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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.18.0000

Petição Inicial - Ação Cabimento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO

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Nome, brasileiro, Estado Civil 000.000.000-00, portador do RG n. 00000-00, órgão expedidor SSP/GO, com endereço na EndereçoCEP.: 00000-000, Anápolis/GO; por meio de seus advogados que a esta subscrevem, (procuração anexa), vem tempestivamente e respeitosamente a presença deste Douto Tribunal propor:

AÇÃO RESCISÓRIA

Em desfavor de PROBANK LTDA , pessoa jurídica de direito privado, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , empresa pública federal, CNPJ 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000 , com base no Art. 836 da CLT e Art. 966. § 2º do CPC, e no Enunciado 194, do Tribunal Superior do Trabalho e 45 do CPC, em face de uma r. decisão já transitada em julgado, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

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1 - DA DECISÃO RESCINDENDA.

Foi proposta em 27/04/2010, pelo Autor Nomeuma ação trabalhista em face da PROBANK S.A. e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ( Processo principal RTOrd-0000461-35.2010.5.18.0053 ), na qual narrou que trabalhava na 1a reclamada de 07/07/2002 a 26/01/2006 e de 16/10/2006 a 05/06/2009, como Auxiliar de Processamento, mas, na verdade, exercia as funções de Caixa da 2a reclamada, nas dependências desta, fazendo operações de depósitos e pagamentos com numerário e cheques deixados por clientes nos "caixas rápidos", além de malotes de empresas, lotéricas, autenticava seguros, GPS, DARF, IPTU, GFIP e depósitos bancários, ou seja, exercia funções típicas de bancário ligadas a atividade-fim do banco, não havendo, portanto, que se falar em terceirização lícita, porquanto está presente a fraude na contratação, pela 2a reclamada, de mão-de-obra por empresa interposta, visando desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação da CLT e, assim, é aplicável o seu artigo . Apregoa que a 2a reclamada, por não poder contratar empregados sem concurso público, deve responder subsidiária ou solidariamente em caso de inadimplemento pela 1a reclamada. Alegou que em face da fraude na sua contratação, tem direito à equiparação à categoria dos bancários, com todos os direitos previstos nas CCTs anexas e, por isso, faz jus às diferenças salariais e reflexos, seja pelo princípio da isonomia ou da igualdade de tratamento. Afirmou que até 03/2006 trabalhava das 10 às 19/20 horas, sem intervalo, e a partir de 010/2006 das 11 às 19/20 horas, sem intervalo, e, por ser equiparado aos bancários, sua jornada deveria ser de 06 horas, daí porque faz jus às horas extras após a 6a hora e seus reflexos, bem como lhe é devida a indenização de 01 hora diária prevista no art. 71, § 4º, da CLT, já que a partir de 10/2006 laborava por mais de 06 horas contínuas e sem intervalo. Asseverou que, como caixa, trabalhava fazendo digitação e, segundo a NR-17, letra d, item 17.6.4, a cláusula 32a da CCT e a Súmula 346 do TST, há previsão de intervalo de

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10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada, mas esse intervalo, apesar de anotado nos controles de jornada, não lhe era concedido, pelo que deve receber a média de 90 minutos por dia como horas extras. Assegura que as reclamadas, por omissão e negligência, lhe causaram prejuízos por ter que ingressar com a presente ação para receber o que já deveria ter recebido e, por força do art. 186 do Código Civil, deverão arcar com o ônus do Imposto de Renda. Sustenta que foi dispensada sem justa causa em 05/06/2009, mas não recebeu corretamente os direitos rescisórios. Ao final pleiteou o enquadramento ou equiparação à categoria dos bancários, com todos os direitos inerentes previstos nas CCTs, com pagamento de diferenças de salários e reflexos; gratificação de caixa e reflexos; horas extras com 50% e reflexos; horas extras de intervalos do art. 71, § 4º, da CLT e reflexos; horas extras de intervalo de para exercício de digitação; auxílio-alimentação; cesta- alimentação, 13a cesta-alimentação; abono único; anotações na CTPS e comunicação à DRT e INSS; recolhimento do IRRF pelas reclamadas ou indenização.

Em sede de sentença, o juiz da 3a Vara Cível de Anápolis/GO, acolheu a prescrição da ação para o autor reivindicar os direitos do 1º contrato de trabalho e rejeitou a prescrição em relação ao 2º contrato de trabalho (de 16/10/2006 a 05/06/2009), julgando procedente em parte o pedido, para reconhecer o enquadramento do reclamante na categoria dos bancários para os fins exclusivos do art. 224, caput, da CLT e condenar as reclamadas, PROBANK S.A. e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL- CAIXA, esta SUBSIDIARIAMENTE, a pagarem ao reclamante, as seguintes verbas: 1a) horas extras do período imprescrito (de 16/10/2006 a 05/06/2009), com adicional de 50% e divisor de 180, mais os reflexos nos RSRs (1/5), deduzindo-se as horas extras E os reflexos nos RSRs já pagos , bem como os reflexos das horas extras e dos RSRs sobre elas nos 13ºs salários e nas férias vencidas e proporcionais com 1/3

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pagas nos períodos acima, deduzindo os reflexos pagos a igual título; 2a) FGTS+40% (indenizado) sobre as horas extras e reflexos nos RSRs e nos 13ºs salários deferidos.

Ou seja, apesar da sentença ter reconhecido a ilicitude da terceirização e o exercício de funções tipicamente bancárias, firmou seu entendimento na Súmula 55 do C. TST, limitando os seus efeitos jurídicos, indeferindo as diferenças salariais e os demais pedidos amparados nas CCT's dessa categoria profissional.

O Reclamante ingressou com Recurso Ordinário que foi julgado pela 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18º Região, e no Acórdão durante toda a fundamentação foi dito que o Autor fazia jus ao enquadramento sindical bem como teria direito aos benefícios previstos nas normas legais atinentes a essa categoria, mesmo porque, na prática, executava tarefas inerentes à atividade-fim das entidades financeiras, e inclusive a fundamentação ficou bem clara na ementa:

EMENTA : EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Empregados de empresas de processamento de dados que prestam serviços em atividades tipicamente bancárias fazem jus ao enquadramento nesta categoria profissional e à consequente fruição dos direitos e vantagens previstos nas normas aplicáveis a esses trabalhadores, sem que isso importe em contrariedade à Súmula 239 do C. TST, visto não se tratar de mero processamento de dados.

O TRECHO DO ACÓRDÃO QUE DEMONSTRA A CONTRADIÇÃO:

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"Tendo em vista que essas tarefas eram e são indispensáveis à atividade desenvolvida pela CAIXA, ele faz jus ao enquadramento sindical reconhecido em primeiro grau de jurisdição, sem que isso importe em contrariedade à Súmula 239 do C. TST, visto que não se tratava de mero processamento de dados.O reclamante não apenas exercia funções inseridas nos fins normais do empreendimento desenvolvido pela CAIXA, tomadora dos seus serviços, como também se caracterizava por condições de vida similares às dos demais trabalhadores em instituições bancárias, decorrentes do exercício de emprego na mesma atividade econômica, caracterizando a categoria profissional conceituada no § 2º do art. 511 da CLT para efeito de enquadramento sindical. Apesar de não haver pedido de declaração de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, ele tem direito aos benefícios previstos nas normas legais atinentes a essa categoria, mesmo porque, na prática, executava tarefas inerentes à atividade-fim das entidades financeiras. O argumento de que, em decorrência da impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício com a CAIXA, haveria óbice ao enquadramento do reclamante como bancário, não merece melhor sorte, seja porque se tratam de questões distintas, seja porque essa instituição bancária, criada sob a forma de sociedade de economia mista, responde apenas subsidiariamente pelas verbas deferidas. A exigência de aprovação em concurso público existe para ingresso no seu quadro de pessoal. A formulação de pedidos decorrentes de enquadramento como bancário em geral, e não necessariamente como empregado da CAIXA, não esbarra nesse requisito. Com isso, resta afastada a suposta quebra da isonomia, porquanto não foi concedida equiparação do autor com os empregados da CAIXA especificamente, e sim à categoria dos bancários, indistintamente. Tampouco favorece a reclamada a asserção de que a admissão de mão-de-obra mediante empresas terceirizadas estaria

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autorizada pelas Resoluções 2.707 e 3.110 do Conselho Monetário Nacional, uma vez que esse órgão estatal não tem competência para legislar sobre relações de trabalho, não se prestando tais normativos a convalidar fraudes contra a aplicação da legislação trabalhista. Há decisões recentes da Eg. SBDI-I a respeito das questões discutidas nestes autos, envolvendo as mesmas reclamadas, como exemplificam os seguintes precedentes:

"EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 29/5/2009. ISONOMIA SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. 1. Na esteira do entendimento consagrado na SBDI-1 desta colenda Corte Superior, embora afastada a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a Caixa Econômica Federal, em virtude do não atendimento do requisito da prévia aprovação em concurso público, há de se prestigiar o princípio da igualdade para reconhecer ao empregado

terceirizado, que se ativa em tarefas típicas da instituição bancária, o direito à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços. 2. Precedentes da SBDI-1: E-RR- 581/2007-139-03-40.0, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Publicação: 02/10/2009; E-RR-735/2006- 105-03- 00.0, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Publicação: 14/08/2009; ERR- 138/2007-054-18-00.7, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Data de Publicação: 26/06/2009; E-ED-00.000 OAB/UF/2006- 001-18-00.7, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Publicação: 08/05/2009. 3. Embargos conhecidos, por divergência jurisprudencial, e não providos."(E-00.000 OAB/UF-82.2006.5.03.0001. Data de Julgamento: 13.05.2010. Rel. Min.: Guilherme Augusto Caputo Bastos. Data de Divulgação: DEJT 21.05.2010)

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"RECURSOS DE EMBARGOS DAS RECLAMADAS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ANÁLISE CONJUNTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte, tendo em vista uma interpretação analógica do art. 12 da Lei n.º 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput, e 7.º, XXXII, da Constituição Federal, perfilha o entendimento de que aos empregados da empresa prestadora de serviços deve ser conferida isonomia de direitos em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços. Recursos de Embargos conhecidos e desprovidos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. -O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993). Hipótese em que a decisão embargada encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte. Recurso de Embargos não conhecido."(E-ED- RR- 51800-62.2006.5.18.0121. Data de Julgamento: 18/03/2010. Rel. Min.: Maria de Assis Calsing. Data de Divulgação: DEJT 30.03.2010)

Por todo o exposto, correta a r. sentença ao reconhecer a inserção do reclamante na categoria do bancários e deferir os respectivos consectários legais, inexistindo contrariedade aos norteamentos jurisprudenciais, nem ofensa aos preceitos legais e constitucionais invocados pela CAIXA em seu recurso.

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Todavia, embora o autor tenha direito à retificação dos registros constantes na sua CTPS, a função a ser anotada é a de técnico bancário, uma vez que ele não exercia todas as atribuições típicas de um caixa bancário.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da CAIXA e provejo parcialmente o do reclamante, apenas para determinar que a PROBANK proceda à retificação da sua CTPS."

Contudo, na parte dispositiva, constou: "nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao da reclamada". Acontece que tal trecho do Acórdão passou despercebido pelos patronos do Autor, que só identificaram o erro após o trânsito em julgado, já na fase de liquidação dos cálculos.

2 - DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA

O Acórdão transitou em julgado em 07/01/2015 e a decisão, indubitavelmente contém vícios.

Corroborando com este entendimento o artigo 836 da CLT, veio para pacificar o cabimento da Ação Rescisória na Justiça do Trabalho, no entanto este estipulou que a requerente deve efetuar um depósito de 20% sobre o valor da causa.

Cumpre salientar que o artigo 836 da CLT é expresso sobre a dispensa do depósito prévio exigido quando da propositura da ação rescisória, na hipótese de prova de miserabilidade jurídica do autor, bastando para tanto simples declaração, sob as penas da lei, de que não está em

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condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, como ocorre no caso em questão. A parte obreira, ora Autora desta rescisória, ainda firmou declaração de insuficiência econômica, sob as penas da lei, seguindo Instrução Normativa nº 31 do C. TST. Por todo o exposto, o agravante deixa de fazer o preparo, por ser beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita .

Cumpre ressaltar a este Douto Tribunal que a ação está sendo proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos contados do trânsito em julgado da decisão.

Desta forma, preenchidos os requisitos requer deste Douto Juízo a apreciação dos pedidos abaixo.

3 - CORREÇÃO DA CONTRADIÇÃO ENTRE A PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO E A SUA FUNDAMENTAÇÃO .

No caso em questão houve flagrante divórcio entre a fundamentação e a parte dispositiva do Acórdão proferido pela 2a Turma do TRT da 18a Região, que conheceu do recurso do obreiro, cuja fundamentação deu provimento para reformar parte da sentença de 1º grau atacada, contudo no dispositivo constou que foi negado provimento ao recurso do obreiro.

Com efeito, quer o art. 832 da CLT, quer o art. 966, do CPC, autorizam o corte rescisório da parte dispositiva e não da fundamentação. Sobra assim a certeza de que a decisão rescindenda violou literalmente os artigos 832, da CLT e 966 do CPC, ao constar da parte dispositiva que se negava provimento ao recurso do Obreiro, quando da fundamentação constara explicitamente que se dava provimento ao apelo, pelo que é forçoso, em sede

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de juízo rescisório, adequar a parte conclusiva à fundamentação do acórdão rescindendo.

Ademais, a OJ n.º 103, da SDI-2, do C. TST, assegura que:

OJ-SDI2-103 AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRADIÇÃO ENTRE FUNDAMENTAÇÃO E PARTE DISPOSITIVA DO JULGADO. CABIMENTO. ERRO DE FATO. É cabível a rescisória para corrigir contradição entre a parte dispositiva do acórdão rescindendo e a sua fundamentação, por erro de fato na retratação do que foi decidido.

A Orientação Jurisprudencial acima transcrita deixa claro o cabimento da ação rescisória, também por erro de fato, quando houver confronto entre a fundamentação e o dispositivo da decisão rescindenda, ao negar neste o que foi dito naquela.

Além da OJ, existem julgados que confirmam o cabimento da Ação Rescisória em casos análogos, vejamos:

AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. ART. 485, III E V, DO CPC/1973. VIOLAÇÃO DO ART. 458, II E III, DO CPC/1973. CONFIGURAÇÃO. 1. Pretensão rescisória deduzida com suporte no art. 485, III e V, do CPC/1973, sob a alegação de que os Réus agiram com dolo para induzir o juízo a erro, bem como de que foram violadas as normas dos arts. , XXXVI, da CF, 458, II e III, do CPC/1973 e 468 da CLT. 2. Na fundamentação do acórdão rescindendo, a 6a Turma do TST não conheceu do recurso de revista do Banrisul, segundo Réu, quanto ao tema "BANRISUL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA",

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registrando que a Resolução 1.600/1964 foi incorporada ao contrato de trabalho do Autor, que prevê como base de cálculo dos proventos a remuneração integral a que faria jus o empregado na ativa. Porém, conheceu da revista quanto ao tópico "4) BANRISUL. INTEGRAÇÃO DO ADI NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA" e, no mérito, excluiu da condenação os reflexos pela integração do ADI na base de cálculo da complementação de aposentadoria, julgando, ao final, totalmente improcedentes os pedidos. Evidente, portanto, a contradição existente no acórdão rescindendo, na medida em que, embora mantido o direito do Autor ao recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da observância de 100% (cem por cento) da remuneração total que faria jus se em atividade estivesse, constou do dispositivo da decisão que os pedidos foram julgados totalmente improcedentes. 3. Procede a pretensão rescisória, deduzida com amparo no inciso V do art. 485 do CPC/1973, por violação do art. 458, II e III, do CPC/1973, por manifesta contradição entre a parte dispositiva da decisão rescindenda e sua fundamentação. Desse modo, rescinde-se parcialmente o acórdão proferido pela 6a Turma do TST e, em juízo rescisório, julga-se improcedente, por ora, apenas o pedido relativo à integração do ADI na base de cálculo da complementação de aposentadoria, devendo o feito originário retornar ao órgão prolator da decisão rescindenda para prosseguimento do julgamento, com exame do recurso de revista da Fundação Banrisul de Seguridade Social, reputado prejudicado no julgado agora rescindido. Pretensão rescisória procedente. (Processo: AR - 58361-39.2010.5.00.0000; Data de Julgamento: 04/10/2016, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do TST, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, Fonte: http://www.tst.jus.br/consulta-unificada )

Assim, verificada de plano a contradição existente no v. acórdão, há que ser rescindido, a fim de se restabelecer o ideal de justiça.

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Ainda que tal correção pudesse ter sido feita através do manejo dos embargos declaratórios, a ausência de tal remédio não pode levar ao absurdo de se onerar os cofres públicos por excessivo apego à forma, em detrimento do conteúdo.

Não há dúvida quanto aos termos do acórdão e, portanto, o interesse público há que prevalecer sobre o privado, evitando-se, in casu, inclusive, o enriquecimento ilícito do empregador.

Assim, se faz mister reformar o acórdão recorrido, por violação aos artigos 832 da CLT e 966 do CPC e, em sede de juízo rescisório, desconstituir a parte dispositiva da decisão rescindenda, a fim de que conste ter sido dado provimento ao recurso ordinário do Obreiro, concedendo ao Autor o enquadramento sindical bem como os benefícios previstos nas normas legais atinentes a essa categoria.

4 - DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer a procedência da ação nos seguintes termos:

a) Que seja rescindido a parte dispositiva do Acórdão proferido pela 2a Turma do TRT da 18a Região, a fim de que conste ter sido dado provimento ao recurso ordinário do Obreiro, concedendo ao Autor o enquadramento sindical bem como os benefícios previstos nas normas legais atinentes a essa categoria, e consequentemente condenando o Requerido ao pagamento de tais verbas ao Reclamante.

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b) Requer ainda que seja o requerido notificado para que apresente suas respostas no prazo legal.

c) Por fim, requer seja o Requerido condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, por se tratar de ação rescisória.

Alega provar os fatos por todos os meios admitidos em Direito, principalmente por documentos, testemunhas, perícias e as demais que se fizerem necessárias.

Dá a causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos fiscais.

Nestes termos, pede deferimento.

Anápolis/GO, 18 de novembro de 2016.

NomeLuiz Miguel R. Barbosa

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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