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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0541

Petição - Ação Grupo Econômico

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) da Vara do Trabalho de Palmeira das Missões - RS

PROC.: 0021110-55.2017.5.04.0541

O Município de Ronda Alta, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Praça Mose Míssio, cidade de Ronda Alta, representado pelo Prefeito Municipal, Sr. Miguel Angelo Gasparetto, brasileiro, casado, residente e domiciliado na cidade de Ronda Alta, por seu procurador signatário, vem respeitosamente ante Vossa Excelência para

CONTESTAR

A Reclamatória Trabalhista que lhe move Nome, já devidamente qualificada e representada nos autos, o que faz pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I - SÍNTESE DA INICIAL

A Reclamante ajuíza Reclamatória Trabalhista, inicialmente em face das empresas LÓGICA SERVIÇOS LTDA, NomeE ACESSORIA CONTÁBIL LTDA-ME e BOA TROCA LTDA - ME; e, por fim, também contra o Município de Ronda Alta, alegando que referidas empresas, através de contratos de terceirização, prestaram serviços ao município de Ronda Alta, desde 01 de abril de 2013, iniciando com a empresa LÓGICA e, posteriormente, em 2015, com a empresa Nome, atuando na atividade AUXILIAR D EMERENDEIRA, junto a Creche Vó Elmira, até o dia 14.06.2017.

Refere que as empresas Reclamadas, em verdade, se tratam de fato, de apenas uma empresa, ao que busca tal reconhecimento judicial de contrato uno.

Relata a Reclamante que teve seu contrato rescindido em 06 de junho de 2017, sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, sendo que sua jornada de trabalho era de 8 horas diárias e de 220 horas mensais. Que para tanto, sua remuneração foi de R$ 00.000,00, composta por salário base, de R$ 00.000,00e acrescida de adicional de insalubridade no valor de R$ 00.000,00. Aduz que na vigência e na rescisão do contrato, teve seus direito violados pelo que ora demanda na Justiça.

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No que tange ao Município, aduz que este também seria parte passiva legítima, uma vez que na vigência do contrato de trabalho não teria exercido efetiva fiscalização da empresa quanto a suas obrigações frente ao empregado, com o que seria responsável na forma subsidiária, pelas inadimplências trabalhistas, ao que, assim ao final pugna o reconhecimento, conclamando a Sumula 33, do TST.

Alega que teriam sido violados e, assim requer o reconhecimento relativamente aos seguintes direitos:

Diferença de Salário;

Diferença de Adicional de Insalubridade, em razão da base de cálculo; Diferença de Auxilio Alimentação

Irregularidade nas Férias;

Inadimplência de Parcelas de FGTS;

Diferenças no Pagamento das Verbas Rescisórias;

Ante as inadimplências acima arroladas, e em sua decorrência, postula ainda pela incidência das multas dos arts. 477 e 467, da CLT.

Suscita da necessidade de Tutela de Urgência, sob a alegação de possível estado de iminência de insolvência; bem como, refere que, ante tal situação inclusive já ajuizou Ação Coletiva Cautelar de nr. 0020830-84.2017.5.04.0541, nessa Vara do Trabalho.

A titulo precário, informa que o valor de direito da Autora seria em torno de R$ 00.000,00, sendo o que haveria de ser, cautelarmente, retido.

Em síntese, a inicial.

Todavia Excelência, e m que pese o devido respeito ao entendimento que pleiteia, sua pretensão não tem guarida, pelo que haverá de ser julgada improcedente.

II - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Município reclamado, data vênia, discorda das alegações insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretensões discriminadas nos termos articulados, em especial no que tange a imputação de sua possível responsabilidade subsidiária.

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Em verdade, sim, o Município, desde o ano de 2010, realizou a contratação da empresa Lógica e, posteriormente, por sucessão, a empresa Nome, tudo mediante a mais estrita obediência à legalidade, ou seja, mediante Licitação Pública, consoante preconiza a CF/88 e a Lei 8.666/93, como se comprova com os documentos anexos. No entanto, JAMAIS TEVE QUALQUER RELAÇÃO COM A EMPRESA BOA TROCA LTDA, a qual apenas tentou participação no último processo licitatória, sendo inabilitada o que ensejou inclusive por ajuizar ação na Justiça comum contra o município, processo nr. 9000291-33.2017.8.21.0148, onde pleiteia a nulidade do certame, pelo que nada poderá vir a ser responsabilizado o Município, em relação a mesma.

Durante toda a contratualidade, sempre se manteve o Município a exigir das empresas contratadas os respectivos comprovantes de suas regularidades, quanto aos compromissos trabalhistas para com seus obreiros, o que será comprovado, pelo que improcede o pleito de buscar a sua responsabilização, mesmo que de forma subsidiária.

III - PRELIMINARMENTE

III - 1 DA PRESCRIÇÃO

Inicialmente o Município requer a Vossa Excelência, como preliminar de mérito, sejam declarados prescritos eventuais direitos que venham a ser tido por devidos a algum representado, relativos a período superior aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, na forma do artigo , inciso XXIX da Constituição Federal.

"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho; (...).

Ainda, a corroborar, cabe colacionar o que determina o DECRETO 20.910/32, que assim dispõe:

Nome, DE 6 DE JANEIRO DE 1932.

Regula a prescrição quinquenal

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições contidas no art. do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930,

DECRETA:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

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Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Doutro norte, há, também, que ser observada a decadência bienal, relativamente ao período decorrido entre a data da rescisão contratual, até a data do ingresso da demanda ou do direito invocado, devendo tal período de tempo ser proporcionalmente desconsiderado para fins de qualquer pagamento que, porventura, venha a ser reconhecido.

IV - DOS FATOS E ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA

RECLAMANTE

No que tange as questões de fato, envolvendo a Reclamante, cumpre destacar que a mesma, efetivamente prestou serviços para o Município de Ronda Alta, na atividade de auxiliar de servente, junto a Creche Vó Elmira.

O desempenho de suas atividades se limitava a tarefas correlatas à auxiliar no cozinhamento e preparo da merenda aos alunos, assim como a limpeza da cozinha.

V - NO MÉRITO

V - 1 DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO

Consoante consta dos fatos, e vem admitido pela própria Reclamante, o Município manteve, até 31.06.2016, a contratação e empresas TERCEIRIZADAS, tomadora de serviços públicos, contratada mediante processo licitatório ( Pregão Presencial nº 013/2010 e Pregão Presencial 033/2013) , com escopo na lei 8.666/93 , para atender as suas necessidades, tão somente quanto aos serviços que não são de sua atividade fim, em especial nos relativos a zeladorias e limpeza.

Referida Lei, regulamenta a matéria em seu art. 71, § 1º, conforme se transcreve.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

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§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A questão da responsabilidade da Administração Pública pelas dividas trabalhistas já foi objeto de análise do STF através do controle de constitucionalidade difuso. Em todas as oportunidades, o STF não apreciou o mérito das ações justificando que se tratava de questão infraconstitucional.

O tema, todavia, foi levado ao STF, onde, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 . O dispositivo prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o que apenas poderá decorrer em se comprovando eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado.

Com esse louvável entendimento, o STF afasta a responsabilidade objetiva prevista art. 37, § 6º da CF, dessa forma, não se transfere à responsabilidade automaticamente em decorrência da mera inadimplência do prestador de serviços contratados .

Importante registrar que a decretação da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não implica assegurar a"irresponsabilidade"da Administração Pública , porém o judiciário deverá analisar caso a caso para confirmar se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante e não mais considerá-la automática como vinha aplicando a justiça trabalhista .

Não há ainda que se falar em culpa in eligendo ou culpa in vigilando . A primeira estaria descaracterizada uma vez que a Administração realiza a escolha do contratado nos limites impostos pela legislação . É o processo licitatório que determina o vencedor do certame público, ao qual o ente público fica adstrito . O agente público não age com dolo ou culpa, eis que é a empresa que vence a licitação e não o agente que a escolhe .

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A segunda também não ocorre, uma vez que a fiscalização a ser promovida pela Administração Pública é aquela relativa ao objeto contratual e não a que deve ser promovida pela empresa em relação a seus empregados.

Ademais, se outro fosse o entendimento, a Administração estaria pagando duplamente pelo mesmo serviço e quem, por via indireta, arcaria, mais uma vez, com este ônus, seria o contribuinte. E mais, suportaria injustamente tal carga, porque todas as formalidades e procedimentos legais foram seguidos pela Administração, exatamente para se eximir desta responsabilidade.

Diante dos precedentes do STF, o TST inclusive alterou, em maio de 2011 , a redação da Súmula nº 331 para adequá-la ao entendimento do STF. A principal alteração foi o acréscimo do item V a súmula, para limitar a responsabilidade

subsidiária aos casos de conduta culposa do ente público no cumprimento da Lei das Licitações .

Em decisões monocráticas recentes, porém, o STF tem devolvido ao TST processos em que se aplicou a Súmula nº 331. Foi o caso, por exemplo, da Reclamação 12558, ajuizada pelo Estado de São Paulo contra decisão do TST que o condenou a responder subsidiariamente por verbas trabalhistas devidas pela Tecnoserve Serviços e Manutenção Geral Ltda. a um de seus empregados. A relatora, Ministra Carmen Lúcia, entendeu que a condenação, mantida em agosto de 2011 pela Quarta Turma do TST, contrariou a decisão do STF na ADC 16, a qual teve reconhecida Repercussão Geral.

"Ementa:

RESPONSABILIDADECONTRATUAL . Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais ecomerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."

Súmula Nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inserido os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem

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como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Destarte Excelência, diante do precedente do Pretório Excelso, já acolhido pela TST consoante a reformulação da Súmula 331, não há o que se falar de responsabilidade subsidiária ou muito menos solidária do Município no caso in foco , eis que a contratação da reclamada LÓGICA SERVIÇOS LTDA assim como da co-reclamada Nome, SE DERAM DE FORMA LEGAL, atenta aos princípios da Licitação Pública, inexistindo a comprovação de quaisquer motivos que pudessem levar à possibilidade de responsabilização subsidiária do Município, uma vez que cumpriu com suas obrigações conforme determina a Lei 8.666/93, Lei de Licitações .

E a se comprovar que durante a contratualidade, sempre se manteve vigilante com relação a seu dever de fiscalizar a empresa no que tange com seus encargos trabalhistas, se junta rol de documento que comprovam que era exigido pelo Município, os respectivos comprovantes de que estava em dia com suas obrigações para com seus empregados, sendo que, em determinada oportunidade, inclusive quando chegou ao conhecimento da Administração Municipal informações de que não estaria a empresa cumprindo integralmente com suas obrigações relativas a FGTS e INSS, notificada, a empresa juntou documentos dando conta de parcelamento firmado quanto a tais obrigações

De se registrar ainda, que foi iniciado inclusive pelo Município a abertura de processo Administrativo em face da referida empresa, o qual restou por ser suspenso diante dos documentos que na ocasião apresentou, dando conta de que as questões inadimplidas estavam sendo pagas mediante parcelamento, conforme documentos anexos, o que, em tese, lhe poria em dia com seus compromissos.

Também, como se comprova com o Of. nr. 167/2016, de 30 de agosto de 2016, foi informado ao Ministério Público do Trabalho, acerca da situação de referidas

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empresas junto ao Município, oportunidade em que foi informado ao MPT que o Município adotava as medidas a seu alcance quanto aos alegados inadimplementos de FGTS, oportunidade em que inclusive se requereu ao MPT maiores informações sobre possíveis outras situações de irregularidade cometidos pela referida empresa, ao que, até então, nada recebeu do referido órgão, que como se sabe, fiscaliza com afinco situações como a presente.

Destarte, se tem que sim, o Município, dentro de seu limite fiscalizatório, sempre atentou para que a empresa atendesse com seus compromissos para com seus colaboradores, pelo que, não obrou em omissão alguma com seu dever, não havendo que se poder responsabilizar o ente público, vez que comprova não ter sido omisso quanto a sua obrigação, sendo cogente seu dever contratual de pagar a todos aqueles que contrata, sobretudo, quando deste pagamento depende o recebimento dos alimentos daqueles que prestavam serviços, como era o caso da Reclamante .

V - 2 DOS SUPOSTOS CRÉDITOS IMPAGOS

No que tange as alegadas verbas trabalhistas como não pagas, cumpre inicialmente esclarecer:

Da Diferença de Salário - CCT

Ao contrário do que alega a Reclamante, a contratação foi por 200 horas mensais, e não por 220 horas, como previu o Contrato firmado entre as partes, pelo que o correspondente pagamento de seu, sendo que, assim sendo, o piso básico há que levar em conta a devida dedução, pelo que não há que se falar de diferença salarial.

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Ou seja, a Reclamante, efetivamente desempenhava jornada de trabalho, que se iniciava, pela manhã, das 8:00 às 12:00hs e à tarde, as 13:30, às 17:30 horas, de segunda a sexta, o que corresponde exatamente a 200 horas mensais.

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Tendo em vista que a jornada é 10% menor do que a alegada, tal porcentagem também deve e pode corresponder em seu piso da categoria, ou seja,

Destarte, a exemplificar, se tem o seguinte quadro que comprova a praticamente inexistência de diferenças:

Salário da categoria para 2017: R$ 00.000,00para 220 horas

Ou seja, R$ 00.000,00: 220 = R$ 00.000,00a hora

Assim, se tem que: R$ 00.000,00a/h X 200 hs = R$ 00.000,00p/ 200 horas

Tendo em vista que foi pago para a Reclamante o valor de R$ 00.000,00, se comprova, recebia valor acima do que a CCT lhe assegurava, em R$ 00.000,00por mês .

Destarte, nada há que se falar de diferença de salário, sendo improcedente o pleito, pois não se pode cogitar que venha receber pelas horas que não trabalhou.

Do Adicional de Insalubridade - Base de Cálculo:

Como já dito alhures Excelência, equivoca-se a Reclamante ao postular tal diferenças, sendo que, inicialmente no que diz respeito com o adicional de insalubridade, este se mostra correto quanto ao grau médio, visto que a atividade desenvolvida assim o prevê, não havendo contato com agentes nocivos que fizessem por ensejar o pagamento no grau máximo.

Com relação à base de cálculo ao pagamento do referido adicional, como se comprovou, o valor pelo qual lhe foi calculado referido adicional, NÃO PODE ser ter como aquele correlato a 220 horas, e, sim, aquela correlato a 200 horas, que era realmente a carga horária contratada pelo Município, e que, efetivamente era realizada, pois que o trabalho era somente em dias de semanas, de segundas as sextas, em 8 horas diárias, sem trabalho aos sábados ou qualquer outro dia e horário, pelo que, igualmente, improcede o pleito, devendo assim ser reconhecido.

Das Demais Diferenças em: Auxilio Alimentação; Irregularidade nas Férias; Inadimplência de Parcelas de FGTS; Diferenças no Pagamento das Verbas Rescisórias; e incidência das multas dos arts. 477 e 467, da CLT.

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Quanto aos demais itens postulados pela Reclamante, insta registrar o Município, na condição de contratante da empresa, a quem a Reclamante se encontrava vinculada e prestava serviços ao Município, não detém o Município condições sequer de exercer o direito de defesa, ponto a ponto, pois que não possui em seus acervos os respectivos documentos que dizem respeito a rescisão do contrato , assim como os demais documento relativos ao FGTS, pelo que exerce sua defesa, de forma precária, impugnando todos os demais pedidos, de forma genérica , pugnando pela instrução do feito, com a oitiva de testemunhas e juntada dos mesmos pela empresa responsável, e sua detentora, a fim de que sobre tais, possa se manifestar no momento oportuno.

De registrar por pertinente, que o Município não mais mantém nenhum vínculo com nenhuma das empresas reclamadas, pois que findou seu contrato com a empresa Nomedesde junho de 2016, mantendo atualmente contrato de mesma natureza com a empresa Conceito, tendo efetuado a referida empresa todos os pagamentos pelos quais se obrigou nos termos do Contrato.

Assim Excelência, mostra-se evidente, inclusive pelos documentos juntados, que o Município sempre agiu dentro da estrita legalidade, tendo inclusive cumprido integralmente com o objeto contrato uma vez que efetuou regularmente os pagamentos devidos, bem como, dentro de seus limites, procedeu na fiscalização da contratada, no cumprimento de suas obrigações para com seus funcionários, o que se registre, é atitude de curto limite, pois que não possui o Município o integral poder de ingestão sobre todos os atos de uma empresa particular, muito menos deixar de lhe pagar pelos termos do compromisso do contrato, o que, certamente se o fizesse, deixaria a mercê de diversos outros direitos trabalhistas e inclusive a mingua de necessidades, todos os funcionários que dependem do referido valor para receberam seus salários.

V - DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO COLETIVA PROCESSO - 0020830-84.2017.5.04.0541

- POSSÍVEL LITISPENDÊNCIA.

Como narra a própria Reclamante, foi ajuizado pelo Sindicato representativo da categoria, SINDILIMP , Reclamatória Trabalhista, inclusive tendo em seu polo passivo o Município de Ronda Alta, pra Contestante, no qual se pretende, dentro outros, haver em prol das representadas, o reconhecimento do pagamento de FGTS e Vale Alimentação, ou seja, como se observa, pedidos que nesta individual, também se fazem presentes.

Destarte, desde já faz-se a presente referência, com vistas a ser observada eventual litispendência entre os pedidos, com vistas a se evitar condenação e auferimento de vantagem de forma dúplice.

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Pelos motivos susos, improcede a pretensão de qualquer responsabilidade a recair, mesmo que de forma subsidiária, sobre o Município, pelo que a ação, senão pelos motivos de preliminar, deverá, no mérito, ser julgada improcedente, facultando-se ao Município o pleno acesso aos documentos de posse da empresa terceirizada, a fim de que os possa analisar e bem exercer sua defesa, o que desde já requer seja deferido.

Nestes termos, pede e espera deferimento,

Ronda Alta, 09 de outubro de 2017.

Nome,

00.000 OAB/UF

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