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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0019

Recurso - TRT05 - Ação Prorrogação do Horário Noturno - Rot - de Intermaritima Portos e Logistica

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA DO RECURSO ORDINÁRIO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 3a TURMA - TRT DA 5a REGIÃO.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

INTERMARÍTIMA PORTOS E LOGÍSTICA S.A. , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista de número em epígrafe, movida por Nome, por seus advogados infra firmados, vem, tempestivamente, perante V. Exa., opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fulcro nos artigos 897-A da CLT c/c , do CPC/15, supletivo, pelos seguintes motivos.

1. PREQUESTIONAMENTO.

Os presentes embargos são opostos não somente para sanar, data venia , vícios detectados no v. acórdão. Possui, também, o objetivo de satisfazer o requisito do prequestionamento, exigido pela jurisprudência (Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 297 do Tribunal Superior do Trabalho) para a posterior interposição de recurso de natureza extraordinária, abordando aspectos relevantes da lide.

Cabível, portanto, o manejo dos embargos também para efetivar prequestionamento de matéria a ser deduzida em recurso vindouro, bem como para melhor fixação do quadro fático disposto no v. acórdão.

Salienta-se que não se evidencia, contudo, intuito procrastinatório, motivo pelo qual é inadmissível a aplicação de multa (cf. o artigo 1.026, § 2º, do CPC/15).

2. DO MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

O TRT5, acabou por ratificar in totum a sentença recorrida, mantendo a condenação da ora Embargante ao pagamento do respectivo adicional de insalubridade.

Nesse sentido, leia-se o Acórdão Regional:

MÉRITO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

(...)

Foi realizada perícia técnica, a cargo do engenheiro Nadson César Coelho do Bonfim que, após visita ao local de trabalho e análise e acompanhamento das atividades laborais, elaborou o laudo de id 26c1f02.

Quanto à insalubridade, constatou que:

"...Procedida a análise dos elementos levantados e considerando as atividades do Reclamante constante na NR 15, devo concluir opinativamente que o Reclamante laborava com atividade e Operação Insalubres. De acordo item 15.3 da NR 15 -Atividades e Operações Insalubres::15.3. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. Precedida a análise das atividades desenvolvidas em consonância com o item 15.3 da NR 15 - Atividades e Operações Insalubres, no qual havendo mais de um agente, deverá ser considerado o de grau mais elevado, devo concluir que o Reclamante laborou em atividade insalubre de grau máximo de acordo com Anexo 13 - Agentes Químicos..."

Assim como o Juízo de primeiro grau, acolho integralmente o laudo pericial produzido . A uma porque o foi elaborado por profissional especialista, detentor de conhecimentos técnicos, e de maneira extremamente minuciosa, criteriosa e coerente. A duas porque não existem vícios que o desabonem, especialmente o quanto alegado pela recorrente acerca de enquadrar a atividade de soldagem efetuada pelo Autor, como fundição dos metais acima citados, o que não condiz com a verdade, haja vista se tratarem de processos absolutamente distintos, bem como o correto fornecimento de EPI's. E, finalmente, a três porque a análise técnica, além de verossímil, não foi infirmada por qualquer outro elemento constante do caderno probatório.

Nada a reformar.

Todavia, conforme passará a demonstrar, incorreu o Regional em omissão/contradições, fazendo-se necessária a oposição dos presentes aclaratórios.

2.1. DA OMISSÃO EM RELAÇÃO À ATIVIDADE

EFETIVAMENTE DESEMPENHADA PELO AUTOR.

Em primeiro lugar, chama-se a atenção deste E. Regional para importantíssimo ponto suscitado no Recurso Ordinário da Reclamada, que acabou não sendo analisado.

Trata-se da atividade desempenhada pelo Reclamante.

É que, tal como demonstrado no bojo do recurso ordinário, e não observado por este E. Regional ( incorrendo, pois, em omissão ), o Perito acabou por enquadrar a atividade de soldagem efetuado pelo Autor como de fundição!

No entanto, a soldagem e a fundição são processos absolutamente distintos, sendo, pois, absolutamente inaplicável o item do Anexo 13, da NR 15, empregado pelo Perito para enquadrar a operação de soldagem efetuada pelo Autor como insalubre já que essa é completamente diferente da operação de fundição de metais a que se refere esse Anexo.

Isto porque, ao responder os quesitos complementares formulados pela Recorrente, o Expert se esquivou dos quesitos formulados, ante o seu equívoco quanto as atividades realizadas pelo Autor quanto a operação de fundição quando, ao contrário, ele executava a operação de soldagem que é completamente diferente da primeira, posicionamento esse que invalida o enquadramento por ele efetuado em seu parecer.

Em outras palavras, incorreu em omissão o Acórdão, na medida em que deixou de observar que o Autor NÃO REALIZAVA OPERAÇÃO DE FUNDIÇÃO, MAS SIM, DE SOLDAGEM, o que, por sua vez, acabou não sendo analisado pelo "Expert".

E neste sentido, inclusive, é a resposta do Perito ao quesito explicativo apresentado quanto a operação de fundição, leia-se:

1. Tecnicamente, qual é o conceito de fundição a que se refere o Anexo 13, da NR 15?

Resposta: Prejudicado. Não é objeto da perícia dar conceitos.

Diante o exposto, requer que este E. Regional passe a sanar a omissão apontada e, expressamente, se manifeste (i) acerca das atividades desempenhadas pelo Autor, detalhando se a operação de soldagem foi analisada pelo Expert , tomando por base, essencialmente, o quesito apontado alhures; (ii) bem como se a mesma se confunde com a fundição e laminação de chumba, de zinco velho cobre e latão, fazendo constar no bojo do Acórdão se o Autor, enquanto soldador, era o responsável pela fundição e laminação de chumbo , o que requer sob pena de negativa de prestação jurisdicional.

Ato contínuo, requer ainda que este E. Regional descreva se, com base no laudo pericial, a fundição e a soldagem manual a arco elétrico, consistem nos mesmos processos e, ainda, indique qual desses processos o Reclamante participava, abordando ainda se, no seu entendimento, teria o Reclamante comprovado o exercício da atividade de fundição e, por conseguinte, se desincumbido do ônus que lhe cabia, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I e II do CPC/15 , os quais ficam, de logo, prequestionados.

Por fim, requer que este E. Regional, sanando os vícios elencados alhures, e à luz do laudo pericial produzido - inclusive o complementar, se manifeste se este meio de prova diferencia os referidos processos - de fundição e soldagem-, indicando, se possível, o trecho da prova pericial que corrobore com o entendimento do E. TRT5, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ampla defesa (art. do CPC/2015), o que fica de logo prequestionado .

2.2. OMISSÃO. CONCENTRAÇÕES INFERIORES

AOS RESPECTIVOS LIMITES DE TOLERÂNCIA FIXADOS. PREQUESTIONAMENTO/OMISSÃO. SÚMULA 80 DO TST.

Outrossim, o Tribunal, incorrendo em nova omissão com relação ao adicional de insalubridade, tendo em vista que não se manifestou sobre o quanto aduzido em sede de Recurso Ordinário interposto pela Acionada no tocante às concentrações dos fumos metálicos gerados durante o processo de soldagem da Reclamada estarem inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados .

Com efeito, é sabido que para a caracterização da atividade desempenhada pelo Autor como insalubre: é que conforme demonstram os relatórios de avaliação de riscos ambientais físico e químico anexados aos autos, as concentrações dos componentes dos fumos metálicos gerados durante o processo de soldagem da Reclamada são inferiores aos respectivos limites de tolerância fixados.

Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos .

Registre-se que a Embargante não pretende a reapreciação das provas para que seja excluído o pedido deferido, mas sim, a expressa manifestação deste Regional sobre pontos cruciais ao deslinde do feito , inclusive, com a transcrição do depoimento da testemunha arrolada em sede de Acórdão, para permitir a discussão da matéria perante o TST com a delimitação do contexto fático probatório.

