideração de dever de eleição ou de vigilância em relação à execução do contrato administrativo, corolário da própria Lei de Licitações.

Em razão disso, para a responsabilização do Poder Público, em qualquer grau, nos contratos de prestação de serviços intermediados, há que transparecer ato direto e efetivo do agente público para que se estabeleça impossibilidade da empresa empregadora, contratada, adimplir as verbas trabalhistas dos empregados utilizados em prol do ente contratante.

Em outras palavras, o Poder Público apenas pode ser responsabilizado quando houver efetiva e determinante ação ou omissão de seus agentes para conduzir ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela empresa contrata aos trabalhadores utilizados na terceirização da mão de obra, a teor do artigo 37, § 6o, da Constituição Federal, assim não se revelando a suposta culpa in eligendo ou a culpa in vigilando se o contrato administrativo não denota vícios na prévia licitação, firmatura ou

execução , emergindo a falta do contratante em seara diversa àquela do contrato administrativo para situar-se apenas no âmbito do contrato trabalhista.

Inicialmente, é pertinente registrar que O PROCESSO LICITATÓRIO FOI AUTORIZADOS pepro autoridade competente, e está adequado à legislação que o regeu, trazendo as características e especificações do objeto a ser contratado, bem como as justificativas para a contratação.

Verifica-se, no presente caso, a adequação da MODALIDADE LICITATÓRIA eleita (pregão eletrônico), bem como do tipo de licitação (menor preço), em conformidade com as características do objeto a ser contratado, observado o disposto no parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520/02 e no art. 45, § 1o, I, da Lei no 8.666/93.

Pelo exposto, não evidenciada, a qualquer modo, a alegada culpa in elegendo e in vigilando , não há como emergir responsabilidade do Poder Público em relação às obrigações trabalhistas da empresa contratada, à luz do artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/1993, na linha do entendimento pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do preceito legal referido em detrimento da negação de sua vigência.

III.2 - CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇO À LUZ DA SÚMULA 331/TST.

Na forma do inciso Ido § 1o-A do art. 896 da CLT, a recorrente indica o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da presente revista:

In casu, restou plenamente comprovado, nos autos, que não houve recolhimento da contribuição fundiária do autor de todo o pacto. Desta forma, não tendo a primeira reclamada cumprido com o

seu dever, como empregadora, deixando de pagar ao trabalhador as verbas trabalhistas pertinentes ao contrato de trabalho, principalmente o FGTS e os recolhimentos previdenciários

responsabilidade da segunda reclamada, pelo pagamento de todas as verbas decorrentes da condenação, nos termos da Súmula 331 do C. TST, itens V e VI, ficando responsável subsidiária

pelo pagamento como determinado.

A ECT firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, em conformidade com o art. 71, parágrafo 1o da Lei no. 8.666/93, que estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

Em virtude do que prenuncia o art. 71, parágrafo primeiro da referida Lei, que trata da execução de contratos, os encargos trabalhistas são de inteira responsabilidade da empresa contratada .

Nunca é demais lembrar que o procedimento licitatório prima pela competitividade isonômica, cujos requisitos encontram-se jungidos às normas da multicitada lei, diferenciando-se uns dos outros de acordo com o tipo e modalidade licitatória escolhidos. Por óbvio, não podem ser adotados critérios subjetivos de julgamento no certame público, os quais pautados na probabilidade de eventual descumprimento de obrigações decorrentes dos contratos de trabalho da licitante vencedora para com seus empregados.

O que se quer dizer é que não há como atribuir nenhuma espécie de culpa à ECT por ter firmado contrato com empresa que, após lhe ter sido adjudicado o objeto licitado, possa ter descumprido obrigações trabalhistas como as ora impugnadas.

Vale frisar, ainda, que é perfeitamente legal a contratação indireta, pela ECT, de outras empresas prestadoras de serviços para atender às necessidades de interesse público, a fim de evitar que as atividades daquela sofram qualquer problema de continuidade. Aliás, conforme previsto no parágrafo único do art. 3o da Lei 5.645, de 10/12/70, combinado com o parágrafo 7o do artigo 10 do Decreto-Lei no. 200 de 25/02/67, é permitido à ECT desobrigar-se de tarefas executivas através de contratação de iniciativa privada, desde que obedecidos o disposto no parágrafo 3o do art. 15 do Decreto no. 74.448, de 22/08/74.

Deve-se também observar que no contrato celebrado entre as Reclamadas há cláusula expressa acerca das obrigações da contratada, assim dispondo:

“2.1. Manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, durante todo o período desta contratação.

... 2.7. Responder, diretamente, por quaisquer perdas, danos ou prejuízos que vier a causar à CONTRATANTE ou a terceiros, decorrentes de sua ação ou omissão, dolosa ou culposa, na execução desta contratação, independentemente de outras ciminações contratuais ou legais a que estiver sujeita.

E ainda (sub-cláusula 2.7.1):

“A inadimplência da CONTRATADA, com referência aos encargos acima, não transfere à CONTRATANTE a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto desta contratação”.

Pois bem, é cediço que, em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula no 331, in verbis :

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade sub- sidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação proces- sual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obriga- ções da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da conde- nação referentes ao período da prestação laboral.

Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucio- nais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público , cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade.

Oportuno ressaltar que, acerca da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório .

Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATI- VO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECO- NHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFE- RIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no

julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Admi-

nistração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2.

Agravo regimental não provido."(Rcl 22655 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Se-

gunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29- 02-2016 PUBLIC 01-03-2016). (sem grifos no original). "EMENTA: RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE No 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMU- LADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDEN- TES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁ- RIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI No 8.666/93, ART. 71, § 1o)- AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓ- RIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVI- DENCIE A SUA CULPA "IN OMITTENDO", "IN ELIGENDO" OU "IN VIGILANDO" - PRE- CEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPRO- VIDO."(Rcl 22273 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2016 PUBLIC 17-02- 2016). (sem grifos no original). Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. TERCEIRI- ZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Na ADC 16, este Tribunal afirmou a tese de que a Administração Pública não pode ser respon- sabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conve- niadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tri- bunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 2. Afronta a autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 acórdão de órgão fracionário de Tribunal que sustenta a responsabilidade da Administração em uma presunção de culpa - i.e., que condena o

ente estatal com base no simples inadimplemento da prestadora . 3. Agravo regimental a que se dá provimento." (Rcl 16846 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primei- ra Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08- 2015 PUBLIC 05-08-2015). (sem grifos no original).

O STF tem decidido, também, que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da

Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos

termos da decisão proferida na ADC nº 16.

Nessa linha de entendimento, precedente daquela excelsa Corte:

"EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Ad- ministração Pública. ADC no 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inver- são do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo tra- balhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleite- adas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidad e deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto . 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não pro- vido." (STF-Rcl: 15003 PR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014). (sem grifos no original).

No mesmo sentido: Rcl 00.000 OAB/UF- SÃO PAULO -, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Jul- gamento: 25/02/2015; Rcl 00.000 OAB/UF- SÃO PAULO -, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 23/02/2015.

Assim, pode-se concluir que somente haverá responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa , caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratan- do pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo ). Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se

em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando ).

Quanto à demonstração da culpa, conclui-se que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Ad- ministração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando ), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público.

Compulsando os autos, porém, nada há, nem meras alegações, no sentido de que teria havido culpa in eligendo e/ou in vigilando por parte da ECT no contrato, de sorte a conduzir, ine- xoravelmente, a total improcedência do pedido de responsabilização solidária/subsidiária assim per- quirida, sob pena de violação à Súmula 331/TST.

IV – CONCLUSÃO

Em vista do exposto, pugna-se que esta Corte adote as seguintes providências: I – Seja RECEBIDO e PROCESSADO o presente Recurso de Revista em razão da violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais exortados, intimando-se o recorrido para contraminutá-lo, querendo, no prazo legal; II - No mérito, seja RECONHECIDA a violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais exortados nesta peça processual, na expectativa de que seja reformado o Acórdão Regional, com vistas ao reconhecimento da total improcedência dos pleitos exordiais. III – Invertida a sucumbência, seja condenado o (a) recorrido (a) ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência.

Pede deferimento. São Luís, 14 de julho de 2020.

Nome

ADVOGADA/ECT – 00.000 OAB/UF