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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Intercompany Tecnologia em Sistemas

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 16/03/2018

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO) INTERCOMPANY TECNOLOGIA EM SISTEMAS LTDA Nome(ADVOGADO) (INTERESSADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 85112 30/07/2019 18:05 pet_Recurso Extraordinario Recurso Extraordinário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Mandado de Segurança (Apelação Cível/Reexame Necessário) Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

INTERCOMPANY TECNOLOGIA EM SISTEMAS LTDA. vem, por seu advogado in fine assinado, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com esteio na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra o v. Acórdão proferido em 10/09/2018 (Id. (00)00000-0000), complementado por aqueles proferidos em 01/03/2019 (Id. (00)00000-0000) e 30/06/2019 (Id. (00)00000-0000), em resposta aos Embargos de Declaração opostos, requerendo, assim, porque tempestivo 1 e devidamente instruído com o comprovante de pagamento das custas processuais devidas (Doc. 03) , seu recebimento e regular processamento, com a posterior remessa destes autos ao e. Supremo Tribunal Federal, para julgamento.

Nesses termos, pedem deferimento,

São Paulo/SP, 30 de julho de 2.019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

1 O Acórdão ora recorrido foi disponibilizado no Diário do dia 05/07/2019 (sexta-feira), assim, considerando que nos dias 08 (segunda-feira) e 09 (terça-feira) de julho não houve expediente no TRF da 3a Região, conforme comprovam a Portaria CATRF3 4, de 29 de agosto de 2018 (Doc. 01) e a Portaria CATRF366, de 04 de julho de 2019 (Doc. 02) , sua publicação se deu apenas em 10/07/2019 (quarta-feira), sendo tempestiva a interposição do presente recurso nesta data.

DAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Recorrente: Intercompany Tecnologia em Sistemas Ltda.

Recorrida: Fazenda Nacional

Processo Originário: Mandado de Segurança (Apelação Cível e

Remessa Oficial) autos no 0000000-00.0000.0.00.0000 Tribunal de Origem: Colenda Sexta Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

Colenda Turma Julgadora,

Ínclitos Ministros Julgadores,

1. DOS FATOS E DO V. ACORDÃO RECORRIDO

01. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela Recorrente, com o objetivo de obter provimentos jurisdicionais que, com a mira voltada para o período a partir de janeiro de 2015, quando passaram a viger as alterações promovidas pela Lei no 12.973/14 sobre o artigo 3o, caput , da Lei no 9.718/98: (1) declare o seu direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relacionados ao ISS e as próprias contribuições ao PIS e à COFINS; e (2) declare o seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

02. Processado o writ com a concessão da liminar requerida, sobreveio a r. Sentença registrada sob o Id (00)00000-0000, inalterada por aquela registrada sob o Id (00)00000-0000, por meio da qual o d. Juízo a quo concedeu a segurança para, em linha com o recente posicionamento da e. Suprema Corte, autorizar a Recorrente a excluir o ISS, o PIS e a COFINS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos.

03. Inconformada a Recorrida interpôs Recurso de Apelação, tendo o writ alcançado a instância recursal, oportunidade em que o e. Tribunal a quo proferiu v. Acórdão dando parcial provimento aos recursos fazendário e de ofício, apenas para limitar o direito à compensação.

04. Com efeito, a Recorrente opôs Embargos de Declaração para sanar omissão, sobrevindo v. Acórdão que, acolheu os declaratórios, integrando a decisão para manter a incidência do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo.

05. Destarte, verificadas omissões e contradição, a Recorrente opôs novos Embargos de Declaração, tendo sido, então, proferido o v. Acórdão de rejeição do recurso interposto.

06. Ocorre que, da forma como proferido, o v. Acórdão recorrido, e os outros dois integrativos, deixou de aplicar correta e adequadamente ao caso os dispositivos constitucionais pertinentes, autorizando, pois, a interposição do presente Recurso Extraordinário com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

07. O presente Recurso Extraordinário é interposto com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 102 Constituição Federal e se pauta na violação incompatibilidade vertical entre o v. Acórdão e as normas veiculadas pelos dispositivos constitucionais: artigos 145, 150, IV, 195, 154, I, 195, § 4o e 239 da Constituição Federal de 1988.

3. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

08. Segundo dispõe a alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, são condições de admissibilidade do presente Recurso Extraordinário que a matéria recorrida (i) tenha sido decidida em única ou última instância por Tribunal Federal ou Tribunal de Justiça,

(ii) esteja prequestionada no v. Acórdão recorrido, bem como (iii) possua repercussão geral.

3.1. DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS

09. O presente Recurso Extraordinário é interposto contra

decisão colegiada, proferida de forma unânime e, em última instância, pela Colenda Sexta Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

3.2. DO PREQUESTIONAMENTO

10. Segundo os c. Tribunais Superiores, tem-se o

prequestionamento quando o acórdão recorrido emite expresso juízo de valor [positivo ou negativo] acerca da matéria cuja reapreciação se busca em sede de apelo excepcional, independentemente da menção explícita, expressa ou literal dos dispositivos tidos por violados 2 . Confira-se:

“Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, (...). (...) IMPOR PARA CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO, ALÉM DA MATÉRIA VEICULADA NO RECURSO, A REFERÊNCIA AO NÚMERO DO DISPOSITIVO LEGAL PERTINENTE, EXTRAVASA O CAMPO DA RAZOABILIDADE, CHEGANDO ÀS RAIAS DO EXAGERO E DO MERO CAPRICHO, PAIXÕES QUE DEVEM ESTAR AUSENTES QUANDO DO EXERCÍCIO DO OFÍCIO JUDICANTE . (...).” (STF, Tribunal Pleno, RE no 128.519-2/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 27.09.1990, D.J.U. de 08.03.1991 – destaques da Recorrente )

“O PREQUESTIONAMENTO PRESCINDE DA REFERÊNCIA, NO ACÓRDÃO PROFERIDO, A NÚMEROS DE ARTIGOS, PARÁGRAFOS, INCISOS E ALÍNEAS. DIZ-SE PREQUESTIONADO CERTO TEMA QUANDO O ÓRGÃO JULGADOR HAJA ADOTADO ENTENDIMENTO EXPLÍCITO A RESPEITO. (...)” (STF, 2a T., RE no 170.204-4/SP, Rel. Min. Marco Aurélio,

j. 15.12.1998, D.J.U. 14.05.1999 - destaques da Recorrente )

11. Com efeito, não há dúvidas sobre o prequestionamento das

questões que são objeto do presente Recurso Extraordinário, uma vez que o v. Acórdão recorrido, com sua mira no conceito de receita, ao negar direito à exclusão dos valores relativos às contribuições ao PIS e à

2 Veja, nesse sentido: CASSIO SCAPINELLA BUENO, “Quem tem Medo de Prequestionamento” , publicado, em abril de 2003, na 1a Edição da Revista Dialética de Direito Processual (“RDDP”), às páginas 23 usque 53.

COFINS da base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS (ou, por outro giro, ao autorizar a manutenção do valor das contribuições na base de cálculo das próprias contribuições), certamente prequestionou as normas constitucionais dispostas nos artigos 145, 150, IV, 195, 154, I, 195, § 4o e 239 da Constituição Federal de 1988, as quais veiculam a receita ou faturamento como base de cálculo das contribuições em tela, materialidades estas, inclusive, já definitivamente cunhadas pelo e. Supremo Tribunal Federal, exigem lei complementar para a instituição de uma nova fonte de custeio e vedam a instituição de tributos para além das materialidades constitucionalmente admitidas, qualificando-os como confiscatórios.

3.2.1 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

12. Com base no artigo 1.025 do Código de Processo Civil e, também, da Súmula 356 dessa e. Suprema Corte, tem-se, ainda, com os Embargos de Declaração opostos no Tribunal de origem, o reforço do prequestionamento de cada uma das matérias acima destacadas.

3.3. DA REPERCUSSÃO GERAL

13. Questões jurídicas com relevância jurídica e econômica e que extrapolam os interesses individuais dos litigantes estão sendo debatidas neste Recurso Extraordinário.

14. Na realidade, as questões apresentadas pela Recorrente , extrapolando os interesses dos envolvidos aqui, interessam à sociedade como um todo, e tem a relevância necessária em relação a outros casos semelhantes ou idênticos ao presente.

15. Basta ver, nesse sentido, que questão em tudo e por tudo semelhando a tratada no presente Recurso Extraordinário (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) teve repercussão geral reconhecida por esta e. Corte Suprema, por oportunidade da apreciação prévia do RE no 00.000 OAB/UF.

“EMENTA: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência

de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário no 240.785. DECISÃO: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie.” (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Rel. Carmen Lúcia, DJ no 88.do dia 16/05/2008, destaques da Recorrente )

16. Irrecusável, pois, a constatação de que as matérias ora levantadas pela Recorrente possuem repercussão geral, pois, tal como cunhada pelo artigo 102 III, § 3º, da Constituição Federal, e pela jurisprudência dessa e. Corte Suprema, são relevantes do ponto de vista jurídico e econômico, na medida em que mira a unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, bem como transcendem para além dos interesses das próprias partes.

3.4. DA CONCLUSÃO

17. Preenchidas todas as suas condições de admissibilidade, passa a Recorrente às razões de fundo do presente Recurso Extraordinário, aqui interposto com supedâneo na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.

4. DAS RAZÕES RECURSAIS

4.1. DO SEU MOTIVO DETERMINANTE E DA DEVIDA APLICAÇÃO AO

CASO DO Nome

18. De plano, importa destacar que no julgamento de 15 de março de 2017, este e. Supremo Tribunal Federal julgou, com repercussão geral, inconstitucional a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

19. Mais importante, no entanto, do que o dispositivo do Acórdão ou do enunciado aprovado naquela assentada são os motivos determinantes que levaram essa e. Suprema Corte a não permitir a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

20. Esses motivos determinantes giram essencialmente em torno do conceito de receita e, por conseguinte, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

21. Para esse e. Supremo Tribunal Federal, no conceito constitucional de receita, admite-se única e exclusivamente os valores que, recebidos, se incorporam definitivamente ao patrimônio da empresa.

22. Como, então, o ICMS destacado nas faturas das empresas comerciais é pertencente, de antemão, ao Estado ou ao Distrito Federal competente, e seu valor, por conseguinte, não integra definitivamente o patrimônio da empresa-contribuinte, não há como, em vista do texto constitucional, validamente se qualificar o valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal como receita, tanto menos, por óbvio, admiti- lo como integrante da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

23. Foi isso e exatamente sob essa linha de ideias que decidiu o

e. Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário realizado no último dia 15 de março de 2017.

4.1.1. DA DEVIDA APLICAÇÃO AO CASO DO

Nome

24. E se foi sob a linha de ideia exposta acima que esse e. Supremo Tribunal Federal compôs a maioria naquele emblemático julgamento, nada mais logicamente óbvio do que estender o quanto lá decidido para os valores relativos às próprias contribuições ao PIS e à COFINS, como é o caso da Recorrente .

25. E outra não poderia ser a conclusão, conquanto a lógica é a mesma: se o ICMS é do Estado ou do Distrito Federal, os valores arrecadados a título dessas contribuições não se qualificam jurídica e contabilmente como receita da Recorrente , mas, sim, da própria União Federal.

26. Ora, se também não se constitui como receita, os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS não podem e não devem, tanto quanto o valor do ICMS, tal como declarado pelo e. STF e do ISS,

já corretamente assegurado pelo v. Acórdão recorrido, compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, sendo em grande parte apuradas, estas contribuições, sob regime da cumulatividade disposta na Lei no 9.718/98 (L. 10.833/03, art. 10, XXV, c/c seu art. 15, V) e a outra pela não cumulatividade dos artigos , § 1º, da Lei nº 10.637/02 e 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03, tal como foram, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015, redesenhadas pela Lei no 12.973/14.

4.1.2. DA CONCLUSÃO

27. Devidamente demonstrado que este e. Supremo Tribunal Federal decidiu, em 15 de março de 2017, na essência do quanto lá julgado, pela inconstitucionalidade de se considerar qualquer tributo como componente do conceito de receita previsto pela Constituição Federal, não há como deixar de se reconhecer , em favor da Recorrente , a impossibilidade de os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS se qualificarem como receita, e, como consequência disso, a inconstitucionalidade da inclusão de tais valores na base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS, tal como definidas, sendo em grande parte apuradas, estas contribuições, sob regime da cumulatividade disposta na Lei no 9.718/98 (L. 10.833/03, art. 10, XXV, c/c seu art. 15, V) e a outra pela não cumulatividade dos artigos , § 1º, da Lei nº 10.637/02 e 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03, tal como foram, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015, redesenhadas pela Lei no 12.973/14.

4.2. DAS IMPOSSIBILIDADE DE AS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/COFINS

INCIDIREM SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES

28. A Recorrente anota ainda, com destaque, a impossibilidade de as contribuições ao PIS e à COFINS incidirem sobre eles mesmos.