Dessa forma, requer seja sanada a omissão em relação à documentação acostada, a fim de que este E. Regional se manifeste se há, na documentação mencionada, registro de concentração dos componentes de fumos metálicos gerados no processo de soldagem acima dos respectivos limites de tolerância. Em caso positivo, requer que o E. TRT5 faça constar no Acórdão a referida documentação, a fim de possibilitar o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa (art. do CPC/2015), o que fica de logo prequestionado.

Ato contínuo, e em caso negativo, requer que este E. TRT5 se digne a se manifestar acerca da caracterização da atividade como insalubre, mesmo não havendo exposição do reclamante à concentração dos componentes de fumos metálicos acima dos limites de tolerância, nos termos do art. 189 da CLT, o qual fica de logo prequestionado.

2.3. OMISSÃO. DA UTILIZAÇÃO E

FORNECIMENTOS

DOS EPI’s. PREQUESTIONAMENTO.

Além dos vícios delineados acima, há de se pontuar que o acórdão incorre em omissão ainda em outro aspecto, devendo ser corrigido através da presente medida.

É que o C. Tribunal deixou de se manifestar sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual, bem como se o fornecimento seria suficiente para afastar o adicional de insalubridade.

Com efeito, o Acórdão não se manifestou quanto Julgado a informação concedida pelo Autor quanto ao fornecimento de EPI que o Reclamante afirmou ao Sr. Perito que "não poderia negar que os recebeu".

Outrossim, convém destacar a CONFISSÃO do Autor quanto ao fornecimento e utilização de EPI’s :

Interrogatório do (a) reclamante: Às perguntas disse: que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de frequência do reclamado, diariamente; que recebia como EPI apenas máscara de solda; que utilizava farda fornecida pelo reclamado, que consistia em luvas, perneiras e botas de couro; que reconhece como suas as assinaturas constantes do documento "FICHA DE CONTROLE EPI ́S" de ID 26c1f02 - Pág. 15; que recebeu os EPI ali discriminados durante todo o contrato de trabalho; esclarece o depoente que além destes EPI, usava também máscara de solda, com lentes de proteção , embora entendesse como apropriado capacete de solda, o que não era fornecido; que não existia empregado no reclamado que utilizasse capacete de solda; que tinha como uma das atribuições fazer reparo de máquinas pá carregadeira e empilhadeira; que utilizava para fazer reparo o metal aço carbono. Encerrado o depoimento.

Nesse sentido, uma vez que, o Autor executava a operação de soldagem, sem contato com chumbo e com a utilização de EPI’s adequados , haja vista o recebimento de recebeu luva de raspa cano longo, óculos de maçariqueiro, máscara de soldador, máscara respiratória conta a ação de fumos metálicos, perneira de raspa, avental de raspa, protetor auricular e bota de segurança, não se enquadrando, assim, no art. 189 da CLT:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Sendo assim, restou claro que os eventuais riscos foram eliminados com a utilização dos EPIs fornecidos, o que implica na cessação do direito aos adicional de insalubridade, tal como dispõe o art. 191 da CLT:

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

E uma vez eliminado o risco - com a utilização de equipamentos de proteção individual pelo trabalhador (art. 191, II, da CLT)-, cessa o direito do empregado ao adicional de risco, conforme determinado pelo art. 194 da CLT, que assim dispõe:

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física , nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

De igual modo, é o quanto previsto na Súmula 80 do TST, de transparente aplicação no caso dos autos. Leia-se:

Súmula nº 80 do TST

INSALUBRIDADE

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Pelo exposto, requer que este E. Regional, à luz dos dispositivos mencionados alhures, se manifeste sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual, bem como se o fornecimento seria suficiente para afastar o adicional de insalubridade, sobretudo, ante o entendimento da Súmula 80 do TST e dos arts. 189, 191 e 194 da CLT, impondo-se a reforma da sentença para elidir a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, sobretudo, em grau máximo, ou, acaso assim não entenda, que seja devidamente transcrito no Acórdão Regional a prova arguida para que reste incontroversa as atividades realizadas pela Acionada, a sua localização e o fornecimento de EPI.

