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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.13.0024

Petição - Ação Indenização por Dano Material contra Construtora Tenda

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE, DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - MG.

Processo de origem nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSTRUTORA TENDA S/A ("Agravante"), já devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe, movida por Nome, ("Agravado"), também qualificado, não se conformando com a respeitável decisão de ID nº (00)00000-0000, que, afastou a alegação de decadência suscitada pela Agravante, vem, a tempo e modo, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO , nos termos do artigo 1.015, inciso II e do artigo 1.019, ambos do CPC, pelas razões de fato e de direito apresentadas adiante.

Em cumprimento ao disposto no inciso IV, do artigo 1.016 do CPC, a Agravante indica o nome e o endereço dos procuradores das partes:

• Pela Agravante: Nelson NomeGuedes Ferreira Pinto - 00.000 OAB/UF, Nome- 00.000 OAB/UF, NomeAlves dos Santos - 00.000 OAB/UF, Marcos Mello Ferreira Pinto - 00.000 OAB/UF, Marcos Paulo de Salles Maia - 00.000 OAB/UF, Nome- 00.000 OAB/UFe Nomea Fonseca Nome- 00.000 OAB/UF, todos com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, Belo Horizonte/MG.

• Pelo Agravado: Nome- 00.000 OAB/UFe Rodrigo Romano Torres - 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional à

Nomeda Comarca de Belo Horizonte/MG, é eletrônico.

Com a juntada do comprovante de recolhimento das custas recursais, cumprindo o disposto no art. 1.017, § 1º do CPC, requer a Agravante que o recurso seja recebido e provido pelos motivos expostos.

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 17 de junho de 2019.

NomeAlves dos Santos Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nomea Fonseca M. Beling Dias

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Autor/Agravado: Nome

Razões da Agravante

Nobres Julgadores,

Trata-se a presente de Ação Ordinária de Indenização cumulada com Obrigação de Fazer, na qual o Condomínio Autor, ora Agravado, alega, em síntese, que após a entrega das obras foram constatados diversos defeitos e irregularidades no empreendimento, decorrentes, supostamente, de falhas no processo construtivo e da baixa qualidade dos produtos utilizados nas obras do residencial.

Nesse contexto, ajuizaram a presente demanda pleiteando seja a Construtora Tenda S/A condenada I) em obrigação de fazer, consistente no reparo de diversos vícios construtivos identificados no empreendimento, II) bem como a indenizar o Condomínio Agravado pelos valores despendidos com os reparos já realizados por ele.

O juízo primevo, ao prolatar o despacho saneador de ID nº (00)00000-0000, afastou a preliminar de decadência suscitada pela Agravante, por entender que se aplica ao caso o prazo previsto no art. 618 do CC, veja:

"Com relação a preliminar de decadência do pedido inicial, por força do art. 618 do CC, o prazo é de 5 anos para reparação dos danos, contados do conhecimento do vício.".

Nesta decisão, ficou consignado que o termo inicial para a fluência do prazo decadencial é o momento em que nasceu o direito de ação do Autor/Agravado, no caso, o momento em que o Condomínio tomou ciência dos vícios apontados, restando fixado, para tanto, a data de 06/12/2015, quando o Condomínio notificou a Tenda sobre os danos constatados no residencial:

"A fluência do supracitado prazo deve iniciar no momento que nasceu o direito de ação, no caso em questão, da ciência da requerente quanto aos vícios da construção.

Das razões para a reforma da decisão saneadora.

Manifesta decadência do direito de reclamar pelos vícios aparentes alegados.

Ao analisar a preliminar de decadência arguida pela Agravante, a MM. Juíza fixou como termo inicial de fluência do referido prazo, 06/12/2015 , data em que o Condomínio Agravado notificou a Agravante sobre os vícios identificados no residencial.

Fixando essa data como sendo o Nomeinicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais para o Condomínio reclamar sobre os vícios alegados, no entendimento da Agravante, o Condomínio tinha até 06/03/2016 para ajuizar a presente demanda, já que os vícios apontados são aparentes, de fácil constatação, cujo prazo decadencial está descrito no art. 26, II, do CDC. Relembre:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

Ocorre que o Condomínio ora Agravado ajuizou a presente ação somente em 03/12/2017 , após praticamente 2 (dois) anos do conhecimento dos vícios em 06/12/2015, conforme já reconhecido pelo magistrado a quo e, por óbvio, após o transcurso de todos os prazos decadenciais que podem ser aplicados à espécie.

Entende a Agravante que não há como afastar a aplicação do art. 26, II do CDC. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, já reconheceu, diversas vezes, a condição de consumidor de cada condômino em face da Construtora, bem como a legitimidade do Condomínio para defender os interesses comuns dos condôminos em juízo, equiparando a relação havida entre condomínio e construtora às relações consumeristas. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA ENVOLVENDO CONDOMÍNIO DE ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS E A CONSTRUTORA/INCORPORADORA. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO

defesa dos interesses dos seus condôminos frente à construtora/incorporadora. 3. O condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja intervindo na relação de consumo. Aplicação do disposto no parágrafo único do art. do CDC. 4. Imposição de ônus probatório excessivamente complexo para o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às provas necessárias à demonstração do fato controvertido. 5. Possibilidade de inversão do ônus probatório, nos termos do art. , VIII, do CDC. 6. Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC). 7. Precedentes do STJ. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.560.728 - MG (2015/00000-00, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016). (grifamos)

Caso a argumentação acima exposta acerca da obviedade da aplicação do art. 26, II do CDC não seja acolhida por este Egrégio Tribunal, a Agravante ainda refuta a decisão recorrida que entendeu ser aplicável o prazo do caput do art. 618 do CC, de 5 (cinco) anos a partir do conhecimento dos vícios em 06.12.2015.

Tal entendimento, com a devida vênia, demonstra claramente a confusão feita pelo magistrado a quo entre prazo de garantia e prazo decadencial .

O art. 618 do CC, dispõe no caput que:"nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo".

O parágrafo único do mesmo artigo, dispõe, todavia, que aquele que não propuser a respectiva ação dentro do prazo decadencial de 180 dias, contados do surgimento do vício ou defeito, decairá do seu direito de reclamação . Observe:

"Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.". (grifamos)

Repisa-se: o prazo de garantia de 5 (cinco) anos descrito no caput do art. 618 do CC não se confunde com o prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias previsto em seu parágrafo único.

Não há que se falar em aplicabilidade do caput do art. 618 do CC sem a estrita observância ao que dispõe seu parágrafo único. O parágrafo único do art. 618 do CC trata do prazo de que terá a parte para reclamar sobre os vícios e, aí sim, a partir do recebimento da reclamação, serão analisados se os prazos de garantia ainda devem ser aplicados, provavelmente a partir de uma análise pericial.

No caso em tela, não há discussão acerca da utilização do prazo de garantia da obra. O que a Agravante argumenta é que caso Vossas Excelências não entendam pela aplicação do prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no inciso II do art. 26 do CDC, deve ser aplicado o prazo decadencial disposto no parágrafo único do art. 618 do CC, qual seja, de 180 dias a partir do surgimento dos vícios.

Se a decisão recorrida já fixou o termo inicial para a contagem do prazo decadencial em 06.12.2015, é inequívoco que o Condomínio tinha, na pior das hipóteses, que ter ajuizado a presente demanda em até 180 (cento e oitenta) dias após essa data, findando-se em 06.06.2016. Ocorre que a presente demanda foi distribuída em 03.12.2017, após o término de todos os prazos decadenciais que poderiam ser aplicados à espécie.

Percebam, Excelências, que de qualquer lado que se analise a questão, operou-se a decadência do direito do Agravado de pleitear o reparo dos vícios apontados: seja considerando o prazo decadencial do art. 26, inciso II do CDC, seja considerando o prazo decadencial de 180 dias previsto no parágrafo único do art. 618 do CC, sendo certo que o presente recurso deve ser admitido e provido para extinguir essa demanda, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do CPC/2015.

Atribuição de efeito suspensivo.

celeridade e da economia processual.

De outro lado, com o início da fase probatória - que já se iniciou, estando em curso o prazo para as partes apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos -, caso o efeito suspensivo não seja deferido para o presente Agravo, corre-se o expressivo risco de mobilizar-se as partes, assistentes técnicos, auxiliares do juízo, para a produção de prova que recairá inevitavelmente sobre direitos extintos há muito.

Dito de outra forma, ocorrerá o dispêndio de dinheiro, mão-de-obra e tempo, para a produção de prova que poderá ser inócua, em evidente violação ao princípio da celeridade e economia processual.

Por todo o exposto, demonstrada a probabilidade de provimento do agravo interposto através da fundamentação supra expendida, e presente o risco de lesão de difícil ou de impossível reparação, já que inevitavelmente será produzida prova sobre direito extinto há muito, onerando Agravante e Agravado financeiramente e empenhando as partes, assistente técnico e auxiliares da corte, em aplicar esforço para produzir prova que será inócua, violando o princípio da celeridade, a Agravante reitera a necessidade de atribuição de efeito suspensivo da marcha processual até a apreciação do presente recurso, nos termos do artigo 1.019, I, do CPC.

Conclusão.

Com estas considerações, a Construtora Tenda S/A pede que o presente agravo de instrumento seja admitido e que Vossas Excelências, independentemente de oitiva do Agravado, receba o presente recurso conferindo-lhe efeito suspensivo, sobrestando o prosseguimento do processo até o julgamento do recurso de agravo de instrumento.

Ao final, pede-se o provimento do presente de Agravo de Instrumento para que seja reformada a decisão recorrida, acolhendo a decadência suscitada pela ora Agravante seja com fulcro no inciso II do art. 26 do CDC ou no parágrafo único do art. 618 do CC, extinguindo este feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do CPC.

Nome- 00.000 OAB/UF.

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 17 de junho de 2019.

NomeAlves dos Santos Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nomea Fonseca M. Beling Dias

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF