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Petição (Outras) - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Apelação Cível - de Martins e Garcia Consultoria e Assessoria Em Materia Publica Eireli contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Peres e Zola Sociedade de Advogados

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0438

Petição (Outras) - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Apelação Cível - de Martins e Garcia Consultoria e Assessoria Em Materia Publica Eireli contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Peres e Zola Sociedade de Advogados

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA DA COMARCA DE PENÁPOLIS - ESTADO DE SÃO PAULO

Autos do Processo de n°. 1009.658-85.2017.8.26.0438

MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome , devidamente qualificados nos autos do processo à epígrafe, proposto pelo diligente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , vem, com o devido acatamento e respeito, apresentar MANIFESTAÇÃO POR ESCRITO , nos termos do artigo 17, §7°, da Lei 8.429/1992.

I - SÍNTESE DA DEMANDA PROPOSTA

O exame da peça vestibular e da decisão interlocutória de seu recebimento revela que a ação civil pública por improbidade administrativa, no que concerne à MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome, está calcada em suposto ato ímprobo decorrente do recebimento de valores do erário público sem que havida a prestação do serviço contratado.

A partir do pálido relato de que não há atestado da realização do serviço e de treinamento dos servidores municipais pela empresa "MARTINS & GARCIA CONSULTORIA E ASSESSORIA", tal como, a par do argumento contraditório 1 de que as compensações foram glosadas, o Ministério Público do Estado de São Paulo imputou as condutas descritas no artigo 10 2 , incisos IX, X, XI e XII; artigo 11 caput e inciso I, todos da Lei 8.429/1992 3 .

1 D iz-se contraditório porque o objeto da contratação foi o levantamento e treinamento do

pessoal para realização das compensações.

Contudo, conforme documentação constante do inquérito civil que instrumentalizou a demanda há prova cabal da prestação dos serviços licitados no CONVITE 13/2011, de modo que, conforme demonstrar-se-á adiante, sem razão o prosseguimento da demanda em face da MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome CAROS GASPARIM GARCIA.

II - DA PROVA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PELA MARTINS & GARCIA CONSULTORIA E ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI - ME

De início, MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome, apontam para os documentos encartados às fls. 200, 202/226; 230/232; 279; 281; 283 e 285.

O documento encartado às fls. 200 dos autos consiste em OFÍCIO do Município de Braúna - Estado de São Paulo direcionado à MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, requerendo "Memórias de Cálculo de compensações efetuadas nos anos de 2011".

O documento encartado às fls. 202/226 consiste em resposta da MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, acompanhada das "Memórias de Cálculo" e justificativa jurídica e matemática dos valores levantados e da compensação realizada.

Ressalta-se que no aludido documento há ressalva de atenção quanto à necessidade do Município de Braúna - SP acompanhar e informar as solicitações requeridas pela Receita Federal do Brasil, a fim de evitar autuações indevidas; bem como, há disposição da MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA para sanar quaisquer

lei, e notadamente: (...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a

estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;(...).

3 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

dúvidas que se fizerem necessárias, inclusive quanto à eventual impugnação da compensação ou lavratura de auto de infração, dada as possibilidade de recursos administrativos e judicias. Também houve expressa menção à necessidade de notificação da MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, em tempo hábil, acerca de qualquer andamento de procedimento fiscais relacionados à compensação.

Por sua vez, o documento encartado às fls. 230/232, consiste em NOTIFICAÇÃO da MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA direcionada ao MUNICÍPIO DE BRAÚNA - SP, acerca da perplexidade da ausência de notificação a respeito de eventual autuação ou glosa das compensações pela RECEITA FEDERAL DO BRASIL, haja vista que previsto no contrato a comunicação para fins de produção de defesa. Na oportunidade, anexou-se defesas ofertadas noutras ocasiões e municípios, inclusive.

Já os documentos encartados às fls. 279, 281, 283 e 285, consistem em notas fiscais emitidas com a discriminação sumária dos serviços a que vinculados, os quais são descritos nos limites e termos do contrato a que vinculada.

A leitura dos documentos acima descritos de forma sintética, permite a realização do contexto de que (i) houve a prestação de serviço de levantamento e apuração dos valores recolhidos indevidamente à Receita Federal do Brasil ; (ii) houve a compensação - que somente pode ser realizada por SERVIDOR ou PESSOA VINCULADA AO MUNICÍPIO - cuja capacitação foi igualmente realizada ; (iii) houve por parte da MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, toda diligência e cumprimento de suas obrigações contratuais, inclusive alerta sobre a necessidade de comunicação em tempo hábil acerca de eventual glosa ou autuação fiscal ; (iv) NÂO houve por parte do MUNICÌPIO DE BRAÚNA notificação ou comunicação acerca de autuação ou glosa perpetrada pela Receita Federal do Brasil.

Aliás, se possível parênteses, a tese de prejuízo ao erário em razão da glosa de compensações de contribuição previdenciária ou atuação da Receita Federal do Brasil em razão destas, demanda, no mínimo, aditamento da inicial para inclusão do GESTOR DO MUNICÍPIO no período em que opostas objeções pelo órgão fiscal, dada a omissão caracterizada na inexistência de cumprimento do contrato por parte deste (não notificação ou comunicação da prestadora de serviço em tempo hábil para medida administrativa ou judicial) para a elaboração de defesa dos interesses do Município junto ao Órgão Fiscal.

Nessa verve, no presente tópico, pugna-se ao Juízo pelo observância da realidade fática traduzida nos documentos encartados às fls. 200, 202/226; 230/232; 279; 281; 283 e 285, todas dos autos, que atestam a prestação de serviços de levantamento e apuração de valores recolhidos indevidamente pelo Município de Braúna - SP; tal como, atestam a capacitação de servidor ou funcionário vinculado ao município para a realização das compensações efetuadas no ano de 2011 (únicos capazes de realizar a compensação junto à Receita Federal do Brasil).

III - DA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO SR. Nome PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA

Num segundo momento, o Sr. Nome, suscita a ausência de legitimidade para responder a demanda.

Tanto a descrição da peça vestibular, quanto os documentos que a acompanham, não trazem nenhuma descrição de conduta ou revelam prática de ato por parte do Sr. Nome.

A relação firmada entre a MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA e o Município Braúna - SP foi tratada pela pessoa física do Sr. Nome.

Ao que se colhe dos autos, a inclusão do Sr. Nome se deu somente porque sócio da empresa, sem qualquer descrição de conduta de sua parte capaz de figurar ato ímprobo.

Daí que nesse ponto, pugna-se pela exclusão do Sr. Nome da presente demanda.

IV - DA INAPLICABILIDADE DO SUMULA 13 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO EM HIPÓTESES DIVERSAS DA REVISÃO DAS DECLARAÇÕES PARA O ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - DIPAMS

Noutro momento, é importante fazer um esclarecimento sobre a afirmação que presente ilicitude do objeto contratado com a MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, nos termos da Súmula 13 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que dispõe:

"Súmula n° 13. Não é lícita a contratação pelas Prefeituras Municipais de terceiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, para Revisão das Declarações para o Índice de Participação dos Municípios DIPAMS , a qual deve ser feita por servidores públicos locais, valendo-se do auxílio da Secretaria Estadual da Fazenda ."

Isso porque, conforme se colhe do enunciado da Súmula 13/TCE - SP, a exigência de realização por servidor público local, valendo-se do auxilio da Secretaria Estadual da Fazenda, é direcionada à revisão das declarações para o índice de participação dos municípios - DIPAMS.

É importante observar que o texto sumular é próprio da relação estabelecida entre o Município e o respectivo Estado que integra, em que o Município pode se valer da Secretaria Estadual da Fazenda, para revisar os índices de participação nas transferências de ICMS, tendo por parâmetro o quanto arrecadado a esse título em seu espaço geográfico.

Hipótese diversa é apuração e levantamento de pagamentos à maior realizados em favor da UNIÃO, à qual não oferta auxílio aos Municípios no aludido levantamento ou aproveitamento de crédito; ou até mesmo repete por iniciativa própria os valores recolhidos indevidamente, ainda que sabido a existência de mecanismos para tanto e a plena ciência da ilegalidade perpretada na exação contrária à precedentes Judiciais vinculativos e/ou orientadores (hodiernamente, festeja-se a relevância dos julgamentos do Plenário do Supremo Tribunal Federal em outras esferas do Direito - quiça um dia será da mesma forma quanto à matéria fiscal - afinal, patrimônio e liberdade são valores constitucionais de mesma estatura na Constituição Federal de 1988).

A extensão de o texto sumular para hipótese diversa, ainda que admitida em certas hipóteses, reclama, ao menos, contexto análogo ou similitude suficiente para firmar a razoabilidade da aplicação da norma que se extrai do texto sumular.

No entanto, quanto ao presente caso, não há nenhuma razoabilidade em aplicar a regra que se extrai na Súmula 13 TCE-SP, que regula a relação MUNICÍPIO (credor de transferência de receita) e ESTADO (devedor de transferência de receita) na relação MUNICÍPIO (contribuinte) e UNIÃO (ente tributante). As relações são díspares, regidas por regras díspares, distante de possível auxílio do Ministério da Endereço de paralelo para Secretaria Estadual da Fazenda).

Assim, no presente caso, rechaça-se, de antemão, a compreensão de que a Súmula 13 TCE-SP aplica-se à hipótese concreta dos autos, consoante argumentação alhures.

V - DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACERCA DA CONTRATAÇÃO DE PARTICULAR PARA A EXECUÇÃO DE SERVIÇO TÈCNICO ESPECIALIZADO POR MUNICÍPIO DE PEQUENO PORTE

Por fim, a fim de evitar alongamento da presente manifestação, MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome, trazem ao Juízo a recente interpretação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca das contratações idêntica a dos autos e para MUNICÍPIO da estatura populacional de BRAÚNA -SP.

Com efeito, o Município de Braúna, nos idos de 2012 (ano da contratação) detinha pouco mais de 5.000 (cinco mil) habitantes, consoante censo do IBGE/2010 4 e informações obtidas no sítio eletrônico do Wikipédia, haja vista a ausência de informações do gênero no sítio eletrônico do município 5 . Sendo a população estimada para 2017 de 5.557 (cinco mil e quinhentos e cinquenta e sete) pessoas, segundo o IBGE 6 .

O serviço contratado por meio do procedimento licitatório n°. 12/2012, Convite n°.08/2012 teve, conforme descrição do Ministério Público do Estado de São Paulo, o seguinte objeto:

" A presente licitação destina-se a receber as propostas mais vantajosas com vista à contratação de empresa prestadora de serviços técnicos especializados de assessoria e consultoria administrativa e previdenciária na realização de cálculos , propositura de processo administrativo com o objetivo de viabilizar a recuperação dos valores recolhidos indevidamente de encargos sociais mensalmente a Receita Federal do Brasil, dadas as contribuições previdenciárias relativas as Contribuições de caráter Indenizatórias e temporárias, no período de 2006 a 2011, com capacitação e treinamento de servidores para efetuar medidas de compensações ou restituições dos valores junto a Receita Federal do Brasil . "

Tanto o porte do município quanto a qualidade dos serviços objeto da licitação são de extrema de relevância para a conclusão a que chegou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em caso semelhante: INEXISTE ATO IMPROBO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO QUANDO O MUNICÍPIO, EM RAZÃO DE SUAS DIMENSÕES, NÃO COMPORTAR A REALIZAÇÃO POR SEUS SERVIDORES.

A propósito, confira-se EMENTA:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Prefeito do Município de Echaporã que teria autorizado a abertura de licitação pela modalidade carta-convite para contratação de empresa de serviços técnicos especializada em consultoria para reenquadramento e recuperação de pagamentos efetuados ao INSS, a título de RAT - Riscos Ambientais do Trabalho - Afirmação de irregularidade do procedimento de licitação, pois a pesquisa prévia de preços teria sido realizada apenas junto a um único fornecedor - Descabimento - Artigo 43, inciso IV, da Lei 8.666/93 não prevê expressamente tal exigência - Alegação de que o serviço objeto da licitação poderia ter sido realizado pelos próprios funcionários da municipalidade - Serviço de consultoria complexo, que exige conhecimentos técnicos específicos - Legalidade na contratação a fim de se atender ao interesse público. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE FATOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. R. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1005174-07.2015.8.26.0047; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Assis - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/03/2018; Data de Registro: 06/04/2018)

Do aludido precedente, extrai-se, ainda, relevante lição do VOTO da Eminente Desembargadora Nome acerca do alcance da Lei 8.429/1992 e seu âmbito de incidência, ao dispor:

" Quanto às condutas de agentes públicos e políticos importante ressaltar que nem toda conduta inábil do administrador público e demais agentes públicos caracteriza, necessariamente, prática de ato de improbidade administrativa.

Isto porque o objetivo da lei de improbidade administrativa não é punir o administrador público inábil ou desastrado, mas sim punir o administrador público comprovadamente desonesto. "

Assim sendo, no que interessa ao presente tópico, pugna-se que seja registrado precedente no sentido de que a contratação de serviço técnico especializado por município de pequeno porte não importa em ato de improbidade administrativa, sob a pecha de que o serviço deveria ser realizado por servidores efetivos.

VI - CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se , à partir da manifestação acima, que insubsistente qualquer razão lógica e justa para o prosseguimento da ação civil pública em face do litisconsorte , MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome, haja vista que os serviços contratados foram prestados , consoante se colhe dos documentos encartados às fls. fls. 200, 202/226; 230/232; 279; 281; 283 e 285, que traduzem a realidade de que:

(i) houve a prestação de serviço de levantamento e apuração dos valores recolhidos indevidamente à Receita Federal do Brasil;

(ii) houve a compensação - que somente pode ser realizada por SERVIDOR ou PESSOA VINCULADA AO MUNICÍPIO - cuja capacitação foi igualmente realizada;

(iii) houve por parte da MARTINS GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA, toda diligência e cumprimento de suas obrigações contratuais, inclusive alerta sobre a necessidade de comunicação em tempo hábil acerca de eventual glosa ou autuação fiscal;

(iv) NÃO houve por parte do MUNICÌPIO DE BRAÚNA notificação

ou comunicação acerca de autuação ou glosa perpetrada pela Receita Federal do Brasil durante a GESTÃO DO ANO DE 2014 (o que remete à necessidade de aditamento da inicial para a inclusão do PREFEITO omisso).

Também se conclui pela ausência de legitimidade do Sr. Nome para figurar no pólo passivo da demanda.

Conclui-se, ainda, pela inaplicabilidade da Súmula 13, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao caso vertente.

E por fim, conclui-se, pela ausência de ato ímprobo na contratação de serviços técnicos especializados por prefeitura de pequeno porte, sob a pecha de que o objeto deveria ser realizado por servidores próprios, nos termos de precedente do próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 7 .

Razão pela qual pede-se que seja rechaçada a ação civil pública em relação ao litisconsorte MARTINS & GARCIA CONSULTORIA ASSESSORIA EM MATÉRIA PÚBLICA EIRELI ME, Nome SILVA JUNIOR e Nome; ou quando menos, em relação ao último.

Nestes respeitosos termos, pedem deferimento.

De Brasília para Penápolis, 03 de maio de 2018.

Nome Roberto de Oliveira Junior

00.000 OAB/UF