2.4. DA PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO E SUA INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO SUCESSIVO.

Por fim, salienta-se a omissão do E. Regional no tocante à análise do requerimento sucessivo realizado no bojo do Recurso Ordinário, no que se refere à impossibilidade da fixação de multa por eventual não cumprimento da obrigação de fazer, além da definição enquanto a data do último dia do aviso.

Nesse contexto, veja-se o quanto decidido por este Regional:

PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. INTEGRAÇÃO.

(...)

Sem razão.

Incontroverso nos autos que o autor trabalhou para a Reclamada de 2007 a 2015. O TRCT exibe como data de aviso prévio 01/07/015, mesma data de afastamento. Consoante disposto na OJ 82 da SDI-I do C. TST, in verbis: A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Seguindo este mesmo raciocínio, registre-se o entendimento da Súmula 182 do C. TST, in litteris: "O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30.10.1979". Logo, o período de aviso prévio é integrado ao tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Diante do exposto, mantenho a sentença.

Todavia, deixou de observar os requerimentos sucessivos realizados no bojo do Recurso Ordinário pela Reclamada.

Nesse sentido, em primeiro lugar, a Reclamada mencionou a impossibilidade de manutenção da condenação nos moldes estabelecidos pela sentença uma vez que a projeção dos 54 dias do aviso prévio considerando a data do afastamento consignada no TRCT é o dia 24.08.2015 e não o dia 25.08.2015, conforme consignado na sentença mantida pelo Acórdão.

Outrossim, o Acórdão deixou de observar ainda a fundamentação trazida no que diz respeito à impossibilidade de manutenção da aplicação de multa diária de R$ 00.000,00até o limite de R$ 00.000,00como penalidade por eventual não cumprimento da obrigação de fazer de anotação da CTPS pela Reclamada.

Isto porque, se trata de obrigação de fazer que pode ser realizada por funcionário da própria Vara, é que o art. 39 da CLT prevê a possibilidade de a Secretaria da Vara proceder às anotações da CTPS. Nessa medida, não se aplica a norma contida no art. 461, § 4º do CPC, ante a previsão de norma específica disciplinando o tema em legislação específica.

Assim, a multa aplicada não possui efeito ou mesmo padece de necessidade, ante a possibilidade de cumprimento da determinação judicial pela Secretaria da Vara.

Sobretudo, no valor de R$ 00.000,00, uma vez que, inclusive, trata-se de valor bem superior à obrigação principal, de acordo com a diretriz cristalizada na OJ 54 da SDI I do TST e com a regra prevista no art. 412 do CC, supletivo, e que apenas irá gerar o enriquecimento ilícito do Autor, devendo ser limitada ao montante de, no máximo, R$ 00.000,00.

Assim, pugna a Embargante pela expressa manifestação deste E. Regional quanto aos pontos invocados no bojo do Recurso Ordinário, notadamente (i) que a data do afastamento consignada no TRCT é o dia 24.08.2015 e não o dia 25.08.2015, conforme consignado na sentença mantida pelo Acórdão e; (ii) a impossibilidade de manutenção da aplicação de multa diária de R$ 00.000,00até o limite de R$ 00.000,00como penalidade por eventual não cumprimento da obrigação de fazer de anotação da CTPS pela Reclamada, requerendo, por conseguinte, a aplicação do efeito modificativo ao julgado no que couber.

3. DA CONCLUSÃO.

Do exposto, confia na procedência dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, emprestando-se, via de consequência, efeito modificativo ao julgado, sob pena de negativa de prestação jurisdicional.

Pede provimento

Salvador, 10 de dezembro de 2020.

NomeJOÃO NomeC. DE MACÊDO 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF