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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0019

Recurso - TRT05 - Ação Prorrogação do Horário Noturno - Rot - de Intermaritima Portos e Logistica

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO - BAHIA.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

INTERMARITIMA PORTOS E LOGISTICAS S/A, já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista sob número em epígrafe, movida por Nome, por seus advogados infrafirmados, vem, perante V. Exa., interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , com as razões anexas, a serem encaminhadas ao C. TST para devido julgamento.

P. recebimento e acesso. Salvador, 25 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Endereço, Edf. Mundo Plaza, salas 2401 a 2421, Caminho das Árvores

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

AGRAVANTE: INTERMARITIMA PORTOS E LOGÍSTICAS S/A

AGRAVADO: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DE RECORRENTE

Colendo Tribunal,

Eméritos Julgadores,

O despacho denegatório merece reforma, como será demonstrado a seguir.

I. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS.

1. MANDATO E PREPARO.

O Advogado que subscreve a presente peça encontra-se devidamente constituído pela Reclamada, nos termos da procuração atualizada ora anexada.

No tocante ao preparo, esclarece a Agravante que o requisito encontra-se satisfeito, considerando os depósitos recursais existentes nos autos nos valores de R$ 00.000,00(ID. 01a265c) e R$ 00.000,00(ID. (00)00000-0000).

Ademais, as custas, no valor de R$ 00.000,00, foram integralmente recolhidas para interposição de recurso ordinário.

Portanto, demonstrada a regular representação processual além da realização do devido preparo recursal.

2. DA TEMPESTIVIDADE.

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A Reclamada tomou ciência do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista, através de publicação veiculada no Diário Oficial eletrônico da 5a Região no dia 12/11/2021 (quinta-feira) com data de publicação no primeiro dia útil subsequente, qual seja, 16/11/2021 (sexta-feira), considerando o feriado nacional de Finados (15/11), nos termos da Lei nº 11.419/06.

Nessa esteira, o octídio legal para interposição do presente Agravo de Instrumento se iniciou 17/11/2021 (quarta-feira) e, considerando o feriado nacional de Finados, bem como a contagem em dias úteis nos termos do art. 775 da CLT, tem-se que o dies ad quem para protocolo do presente Agravo de Instrumento é o dia 26/11/2021 (sexta-feira) , o que se faz, tempestivamente.

3. RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 1418/2010 DO TST. AGRAVO PROCESSADO NOS AUTOS DO RECURSO DENEGADO.

Informa esta Agravante que, em face do quanto dispõe a Resolução Administrativa nº 1418/2010 do TST, que determina que o agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TST deve ser processado nos autos do recurso denegado, deixou de realizar a formação do instrumento com a juntada das cópias do processo.

Portanto, preenchidos todos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do presente Agravo de Instrumento.

II. DO MÉRITO.

1. DA INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 459 E 126

DO TST. ESTRITA OBSERVÂNCIA DO ART. 896 DA CLT.

Entendeu a Presidência do Tribunal Regional da 5a Região por denegar seguimento ao recurso de Revista da Reclamada por entender que o recurso

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manejado encontrava óbice nas Súmulas 459 e 126 do TST , bem como, por estarem desatendidos os pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Neste sentido, fora o despacho:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos PROCESSUAIS / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional.

Com relação a todas as alegações contidas nesta preliminar de nulidade , observa-se que, ao contrário do alegado, a prestação jurisdicional foi plenamente entregue pela Turma Regional.

As questões essenciais ao julgamento da controvérsia foram devidamente enfrentadas pelo Colegiado, que sobre eles adotou tese explícita, embora com resultado diverso do pretendido pela Parte Recorrente. O pronunciamento do Juízo encontra-se, pois, íntegro, sob o ponto de vista formal, não sendo possível identificar qualquer vício que afronte os dispositivos invocados.

Sob a ótica da restrição imposta pela Súmula nº 459 do TST, não se constatam as violações apontadas. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Com relação a todas as alegações contidas neste tópico , registre-se que o julgamento proferido pelo Colegiado Regional está lastreado na dilação probatória dos autos. Assim, somente com o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível sua reforma , aspecto que torna inviável a admissibilidade do Apelo, inclusive por divergência jurisprudencial, conforme previsão contida na Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista.

Uma vez dirimida a controvérsia mediante aplicação da solução que melhor se ajusta ao caso concreto , não se observa possível violação aos dispositivos invocados, assim como possível contrariedade à jurisprudência uniformizada do TST, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista.

Cabe enfatizar que os fundamentos lançados no Acórdão Regional guardam perfeita sintonia com as diretrizes atinentes à distribuição do ônus da prova - arts. 818 da CLT e 373 do CPC.

Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

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DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (grifos nossos).

No entanto, não é este o entendimento que se extrai da simples leitura da medida recursal, equivocadamente, trancado pelo TRT.

Isto porque, em sede de Recurso de Revista, cuidou a Reclamada de demonstrar os pontos que justificavam a interposição do Recurso de Revista e o seu devido cabimento.

E adiante será detidamente abordado cada uma das violações alegadas, detidamente.

- DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . CLARA DEMONSTRAÇÃO EM SEDE DE REVISTA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 459 DO TST.

Entendeu o Regional por denegar seguimento à revista da Reclamada, alegando, em síntese, que a prestação jurisdicional teria sido plenamente entregue.

Todavia, não é isso que restou claro pela exposição realizada no recurso (equivocadamente) trancado pelo TRT.

Isto porque, muito embora a Recorrente tenha provocado o pronunciamento de todas as matérias deduzidas neste item do recurso de revista através da oposição dos embargos declaratórios, o Regional se recusou a apreciar a questão ventilada nos embargos, como será oportunamente demonstrado.

Ora, o art. 489, caput, inciso II e § 1º, IV, do CPC norte na premente necessidade de se exigir dos Magistrados o efetivo cumprimento ao princípio constitucional estabelecido no art. 93, IX, da Constituição , traz como requisito essencial da sentença a fundamentação, e determinou que o Juiz analise as questões de fato e de direito, ressaltando que não se considera fundamentada a decisão

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que: empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, dentre inúmeras outras hipóteses .

A aplicação do referido dispositivo legal ao processo do trabalho foi confirmada por este C. Tribunal no art. 15 da Instrução Normativa 39/2016 , que regulamentou a aplicação do novo CPC ao processo do Trabalho.

Assim, a decisão que não cumpre o quanto estabelecido no citado dispositivo constitucional e federal - além dos outros que constam do tópico - não preenche o requisito essencial da fundamentação e, portanto, ceifa o processo, a partir daquele momento, de nulidade processual.

A violação revela-se, pois, injustificável e traduz, sem dúvida, evidente negativa de prestação jurisdicional, vulnerando, a um só tempo, os preceitos invocados e o art. , XXXV, da CF/88.

No presente caso o Regional entendeu por manter a sentença de piso que condenou a Recorrente ao pagamento do adicional de insalubridade.

E nesse sentido, constou no Acórdão:

Em sua petição inicial, o Reclamante afirmara que foi admitido em 01/02/2007, na função de soldador e dispensado em 01/07/2015, bem como "... O reclamante desenvolvia atividades e operava em local considerado insalubre e/ou periculoso INTER CIA/PORTO DE ARATÚ SALVADOR/ PORTO DE ILHÉUS. Como Soldador, atuava com manuseio de maçarico e serra policorte, exposto diretamente a faíscas, chamas e raios da solda, sem uso de equipamentos de proteção individual, vez que a reclamada se recusava a fornecê-los na forma da lei. Atuava frequentemente no setor CDEX-IV, com reparo e manutenção de máquinas pesadas e" condensador evaporativo ", estando constantemente exposto a

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vazamentos de AMÔNIA, contraste frio e calor das câmaras e das serpentinas, ruído, poeira, sem ventilação, bem como, risco de explosão diante dos altos níveis de pressão dos equipamentos, sem uso de equipamentos de proteção individual, vez que a reclamada se recusava a fornecê - los na forma da lei-conforme EMAIL'S ANEXOS. Ademais, laborava com maçarico (solda) em áreas de armazenamento de produtos inflamáveis com estoque acima dos limites legais , exposto a produtos químicos altamente nocivos a saúde humana (a exemplo de concentrado de cobre, fertilizantes, alumina, amônia). Os produtos químicos aqui referidos chegavam em containeres e eram descarregados dos navios. O simples fato de estar próximo aos equipamentos e realizando serviços de reparo e manutenção expunha o reclamante à ação de diversos produtos químicos nocivos à saúde. Como se percebe, o reclamante operava constantemente exposto a produtos inflamáveis com estoque acima dos limites legais. Apesar do reclamante haver estado exposto ao risco de explosão e, também, ter mantido contato com produtos químicos nocivos a saúde durante todo o vínculo, a reclamada nunca pagou adicional a título de insalubridade e/ou periculosidade..." (ID b15c98c).

A reclamada alega que "...Em verdade, o Reclamante exercia suas atividades no CDEX I, sendo que poderia executar alguns serviços no porto de Aratu e em Salvador, contudo isso não era rotina. Apenas para não faltar com a verdade, esclarece, a Reclamada, que o labor no CDEX IV dava-se de forma esporádica, sendo necessário, inclusive, a autorização do gerente de manutenção para o eventual labor nesta sede da Reclamada. A título de esclarecimento, impende explicar que, no CDEX I, os produtos armazenados são devidamente embalados e resguardados em recipientes (embalagens) aprovados pelo INMETRO e em conformidade aos critérios estabelecidos pelas classes de risco e tipos de embalagens 1, 2, 3 da NBR 11564, norma esta que fixa os requisitos e estabelece os métodos de ensaio para embalagens de produtos perigosos, excluídos os da classe 2 (gases inflamáveis, gases comprimidos não tóxicos e não inflamáveis, gases tóxicos) e os da classe 7 (materiais radioativos). Valendo destacar ainda que a maneira que a Intermarítima armazena seus produtos é com toda a segurança exigida pelas normas e leis pertinentes, em virtude da segurança que a empresa oferece ao armazenamento de produtos químicos minorando, assim, todo e qualquer risco de acidente...". (ID 2ff5afd).

Foi realizada perícia técnica, a cargo do engenheiro Nadson César Coelho do Bonfim que, após visita ao local de trabalho e análise e acompanhamento das atividades laborais, elaborou o laudo de id 26c1f02.

Quanto à insalubridade, constatou que:

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"...Procedida a análise dos elementos levantados e considerando as atividades do Reclamante constante na NR 15, devo concluir opinativamente que o Reclamante laborava com atividade e Operação Insalubres. De acordo item 15.3 da NR 15 -Atividades e Operações Insalubres::15.3. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. Precedida a análise das atividades desenvolvidas em consonância com o item 15.3 da NR 15 - Atividades e Operações Insalubres, no qual havendo mais de um agente, deverá ser considerado o de grau mais elevado, devo concluir que o Reclamante laborou em atividade insalubre de grau máximo de acordo com Anexo 13 - Agentes Químicos..."

Assim como o Juízo de primeiro grau, acolho integralmente o laudo pericial produzido. A uma porque o foi elaborado por profissional especialista, detentor de conhecimentos técnicos, e de maneira extremamente minuciosa, criteriosa e coerente. A duas porque não existem vícios que o desabonem, especialmente o quanto alegado pela recorrente acerca de enquadrar a atividade de soldagem efetuada pelo Autor, como fundição dos metais acima citados, o que não condiz com a verdade, haja vista se tratarem de processos absolutamente distintos, bem como o correto fornecimento de EPI's. E, finalmente, a três porque a análise técnica, além de verossímil, não foi infirmada por qualquer outro elemento constante do caderno probatório. (grifos nossos)

Contudo, da análise do Acórdão Regional constatou a Agravante que o E. Regional não teria analisado questões essenciais para o deslinde do presente processo, tendo se furtado na análise de pontos relativos ao adicional de insalubridade.

Nesse sentido, foram opostos Embargos de Declaração, a fim de que o Regional pudesse sanar a flagrante omissão do Acórdão.

E assim constou nos Embargos de Declaração opostos:

1.1. DA OMISSÃO EM RELAÇÃO À ATIVIDADE EFETIVAMENTE DESEMPENHADA PELO AUTOR.

[...]

Trata-se da atividade desempenhada pelo Reclamante.

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É que, tal como demonstrado no bojo do recurso ordinário, e não observado por este E. Regional ( incorrendo, pois, em omissão ), o Perito acabou por enquadrar a atividade de soldagem efetuado pelo Autor como de fundição!

No entanto, a soldagem e a fundição são processos absolutamente distintos, sendo, pois, absolutamente inaplicável o item do Anexo 13, da NR 15, empregado pelo Perito para enquadrar a operação de soldagem efetuada pelo Autor como insalubre já que essa é completamente diferente da operação de fundição de metais a que se refere esse Anexo.

Isto porque, ao responder os quesitos complementares formulados pela Recorrente, o Expert se esquivou dos quesitos formulados, ante o seu equívoco quanto as atividades realizadas pelo Autor quanto a operação de fundição quando, ao contrário, ele executava a operação de soldagem que é completamente diferente da primeira, posicionamento esse que invalida o enquadramento por ele efetuado em seu parecer.

Em outras palavras, incorreu em omissão o Acórdão, na medida em que deixou de observar que o Autor NÃO REALIZAVA OPERAÇÃO DE FUNDIÇÃO, MAS SIM, DE SOLDAGEM, o que, por sua vez, acabou não sendo analisado pelo "Expert".

E neste sentido, inclusive, é a resposta do Perito ao quesito explicativo apresentado quanto a operação de fundição, leia- se:

1. Tecnicamente, qual é o conceito de fundição a que se refere o Anexo 13, da NR 15?

Resposta: Prejudicado. Não é objeto da perícia dar conceitos.

[...]

Ato contínuo, requer ainda que este E. Regional descreva se, com base no laudo pericial, a fundição e a soldagem manual a arco elétrico, consistem nos mesmos processos e, ainda, indique qual desses processos o Reclamante participava, abordando ainda se, no seu entendimento, teria o Reclamante comprovado o exercício da atividade de fundição e, por conseguinte, se desincumbido do ônus que lhe cabia, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I e II do CPC/15 , os quais ficam, de logo, prequestionados.

Por fim, requer que este E. Regional, sanando os vícios elencados alhures, e à luz do laudo pericial produzido - inclusive o complementar, se manifeste se este meio de prova diferencia os referidos processos - de fundição e soldagem-, indicando, se possível, o trecho da prova pericial que corrobore com o entendimento do E. TRT5, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ampla defesa (art. do CPC/2015), o que fica de logo prequestionado .

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1.2. OMISSÃO. CONCENTRAÇÕES INFERIORES AOS RESPECTIVOS LIMITES DE TOLERÂNCIA FIXADOS. PREQUESTIONAMENTO/OMISSÃO. SÚMULA 80 DO TST.

Outrossim, o Tribunal, incorrendo em nova omissão com relação ao adicional de insalubridade, tendo em vista que não se manifestou sobre o quanto aduzido em sede de Recurso Ordinário interposto pela Acionada no tocante às concentrações dos fumos metálicos gerados durante o processo de soldagem da Reclamada estarem inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados .

Com efeito, é sabido que para a caracterização da atividade desempenhada pelo Autor como insalubre: é que conforme demonstram os relatórios de avaliação de riscos ambientais físico e químico anexados aos autos, as concentrações dos componentes dos fumos metálicos gerados durante o processo de soldagem da Reclamada são inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados.

Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos .

[...]

Dessa forma, requer seja sanada a omissão em relação à documentação acostada, a fim de que este E. Regional se manifeste se há, na documentação mencionada, registro de concentração dos componentes de fumos metálicos gerados no processo de soldagem acima dos respectivos limites de tolerância. Em caso positivo, requer que o E. TRT5 faça constar no Acórdão a referida documentação, a fim de possibilitar o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa (art. do CPC/2015), o que fica de logo prequestionado.

Ato contínuo, e em caso negativo, requer que este E. TRT5 se digne a se manifestar acerca da caracterização da atividade como insalubre, mesmo não havendo exposição do reclamante à concentração dos componentes de fumos metálicos acima dos limites de tolerância, nos termos do art. 189 da CLT, o qual fica de logo prequestionado.

1.3. OMISSÃO. DA UTILIZAÇÃO E FORNECIMENTOS DOS EPI’s. PREQUESTIONAMENTO.

[...]

Com efeito, o Acórdão não se manifestou quanto Julgado a informação concedida pelo Autor quanto ao fornecimento de

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EPI que o Reclamante afirmou ao Sr. Perito que "não poderia negar que os recebeu".

Outrossim, convém destacar a CONFISSÃO do Autor quanto ao fornecimento e utilização de EPI’s :

Interrogatório do (a) reclamante: Às perguntas disse: que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de frequência do reclamado, diariamente; que recebia como EPI apenas máscara de solda; que utilizava farda fornecida pelo reclamado, que consistia em luvas, perneiras e botas de couro; que reconhece como suas as assinaturas constantes do documento "FICHA DE CONTROLE EPI ́S" de ID 26c1f02 - Pág. 15; que recebeu os EPI ali discriminados durante todo o contrato de trabalho; esclarece o depoente que além destes EPI, usava também máscara de solda, com lentes de proteção , embora entendesse como apropriado capacete de solda, o que não era fornecido; que não existia empregado no reclamado que utilizasse capacete de solda; que tinha como uma das atribuições fazer reparo de máquinas pá carregadeira e empilhadeira; que utilizava para fazer reparo o metal aço carbono. Encerrado o depoimento. Nesse sentido, uma vez que, o Autor executava a operação de soldagem, sem contato com chumbo e com a utilização de EPI’s adequados , haja vista o recebimento de recebeu luva de raspa cano longo, óculos de maçariqueiro, máscara de soldador, máscara respiratória conta a ação de fumos metálicos, perneira de raspa, avental de raspa, protetor auricular e bota de segurança, não se enquadrando, assim, no art. 189 da CLT:

[...]

Pelo exposto, requer que este E. Regional, à luz dos dispositivos mencionados alhures, se manifeste sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual, bem como se o fornecimento seria suficiente para afastar o adicional de insalubridade, sobretudo, ante o entendimento da Súmula 80 do TST e dos arts. 189, 191 e 194 da CLT, impondo-se a reforma da sentença para elidir a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, sobretudo, em grau máximo, ou, acaso assim não entenda, que seja devidamente transcrito no Acórdão Regional a prova arguida para que reste incontroversa as atividades realizadas pela Acionada, a sua localização e o fornecimento de EPI.

1.4. DA PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO E SUA INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO SUCESSIVO.

Por fim, salienta-se a omissão do E. Regional no tocante à análise do requerimento sucessivo realizado no bojo do Recurso Ordinário, no que se refere à impossibilidade da fixação de multa por eventual não cumprimento da

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obrigação de fazer, além da definição enquanto a data do último dia do aviso.

[...]

Nesse sentido, em primeiro lugar, a Reclamada mencionou a impossibilidade de manutenção da condenação nos moldes estabelecidos pela sentença uma vez que a projeção dos 54 dias do aviso prévio considerando a data do afastamento consignada no TRCT é o dia 24.08.2015 e não o dia 25.08.2015, conforme consignado na sentença mantida pelo Acórdão.

Outrossim, o Acórdão deixou de observar ainda a fundamentação trazida no que diz respeito à impossibilidade de manutenção da aplicação de multa diária de R$ 50,00 até o limite de R$ 1.000,00 como penalidade por eventual não cumprimento da obrigação de fazer de anotação da CTPS pela Reclamada.

Isto porque, se trata de obrigação de fazer que pode ser realizada por funcionário da própria Vara, é que o art. 39 da CLT prevê a possibilidade de a Secretaria da Vara proceder às anotações da CTPS. Nessa medida, não se aplica a norma contida no art. 461, § 4º do CPC, ante a previsão de norma específica disciplinando o tema em legislação específica. Assim, a multa aplicada não possui efeito ou mesmo padece de necessidade, ante a possibilidade de cumprimento da determinação judicial pela Secretaria da Vara.

Sobretudo, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), uma vez que, inclusive, trata-se de valor bem superior à obrigação principal, de acordo com a diretriz cristalizada na OJ 54 da SDI I do TST e com a regra prevista no art. 412 do CC, supletivo, e que apenas irá gerar o enriquecimento ilícito do Autor, devendo ser limitada ao montante de, no máximo, R$ 100,00 (cem reais).

Assim, pugna a Embargante pela expressa manifestação deste E. Regional quanto aos pontos invocados no bojo do Recurso Ordinário, notadamente (i) que a data do afastamento consignada no TRCT é o dia 24.08.2015 e não o dia 25.08.2015, conforme consignado na sentença mantida pelo Acórdão e; (ii) a impossibilidade de manutenção da aplicação de multa diária de R$ 50,00 até o limite de R$ 1.000,00 como penalidade por eventual não cumprimento da obrigação de fazer de anotação da CTPS pela Reclamada, requerendo, por conseguinte, a aplicação do efeito modificativo ao julgado no que couber.

No entanto, embora a Embargante tenha oposto Aclaratórios com o intuito de que o Regional se manifestasse sobre o quanto suscitado, em manifesta negativa de prestação jurisdicional, cingindo-se a uma manifestação evasiva e

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estereotipada de que não remanescia omissão no Acórdão Regional, sem qualquer enfrentamento do quanto deduzido nos Aclaratórios. Veja-se:

ATIVIDADE DESEMPENHADA

Alega o Embargante que houve omissão no acórdão, uma vez que deixou de observar o fato de que o Perito acabou por enquadrar a atividade de soldagem efetuado pelo Autor como de fundição.

Aduz que "a soldagem e a fundição são processos absolutamente distintos, sendo, pois, absolutamente inaplicável o item do Anexo 13, da NR 15, empregado pelo Perito para enquadrar a operação de soldagem efetuada pelo Autor como insalubre já que essa é completamente diferente da operação de fundição de metais a que se refere esse Anexo".

Analiso.

O Sr Perito fez constar do laudo pericial o seguinte:

"O Reclamante laborou para a Reclamada na Unidade CEDEX 1, sendo o local de trabalho uma grande área de armazenagem para distribuição logística, contendo galpões e edificações administrativas, refeitório, oficina e área de operação.O Reclamante laborava como soldador tendo acesso a todas as áreas de operação desenvolvendo seus misteres na oficina e no CEDEX IV, sendo o local com iluminação natural e ventilação natural. NO CEDEX IV, o Reclamante desenvolveu atividade de manutenção das tubulações que atendiamo tanque refrigerado, contendo no local um Pipe Rack, sendo uma estrutura de concreto para sustentação da tubulação aérea, ligando a casa de máquina até o tanque de refrigerado. No local existe um tanque aproximado de 3m3 de amônia, no qual atendia o tanque refrigerado através da tubulação. Conforme informação do Autor o momento da perícia, eventualmente realizou serviço de manutenção na tubulação nos últimos 5 anos, soldando a tubulação cercade 3 vezes neste período. Ficou evidenciado que as instalações do CEDEX IV, não pertencem mais a Reclamada, estando inclusive em obras, sendo informado que foram entregues em julho/d015 (...)

4.DAS ATIVIDADES4.1.A função registrada na CTPS do Reclamante, no período que laborou é de Soldador cujas atribuições eram:

·Soldar as peças de pá escavadeira e empilhadeira;

·Soldar tubulação de amônia;

·Lixar peças;

Durante a jornada de trabalho, o Reclamante utilizava solda Eletrodorevestido, açarico e lixadeira" ... "(grifos aditados).

O Expert juntou fotos do ambiente periciado.

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Diante dos trechos do laudo pericial acima transcritos, ficou evidenciado que toda a perícia foi realizada, com base na função de Soldador, exercida pelo Autor, na Reclamada. O Laudo concluiu, nos seguintes termos:

"...9.CONCLUSÃO. No presente caso, a análise das atividades desenvolvidas, nos permite concluir OPINATIVAMENTE que o Reclamante laborava em atividade e operação INSALUBRE.

Tendo cuidadosamente analisado o perfil ocupacional do reclamante, bem assim, os seus efetivos e fáticos labores -a luz da legislação em vigor, e detalhes técnicos, que conceitua e delimita o alcance legal da condição pretendida, e que afirmativamente pudesse abrigar ou acolher o reconhecimento de sua pretensão.

Considerando o acima exposto, evidenciador do enquadramento fático e legal das atividades desempenhadas pelo reclamante, na (s) condição (ões) de risco por ele pleiteada (s), à integridade física, é de parecer deste perito terem sido as mesmas, DE ATIVIDADE INSALUBRIDADE (GRAU MÁXIMO), na conceituação legal. Para o deslinde da querela, apresento a peça vestibular com os resultados segundo a incumbência que me fora confiado.". (ID 26c1f02).

Nesse sentido, não há omissão no acórdão embargado, uma vez que não restou demonstrado nenhum vício no laudo pericial. O perito realizou a perícia fundado na atividade de Soldador, conforme restou demonstrado. A decisão embargada encontra-se fundamentada com clareza, baseado no princípio do livre convencimento em consonância com as provas dos autos, não havendo vício a ser sanado.

OMISSÃO. CONCENTRAÇÕES INFERIORES AOS RESPECTIVOS LIMITES DE TOLERÂNCIA FIXADOS. PREQUESTIONAMENTO/OMISSÃO.SÚMULA 80 DO TST.

[...]

Sem razão.

O laudo pericial foi integralmente acolhido pelo Juízo e tal documento atesta expressamente que atividades desempenhadas pelo reclamante possuem enquadramento nas condições de risco à integridade física, razão pela qual não há que falar em omissão. Saliento, por oportuno, que o Magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando, apenas, que fundamente sua decisão, ainda que o faça por razões diversas (inteligência dos artigos 93, IX, da CF/88 e 371 do CPC/15).

OMISSÃO. UTILIZAÇÃO E FORNECIMENTOS DOS EPI's. PREQUESTIONAMENTO.

o Embargante que houve omissão no acórdão, uma vez [...] Sem razão.

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Conforme já exaustivamente analisado, o laudo pericial foi integralmente acolhido pelo Juízo e nele consta expressamente a informação de que"...Foram fornecidos os EPI ́s conforme comprovante abaixo a partir de 22/02/2013 até 20/09/2013, não existindo comprovação de fornecimento de períodos anteriores e nem reposição de EPIs, dificultando análise técnica dos períodos não comprovados".

Conforme já dito alhures, também, o Magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando, apenas, que fundamente sua decisão, ainda que o faça por razões diversas (inteligência dos artigos 93, IX, da CF/88 e 371 do CPC/15).

PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO E SUA INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. OMISSÃO.

[...]

Sem razão.

O acórdão embargado decidiu nos seguintes termos:

"...Incontroverso nos autos que o autor trabalhou para a Reclamada de 2007 a 2015. O TRCT exibe como data de aviso prévio 01/07/015, mesma data de afastamento.Consoante disposto na OJ 82 da SDI-I do C. TST, in verbis: A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Seguindo este mesmo raciocínio, registre-se o entendimento da Súmula 182 do C. TST, in litteris: "O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30.10.1979". Logo, o período de aviso prévio é integrado ao tempo de serviço para todos os efeitos legais...". (ID. 0c2d63c - Pág. 4).

Contudo, desde a origem, a Reclamada não sofreu condenação no pagamento de multa normativa pelo descumprimento de obrigação de fazer, razão pela qual não há vício a ser sanado. (grifos nossos)

Como se vê, o acórdão se limitou a acolher as razões do laudo pericial produzido, sem esclarecer os pontos levantados pela Recorrente, principalmente quanto:

 À atividade desempenhada pelo reclamante e o

pleito de que o Tribunal descreva se, com base no laudo pericial, a fundição e a soldagem manual a arco elétrico, consistem nos mesmos processos e, ainda, indique qual desses processos o Reclamante participava, abordando ainda se, no seu entendimento, teria o Reclamante comprovado o

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exercício da atividade de fundição e, por conseguinte, se desincumbido do ônus que lhe cabia.

 Às concentrações dos fumos metálicos gerados

durante o processo de soldagem da Reclamada estarem inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados.

 À afirmação de que o Autor executava a

operação de soldagem, sem contato com chumbo e com a utilização de EPI’s adequados, haja vista o recebimento de recebeu luva de raspa cano longo, óculos de maçariqueiro, máscara de soldador, máscara respiratória conta a ação de fumos metálicos, perneira de raspa, avental de raspa, protetor auricular e bota de segurança, não se enquadrando, assim, no art. 189 da CLT.

Nesse sentido, pretendia a Recorrente através dos Embargos de Declaração opostos delinear todo o contexto fático probatório dos autos relativos ao adicional de insalubridade, tendo, no entanto, encontrado forte resistência do TRT5 em ter as suas ponderações devidamente analisadas.

Sucede, assim, que o Acórdão Regional, ao se esquivar dos questionamentos formulados em sede de Embargos de Declaração, acaba por incorrer em flagrante negativa de prestação jurisdicional, ao deixar de analisar pontos importantíssimos suscitados por esta Recorrente, em que pese a oposição de dois Embargos de Declaração para tanto.

Desse modo, o Acórdão Regional ignorou por completo a violação ao art. 93, IX que estabelece que toda decisão emanada do poder judiciário deverá ser fundamentada sob pena de nulidade, na medida em que ausente a fundamentação legal na decisão de piso, sem qualquer menção específica aos autos e formulada de forma genérica, incorrendo claramente em negativa de prestação jurisdicional e, assim, violação aos arts. 5º, XXXV e ao dispositivo supramencionado .

Isto porque trata-se de uma norma cogente cuja violação implica em declaração de nulidade do ato decisório viciado. E em que pese a arguição em sede de embargos de Declaração, em todas as oportunidades o que encontrou foi

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uma clara renitência em apreciar o ponto arguindo, incorrendo sucessivamente em negativa de prestação jurisdicional.

Ademais, para que fosse sanada a omissão/contradição, a qual representava manifesto prejuízo financeiros as Reclamadas, era essencial que o TRT adentrasse na análise das discussões trazidas em sede de Embargos de Declaração, até mesmo para efetivo exercício do contraditório .

Isso apenas reforça a negativa de prestação perpetrada e a necessidade de que os autos retornem ao Regional de Origem, para que a Eg. Turma se manifeste sobre os fundamentos lançados nos Embargos de Declaração desta Recorrente.

Isto posto, restou flagrante a dupla negativa de prestação jurisdicional e consequente violação do acórdão aos ditames do art. 93, IX da CF, art. 489, II do CPC e art. 832 da CLT , os quais prescrevem que:

"Art. 93. [...]

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"

"Art. 489. São requisitos essenciais da sentença:

[...]

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;"

"Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão."

A recalcitrância revela-se, pois, injustificável e traduz, sem dúvida, odiosa negativa de prestação jurisdicional, vulnerando, a um só tempo, os preceitos invocados e o art. , XXXV, da CF/88.

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O vício, em casos tais, reveste tamanha gravidade que o ato deve ser, de pronto e irremediavelmente, declarado nulo, retornando-se os autos ao regional de origem para que enfrente regularmente a matéria que lhe foi posta, sob pena de violação dos dispositivos supracitados .

Assim, uma vez que o Endereçotem dúvidas quanto à ocorrência de negativa de prestação jurisdicional.

Ante o exposto, inequívoco que o E. TRT5 incorreu em negativa de prestação jurisdicional, vulnerando, a um só tempo, os arts. 832 e 897-A da CLT, art. 489, caput , II e § 1º, III e IV, do CPC e art. 93, IX, da Constituição .

Feita essa contextualização, diferentemente do quanto pontuado pelo despacho denegatório, impossível se cogitar da incidência do óbice previsto na Súmula 459 do TST , pois a Reclamada suscitou e demonstrou a violação do acórdão aos preceitos contidos no art. 93, IX da CF e 489, II do CPC/15 e art. 832 e 897-A da CLT, exatamente como determina o Enunciado desta Corte.

Nesse sentido, é a redação da Súmula 459 do TST:

Súmula nº 459 do TST

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988.

Por sua vez, veja-se o título do tópico do Recurso de Revista atinente à Negativa de Prestação Jurisdicional, no qual cuidou a Agravante de indicar os dispositivos mencionados naquela Súmula necessários ao conhecimento do Recurso, senão, vejamos:

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"1. DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. , XXXVI DA CF/88. VIOLAÇÃO ART. 93, IX, DA CF/88, DO 489, II DO CPC/15 E DO ART. 832 DA CLT. DO PRESQUESTIONAMENTO E OMISSÕES APONTADAS."

Não bastasse, nas suas razões recursais, cuidou a Acionada de transcrever todos os dispositivos violados, ou seja: o art. , XXXVI da CF/88; art. 93, IX, da CF/88, art. 489, II do CPC/15 e o art. 832 e 897-A da CLT.

Por sua vez, numa simples leitura da peça de recurso de revista fica patente que tanto o dispositivo constitucional, quanto o legal foram indicados como afrontados pela decisão regional, sendo claramente demonstrado a ausência de fundamentação do Julgado, ao revés do quanto considerado no despacho denegatórios, visto que o livre convencimento está condicionado a motivação, o que claramente não fora cumprido.

Em suma, por todo o exposto, resta claro o erro do despacho denegatório neste particular, requerendo-se, destarte, seja provido o presente agravo para que seja destrancada a revista da Acionada com o consequente julgamento e deferimento por este C. TST.

Por assim ser, resta reforçada a pretensão da Agravante de que seja reformado o despacho denegatório da medida recursal intentada, uma vez que, conforme demonstrado acima, preenchidos todos os requisitos autorizadores da Revista, nos termos do art. 896 da CLT, ao revés do quanto empregado pelo referido despacho, existindo, sim, violação aos dispositivos invocados que carecem ser enfrentados, pelo que se impõe seja destrancado o recurso para julgamento por esta Corte Superior.

- DO ADICIONAL DE INSLAUBRIDADE

Por sua vez, no segundo tópico, interpôs a Agravante o Recurso de Revista pretendendo demonstrar a violação aos artigos. 189, 191, inciso II, 194, 195 e 818, I e II, da CLT, os arts. 373, I e II, e 479 do CPC/15 além da Súmulas 80 do TST, na medida em que deferiu o pleito de pagamento do adicional de

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insalubridade quando a prova técnica realizada afastou qualquer exposição a agente insalubre apta a ensejar o referido adicional.

E ao violar os dispositivos consolidado e aplicar entendimento diverso daquele contido na Súmula 80 TST, hipóteses autorizadoras de interposição do Recurso de Revista nos termos do art. 896 da CLT.

Inicialmente, diga-se que sequer há que se falar em óbice perante a Súmula 126 do TST pelos fundamentos trazidos no Recurso de Revista, posto que não pretendia com a medida recursal interposta o revolvimento de fatos e provas, mas apenas demonstrar as violações perpetradas a CLT e Constituição Federal e entendimento consolidado do TST, hipóteses autorizadoras de interposição da Revista, sobretudo, por se tratarem de fatos incontroversos, estando estabelecido todo o contexto fático necessário à apreciação pelo TST, pelo que resta elidida a aplicação da referida Súmula 126 do TST.

Saliente-se que para a apreciação da matéria ventilada no recurso trancado não exigiria a"incursão no contexto fático-probante do caderno", haja vista que não há a necessidade do revolvimento de fatos ou provas existentes nos autos, por se tratar de violação a CLT e a Súmula, e, portanto, matéria de direito.

Ademais, é incontroverso nos autos que o Reclamante desenvolveu labor para diversos operadores portuários, inclusive à Reclamada. Igualmente, é incontroverso que o Autor quando prestou serviços para a Agravante, não esteve exposto a condições insalubres.

Ora, o art. 195 da CLT é claro ao estabelecer que a caracterização da insalubridade dependerá de realização de prova técnica para apurar as condições de labor do Reclamante. Nesse sentido:

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho , registrados no Ministério do Trabalho

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Ainda, o art. 189 da CLT dispõe que:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos .

Ocorre que, em que pese a existência de outros meios de prova válidos nos autos, verifica-se que o Eg. Tribunal apenas se baseou no laudo pericial produzido para deferir o pagamento do adicional de insalubridade

Contudo, o Magistrado não está vinculado ao Laudo Pericial, no entanto, para afastar tal meio de prova é necessário fundamentar o Julgado, indicando no Julgado os motivos que o levaram a desconsiderar as conclusões do laudo, conforme art. 479 da CLT:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

No entanto, da leitura do Acórdão restou evidente que o Regional não trouxe elementos capazes de desqualificar a conclusão do laudo pericial.

Em outras palavras, do próprio Acórdão Regional não subsistiram elementos capazes de elidir aquela conclusão da prova técnica realizada, no sentido de que, o Reclamante não estava exposto a elementos que ensejassem a exposição a agentes insalubres e assim, nocivos à sua saúde, incorrendo em nítida violação ao art. 189 e 195 da CLT

Ora, resta evidente, portanto, a violação realizada pelo Regional, na medida em que, restou confirmado que era fornecido EPI ao Autor e, portanto, suficiente a neutralizar a nocividade do agente!!!

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Nesse sentido, convém destacar, inclusive, a confissão do Autor quanto a utilização de EPI, devidamente prequestionada, a despeito do absurdo entendimento do Regional:

Interrogatório do (a) reclamante: Às perguntas disse: que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de frequência do reclamado, diariamente; que recebia como EPI apenas máscara de solda; que utilizava farda fornecida pelo reclamado, que consistia em luvas, perneiras e botas de couro; que reconhece como suas as assinaturas constantes do documento" FICHA DE CONTROLE EPI ́S "de ID 26c1f02 - Pág. 15; que recebeu os EPI ali discriminados durante todo o contrato de trabalho; esclarece o depoente que além destes EPI, usava também máscara de solda, com lentes de proteção , embora entendesse como apropriado capacete de solda, o que não era fornecido; que não existia empregado no reclamado que utilizasse capacete de solda; que tinha como uma das atribuições fazer reparo de máquinas pá carregadeira e empilhadeira; que utilizava para fazer reparo o metal aço carbono. Encerrado o depoimento.

E uma vez eliminado o risco - com a utilização de equipamentos de proteção individual pelo trabalhador (art. 191, I e II, da CLT), o que restou incontroveso nos autos - cessa o direito do empregado ao adicional.

Frisa-se, ainda, que restou delineado nos autos que às concentrações dos fumos metálicos gerados durante o processo de soldagem da Reclamada estarem inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados.

Assim, restaram violados o art. 194 da CLT e Súmula 80 do TST, que assim dispõem:

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

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Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho

Súmula nº 80 do TST

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Portanto, o Agravado executava a operação de soldagem, sem contato com chumbo e com a utilização de EPI’s adequados, haja vista o recebimento de recebeu luva de raspa cano longo, óculos de maçariqueiro, máscara de soldador, máscara respiratória conta a ação de fumos metálicos, perneira de raspa, avental de raspa, protetor auricular e bota de segurança.

Assim, o que se tem, em verdade, é que o entendimento do Regional viola claramente os art. 189, 191, 194, 195 da CLT, além da Súmula 80 do TST , devendo assim, ser afastada a condenação quanto à percepção do adicional de insalubridade.

Deste modo, com a Revista interposta pretendeu a Agravante demonstrar que o entendimento do Regional violou claramente os art. 189, 191, 194, 195 da CLT, além da Súmula 80 do TST, de modo que todo o contexto fático probatório restou delineado no Acórdão, razão pela qual resta superado o óbice presente na Súmula 126 do TST e demonstrada a perfeita observância ao art. 896 da CLT.

Não bastasse, cuidou ainda a Agravante de demonstrar a violação aos arts. 373, I e II do NCPC e 818, I e II, da CLT , na medida em que não fosse bastante a confissão ocorrida nos autos quanto a utilização de EPI’s, diferentemente do que determinado pelo Acórdão, não há como atribuir à Reclamada tal ônus.

Realizada prova técnica a qual desincumbiu a Agravante do ônus probatório que lhe competia, sobretudo, ante aos EPI’s utilizados, o que fora ignorado pelo Regional.

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Nessa esteira, uma vez corroborada a concessão e utilização de EPI, competia ao Autor demonstrar a insuficiência destes ou a exposição acima dos limites de tolerância, o que não se verificar, pelo que, igualmente, demonstrada a violação aos arts. 818, I e II da CLT e art. 373, I e II, do CPC/15 e assim autorizada a interposição do Recurso de Revista nos moldes do art. 896 da CLT.

Portanto, restou patente a violação aos dispositivos invocados e se tratarem de fatos incontroversos, uma vez que devidamente transcritos no Acórdão Regional, não padecendo qualquer óbice junto a Súmula 126 do TST, pelo que demonstrado o equívoco do Despacho Denegatório.

Nestes termos, reforçada a pretensão da Agravante de que seja reformado o despacho denegatório da medida recursal intentada, uma vez que, conforme demonstrado acima, preenchidos todos os requisitos autorizadores da Revista, nos termos do art. 896 da CLT, ao revés do quanto empregado pelo referido despacho.

III. DA CONCLUSÃO.

Do exposto, espera e requer seja provido o presente agravo de instrumento, a fim de que seja determinado o destrancamento do recurso de revista para imediato exame e consequente provimento por esta Colenda Corte, em nome do bom direito.

P. recebimento e acesso. Salvador, 25 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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