29. Como se sabe, a Constituição Federal admite que próprio tributo esteja em sua base de cálculo somente com relação ao ICMS, assim fazendo, expressamente, por meio do artigo 155, § 2o, XII, i, introduzido pela Emenda Constitucional 33/2001. Confira-o:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.o O imposto previsto no

inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei

complementar:”

30. Não obstante o conceito de receita bruta, em si, já não admita a sua inclusão, não é demais registrar, em reforço, que a Constituição Federal não possui um artigo sequer, ao contrário do que ocorre com o ICMS, permitindo que os valores do PIS e da COFINS estejam contemplados em suas próprias bases de cálculo.

31. Este é, então, mais um fundamento pelo qual o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo dessas próprias contribuições.

4.3. DAS VIOLAÇÕES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

4.3.1. DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 149, 195, 154, I, 195, § 4º E 239 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

32. Ao pretender, com base, para o PIS, no artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.637/03 (na redação dada pela Lei no 12.973/14) e, para a COFINS, no artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.833/03 (na redação dada pela Lei no 12.973/14), que os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS integrem, a partir da competência de janeiro de 2015, a base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS, a Recorrida amplia arbitrária e ilegitimamente o campo de incidência destas contribuições (materialidade), instituindo, sem poder, inclusive, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

4.3.2. DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

33. Além disso, por pretender sujeitar a Recorrente ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre valores que não espelham nem de longe a exteriorização de uma riqueza própria, a

Recorrida desrespeita, também, o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência desse e. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório” (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 – destaques das Recorrentes )

4.3.3. DA CONCLUSÃO

34. Com base no exposto, há de ser assegurado à Recorrente , com o provimento do presente Recurso Extraordinário, o direito de não considerar na receita bruta, também os valores relativos ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas, autorizando-as, por conseguinte, a exclui-los da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS definidas, sendo em grande parte apuradas, estas contribuições, sob regime da cumulatividade disposta na Lei no 9.718/98 (L. 10.833/03, art. 10, XXV, c/c seu art. 15, V) e a outra pela não cumulatividade dos artigos , § 1º, da Lei nº 10.637/02 e 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03, tal como foram, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015, redesenhadas pela Lei no 12.973/14.

35. Para tanto, imperioso reconhecer que a sua inclusão, conforme defendido pela Recorrida e decidido pelo v. Acórdão recorrido com base exatamente nos citados dispositivos legais, viola verticalmente as normas dispostas nos artigos 145, 150, IV, 195, 154, I, 195, § 4o e 239 da Constituição Federal de 1988, as quais, entre outros, veiculam a receita ou faturamento como base de cálculo das contribuições em tela, materialidades estas, inclusive, já definitivamente cunhadas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em precedente julgado com repercussão geral , exigem lei complementar para a instituição de uma nova fonte de custeio e vedam a instituição de tributos para além das materialidades constitucionalmente admitidas, qualificando-os como confiscatórios.

36. Sucessivamente à declaração do direito pretendida, a Recorrente espera e requer seja declarado seu direito de compensar os correspondentes pagamentos indevidos (Súmula 213/STJ), simetricamente ao que já lhe foi assegurado neste wrti.

5. DOS PEDIDOS

37. Ex positis , é a presente para requerer digne-se essa e. Suprema Corte conhecer e dar provimento ao presente Recurso Extraordinário, interposto pela letra a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, para assegurar à Recorrente , a partir da competência de janeiro de 2015 (quando passou a vigorar o regime jurídico da Lei no 12.973/2014), o direito de não considerar, na receita bruta, os valores relativos ao PIS e à COFINS incidentes sobre suas receitas, com o fim último, pois, de autorizá-las a excluir o valor das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS , tal como definidas, sendo em grande parte apuradas, estas contribuições, sob regime da cumulatividade disposta na Lei no 9.718/98

(L. 10.833/03, art. 10, XXV, c/c seu art. 15, V) e a outra pela não cumulatividade dos artigosº,§ 1ºº, da Lei nº10.6377/02 e 1º,§ 1ºº, da Lei nº10.8333/03, tal como foram redesenhadas pela Lei no12.9733/14.

38. Sucessivamente, a Recorrente requer que seja declarado seu direito de compensar os correspondentes pagamentos indevidos (exclusão do PIS e da COFINS) (Súmula 213/STJ), simetricamente ao que já lhes foi assegurado, inclusive, em primeira e segunda instâncias (exclusão do ISS).

39. Por fim, requer que todas as intimações sejam realizadas exclusiva e obrigatoriamente em nome de seu advogado Dr. Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade (CPC, art. 272, § 5o).

Nesses termos, pedem deferimento,

De São Paulo para Brasília/DF, 30 de junho de 2.019.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF